Conclusie
11/03245
Mr. L. Timmerman
Parket: 31 augustus 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Verkorte conclusie
1 Bij vonnis van 26 april 2011 heeft de rechtbank te Utrecht het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat hij bij het aangaan van schulden en ten aanzien van de uit de bedrijfsvoering voortvloeiende schulden te goeder trouw is geweest.
2 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Bij arrest van 11 juli 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof gaat ervan uitdat het onbetaald blijven van zakelijke schulden soms zijn oorzaak vindt in het feit dat door een ondernemer onaanvaardbaar grote risico's zijn genomen en in het algemeen geldt dat schulden die door het nemen van zodanige risico's zijn ontstaan als niet te goeder trouw moeten worden aangemerkt (rov. 3.4). Volgens het hof heeft [verzoeker] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de door hem afgesloten kredieten, die in totaal bijna drie kwart van de totale schuldenlast uitmaken, te goeder trouw is geweest. Het hof oordeelt dat [verzoeker] de kredieten gezien de zwakke positie van zijn onderneming niet had mogen afsluiten en, door dit toch te doen, het risico heeft genomen dat hij de daarbij behorende verplichtingen niet zou kunnen nakomen (rov. 3.5). Tevens overweegt het hof dat het beroep van [verzoeker] op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 FW Pro niet opgaat, omdat de omstandigheden die voor hem spreken thans nog onvoldoende opwegen tegen de aard en de omvang van de schuldenlast (rov. 3.6).
3 Tegen dit arrest heeft [verzoeker] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
Bespreking van het cassatiemiddel
4 Het cassatieverzoekschrift bevat een primaire en subsidiaire klacht, die elk uiteenvallen in diverse (sub)onderdelen. De primaire klacht is opgenomen in onderdeel 2.1-2.3.
5 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht - komt in verschillende subonderdelen (2.2.1-2.2.6) op tegen rov. 3.5. De klacht komt erop neer dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof bij zijn beoordeling niet alle omstandigheden van het geval heeft betrokken. Zo wordt het hof verweten dat geen rekening is gehouden met het feit van algemene bekendheid dat er vooral in de bouw een sterke toename is van het aantal ZZP-ers en concurrentie van vaklieden uit andere landen (subonderdeel 2.2.2). Daarnaast wordt aangevoerd dat [verzoeker] onder meer door een toezegging van zijn vorige werkgever ZZP-er is geworden, hij het krediet nodig had om te voorzien in het levensonderhoud van hem en zijn gezin en hij door pech is overvallen (subonderdeel 2.2.3). Van door [verzoeker] genomen onaanvaardbaar grote risico's is gezien deze omstandigheden geen sprake (subonderdeel 2.2.4), terwijl tevens het risico dat iemand die een eigen onderneming start en daarvoor een krediet afsluit niet aan zijn verplichtingen tot afbetaling kan voldoen niet onaanvaardbaar groot is (subonderdeel 2.2.5). In de overige subonderdelen (2.2.1 en 2.2.6) zijn geen zelfstandige klachten te lezen.
6 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Niet opgekomen wordt tegen het in rov. 3.4 omschreven uitgangspunt, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat schulden die ontstaan zijn doordat een ondernemer onaanvaardbaar grote risico's heeft genomen als niet te goeder trouw moeten worden aangemerkt. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.5, inhoudende dat [verzoeker] bij het aangaan van de kredieten een dergelijk onaanvaardbaar groot risico heeft genomen, voldoende gemotiveerd. Voor zover het hof een en ander al zou hebben nagelaten, heeft het hof de in de subonderdelen genoemde omstandigheden - wat daarvan verder ook zij - niet uitdrukkelijk in zijn oordeel behoeven te betrekken. De door het hof in rov. 3.5 genoemde omstandigheid dat [verzoeker] de daar omschreven kredieten is aangegaan terwijl hij wist dat zijn onderneming in een zwakke financiële positie verkeerde, vormt voldoende motivering voor 's hofs oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij het ontstaan en onbetaald laten zijn van schulden te goeder trouw is geweest. Overigens komt 's hofs aanname, dat het risico dat [verzoeker] de uit de door hem afgesloten kredieten voortvloeiende betalingsverplichtingen niet zou kunnen voldoen onaanvaardbaar groot is, mij alleszins begrijpelijk voor. Het is immers bekend, althans het had [verzoeker] als ZZP-er bekend moeten zijn, dat het afsluiten van kredieten betalingsverplichtingen met zich brengt, die, als deze vanwege het gebrek aan middelen niet kunnen worden voldaan, enkel in hoogte zullen oplopen.
7 Onderdeel 2.3 bouwt voort op het voorgaande onderdeel en deelt het lot daarvan.
8 De subsidiaire klacht, opgenomen in onderdeel 2.4-2.5(2), is ingediend voor zover de primaire klacht faalt. De klacht komt op tegen rov. 3.6. Onderdeel 2.4 bevat twee subonderdelen. In subonderdeel 2.4.2 - subonderdeel 2.4.1 bevat geen zelfstandige klacht - wordt aangevoerd dat het hof het beroep op de hardheidsclausule onjuist heeft beoordeeld, omdat het hof het beroep relateert aan de aard en de omvang van de schuldenlast, althans dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is om dat het de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
9 De klacht is tevergeefs voorgesteld, nu het hof bij zijn beoordeling de van [verzoeker] te vereisen inspanning mede heeft mogen relateren aan de aard en de omvang van de schulden.(3) Hoewel het hof in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat [verzoeker] op de goede weg is nu hij werkzaam is in loondienst, wordt begeleid door Bureau Schuldregeling van de RSD en sindsdien geen nieuwe schulden zijn ontstaan, is het hof er op dit moment kennelijk nog onvoldoende van overtuigd dat die inspanningen ook tot resultaat zullen leiden. Het hof overweegt immers dat [verzoeker] de door hem gestelde aflossing op zijn schuldenlast onvoldoende heeft geconcretiseerd. Dit is niet onbegrijpelijk. Hoewel in subonderdeel 2.4.2 onder 7 wordt aangevoerd dat iedere maand € 517, - wordt afgelost blijkt dat - anders dan aangegeven in voetnoot 19 van het cassatieverzoekschrift - niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. [Verzoeker] had dit simpel kunnen onderbouwen door het overleggen van rekeningafschriften. De andere door het subonderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof kenbaar in zijn beoordeling betrokken, zodat ook de motiveringsklacht tevergeefs is voorgesteld.
10 Wegens het falen van onderdeel 2.4, delen onderdeel 2.4(t) en 2.5 hetzelfde lot.
11 In het cassatieverzoekschrift is in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof nog een voorbehoud gemaakt tot het bij nader verzoekschrift aanvullen van het cassatiemiddel of de toelichting daarop, indien het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Binnen de daarvoor gestelde termijn is geen aanvullend verzoekschrift ontvangen.
12 Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 18 juli 2011, overeenkomstig de in art. 292 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 In de subsidiaire klacht komt onderdeel 2.4 per abuis twee keer voor. Het tweede onderdeel 2.4 zal ik aanduiden als onderdeel 2.4(t).
3 Conclusie A-G Langemeijer voor HR 31 oktober 2008, LJN BF1885, RvdW 2008, 990.