Conclusie
10/01828
mr. Keus
Zitting 16 september 2011
Conclusie inzake:
gemeente Amstelveen
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
Martinez Chocolade B.V.
(hierna: Martinez)
verweerster in cassatie
In deze zaak gaat het om de vraag of Martinez bestuurlijke dwangsommen heeft verbeurd door (in strijd met aan haar verleende vergunningen) in haar showroom chocolade aan particulieren te verkopen. In het bijzonder is aan de orde of Martinez gedurende de periode tussen 9 maart 2006 en 2 april 2006 (dagelijks) dwangsommen heeft verbeurd, dan wel of dit laatste slechts op twee dagen in de genoemde periode het geval was.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Door de Gemeente is bij besluit van 1 december 2004 aan Martinez een last onder dwangsom opgelegd die, samengevat en voor zover hier van belang, inhoudt dat het aan Martinez wordt verboden vanuit haar showroom aan de Zanderij 1 te Amstelveen chocoladeproducten aan particulieren te verkopen (hierna: de last)(2). De dwangsom bedraagt € 1.000,- per dag waarop niet aan deze last is voldaan met een maximum van € 100.000,-.
1.2 Martinez is tevergeefs door middel van bezwaar, beroep en hoger beroep tegen dit besluit opgekomen. Het dwangsombesluit heeft inmiddels formele rechtskracht.
1.3 Bij brief van 7 februari 2005 heeft de Gemeente aan Martinez laten weten dat er vanwege niet nakoming van de last vanaf 1 februari 2005 een dwangsom van € 1.000,- per dag werd verbeurd en dat op 5 februari 2005 € 5.000,- aan dwangsommen is verbeurd. Blijkens een notitie van de Gemeente van 4 februari/10 februari 2005 is de fabriek van Martinez op 4 februari 2005 te omstreeks 10.15 uur door twee ambtenaren van de Gemeente bezocht, waarbij is gebleken dat de voorzijde van de fabriek nog steeds als winkel was ingericht. Voorts werden daarin twee klanten aangetroffen die aldaar chocoladeproducten kochten, waarbij één van die twee klanten dat voor zijn dochter bleek te doen.
1.4 Volgens de Gemeente heeft Martinez in de periode van 1 tot en met 5 februari 2005 € 5000,- aan dwangsommen verbeurd, omdat aan de voorzijde nog steeds sprake was van een winkel met verkoopbalie met daarin losse chocoladeproducten en een kassa en voorts omdat op 4 februari 2005 door de Gemeente is vastgesteld dat Martinez op die dagen chocolade heeft verkocht aan particulieren.
1.5 Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het verzet tegen het desbetreffende dwangbevel ongegrond geoordeeld. Bij arrest van 19 juni 2008 heeft het hof Amsterdam in hoger beroep beslist. Dit arrest heeft kracht van gewijsde.
1.6 Het hof heeft in het arrest van 19 juni 2008 vastgesteld dat de last inhoudt het staken en gestaakt houden van het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren. Het "ingericht (...) zijn als een winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa" - citaat uit de notitie van de Gemeente van 4/10 februari 2005 - als zodanig levert geen overtreding van de last onder dwangsom op. Hieruit vloeit (in de woorden van rov. 2.1.4 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 14 juli 2009) voort dat op grond van het dwangsombesluit een dwangsom slechts wordt verbeurd per (door de Gemeente vastgestelde) overtreding.
1.7 Bij brief van 18 april 2006 heeft de Gemeente de verbeurte van € 17.000,- aan dwangsommen aangezegd, omdat (door de Gemeente) in de periode tussen 9 maart 2006 en 2 april 2006 is vastgesteld dat Martinez wederom (chocolade)producten aan particulieren heeft verkocht vanuit het pand aan de Zanderij. In deze zaak gaat het om die later verbeurde dwangsommen op grond van dezelfde last als die welke in het tussen partijen gewezen arrest van 19 juni 2008 aan de orde was. Na diverse aanmaningen heeft de Gemeente op 1 oktober 2007 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 4 oktober 2007 aan Martinez is betekend. Martinez is tijdig in verzet gekomen. Nadat bij tussenvonnis van 13 februari 2008 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 28 maart 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Amsterdam het verzet tegen het dwangbevel bij vonnis van 21 mei 2008 ongegrond verklaard.
1.8 Martinez is bij het hof Amsterdam van het vonnis van 21 mei 2008 in hoger beroep gekomen en heeft daartegen twee grieven gericht. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank(3) dat Martinez niet heeft betwist dat zij in de genoemde periode gedurende zeventien dagen de opgelegde last heeft overtreden. In cassatie speelt de tweede grief van Martinez geen rol.
1.9 Bij tussenarrest van 14 juli 2009 heeft het hof geoordeeld dat Martinez, wat overigens zij van het debat in eerste aanleg, in elk geval in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat zij in de genoemde periode gedurende zeventien dagen de opgelegde last heeft overtreden, en heeft het Martinez gelegenheid geboden op de stellingen van de Gemeente bij memorie van antwoord te reageren. Nadat Martinez zich bij akte had uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest van 22 december 2009 als volgt geoordeeld:
"2.1 Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in genoemd tussenarrest. Martinez is in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op door de gemeente bij memorie van antwoord overgelegde bescheiden, te weten twee verklaringen van [betrokkene 1], elk voorzien van een kassabon, en twee verslagen van bevindingen gemaakt door [betrokkene 2], waaruit volgens de gemeente blijkt dat Martinez de last op 10 maart 2006 en 1 april 2006 heeft overtreden.
2.2 Martinez heeft in haar akte aangevoerd, samengevat, dat er geen sprake is van verkoop aan particulieren en dat de betreffende stukken niet eerder zijn overgelegd zodat zij thans niet meer als bewijs kunnen dienen.
2.3 Naar het oordeel van het hof heeft Martinez het standpunt van de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de overgelegde producties blijkt dat [betrokkene 2], toezichthouder ingevolge artikel 100 Woningwet en artikel 63 Wet op de Ruimtelijke ordening, heeft geconstateerd dat Martinez op 10 maart 2006 en op 1 april 2006 de last onder dwangsom - inhoudende het staken en gestaakt houden van het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren - heeft overtreden door bonbons/diverse chocolade aan [betrokkene 1] te verkopen. Martinez heeft onvoldoende aanknopingspunten geboden voor haar standpunt dat het hier niet zou gaan om verkoop aan een particulier. Het hof verwerpt eveneens het standpunt dat de gemeente de producties tardief in het geding heeft gebracht: het stond de gemeente vrij om, tegenover de betwisting van Martinez, bij memorie van antwoord bewijs te leveren van haar stellingen dat de last onder dwangsom op genoemde data was overtreden.
3. Slotsom
3.1 Dit alles leidt er toe, zoals het hof in rechtsoverweging 2.7 van het tussenarrest reeds heeft overwogen, dat het verzet tegen de ten uitvoerlegging van de dwangsommen voor zover het gericht is op dwangsommen voor de dagen tussen 10 maart en 1 april 2006 slaagt. Het verzet is eveneens gegrond voor zover het een evenredig gedeelte van het in het dwangbevel opgenomen bedrag aan invorderingskosten van € 800,- te vermeerderen met BTW betreft. Het verzet tegen de ten uitvoerlegging van de dwangsommen voor zover het gericht is op dwangsommen op 10 maart en 1 april 2006 is ongegrond. Het bedrag aan invorderingskosten dat resteert en waartegen het verzet eveneens ongegrond is bedraagt (2/17 x € 800,-) € 94,11, te vermeerderen met BTW."
In rov. 3.2 heeft het hof vastgesteld dat Martinez aan de Gemeente is verschuldigd een hoofdsom van € 2.000,-, invorderingskosten ad € 94,11, rente over de hoofdsom en de invorderingskosten vanaf 1 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de kosten van het exploot ad € 81,16. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, het verzet tegen het dwangbevel gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de dagen tussen 10 maart en 1 april 2006, het verzet tegen het dwangbevel ongegrond verklaard voor zover het de op 10 maart 2006 en 1 april 2006 verbeurde dwangsommen betreft en de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.
1.10 De Gemeente heeft tijdig(4) beroep in cassatie tegen het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 22 december 2009 ingesteld. Martinez heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat acht onderdelen omvat, richt zich blijkens onderdeel 1 tegen rov. 2.4 van het tussenarrest in samenhang met de rov. 2.3 en 3.1-3.3 van het eindarrest en de vervolgens gegeven beslissing.
Rov. 2.4 van het tussenarrest luidt als volgt:
"2.4 De gemeente stelt zich op het standpunt dat last inhoudt een verbod op gedragingen verbonden aan de particuliere verkoop zonder dat daarbij sprake hoeft te zijn van daadwerkelijke verkoop van chocolade aan particulieren. Deze stelling stuit af op de hiervoor onder 2.1.4 aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest van 19 juni 2008. Anders dan de gemeente stelt rechtvaardigen de door haar geconstateerde overtredingen, zo al juist, niet de conclusie dat zich op de tussenliggende dagen ook sprake is van verkoop aan particulieren."
Rov. 2.1.4 van het tussenarrest luidt als volgt:
"2.1.4 Het hof heeft in dat arrest (het arrest van 19 juni 2008; LK) vastgesteld dat de last inhoudt het staken en gestaakt houden van het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren. Het "ingericht (...) zijn als een winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa" - citaat uit de notitie van de gemeente van 4/10 februari 2005 - als zodanig levert geen overtreding van de last onder dwangsom op. Hieruit vloeit voort dat op grond van het dwangsombesluit een dwangsom slechts wordt verbeurd per (door de gemeente vastgestelde) overtreding."
Volgens de Gemeente zijn deze rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk om redenen als uitgewerkt in de navolgende onderdelen.
2.2 Volgens onderdeel 2 heeft de Gemeente zich (onder meer) beroepen op de (permanent aanwezige) borden waarbij de particuliere verkoop werd geëtaleerd. Daarom zou sprake zijn van een andere situatie dan die welke in het arrest van 19 juni 2008 was betrokken. Onderdeel 3 verwijst daartoe naar in de cassatiedagvaarding geciteerde passages in de memorie van antwoord onder 2.2.5, 2.2.6 en 2.2.11(5), waarin bovendien naar bij die memorie overgelegde producties wordt verwezen. Volgens onderdeel 4 is de in het oog springende wijze waarop Martinez willekeurige voorbijgangers als klanten probeert te trekken, door de Gemeente (mede) dragend geacht voor de gestelde overtreding van de last gedurende de hier betrokken tijdsperiode. Volgens onderdeel 5 heeft Martinez zich bij akte na tussenarrest niet uitgelaten over de stellingen van de Gemeente bij memorie van antwoord met betrekking tot de borden (en spandoeken) waarmee Martinez particuliere klanten trachtte te trekken en heeft zij de juistheid van die stellingen aldus niet betwist, zodat het hof daaraan was gebonden. Volgens onderdeel 6 heeft het hof in rov. 2.4 de stellingen van de Gemeente ontoelaatbaar verengd, nu de Gemeente zich mede op de bedoelde borden en spandoeken heeft beroepen. Daaraan voegt het onderdeel nog toe dat Martinez de verkoop niet alleen diende te staken, maar ook gestaakt diende te houden. Onderdeel 7 klaagt dat het hof niet ervan blijk heeft gegeven de als producties bij de memorie van antwoord overgelegde foto's van de bedoelde borden en spandoeken in zijn overwegingen te hebben betrokken en bovendien aan het expliciete bewijsaanbod van de Gemeente in de memorie van antwoord onder 4 is voorbijgegaan. Onderdeel 8 vat samen dat de overwegingen en oordelen van het hof zijn gebaseerd op gronden welke deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en dat de beslissing van het hof dan ook niet in stand kan blijven.
2.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4 De door het middel aangehaalde passages in de memorie van antwoord laten geen andere conclusie toe dan dat de Gemeente aan haar standpunt dat een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van chocoladeproducten aan particulieren werd gebruikt, mede ten grondslag heeft gelegd dat Martinez zich met wervende teksten op borden en spandoeken tot (particuliere) kopers heeft gericht en aldus zelf heeft uitgedragen dat "verkoop aan de fabriek"(6) aan (particuliere) kopers plaatsvond. Zouden de bedoelde uitingen van Martinez op borden en spandoeken inderdaad de daaraan door de Gemeente toegedichte strekking hebben (hetgeen een oordeel van feitelijke aard vergt, welk oordeel in cassatie niet kan worden gegeven), dan zouden zij minst genomen kunnen bijdragen aan het oordeel dat een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren werd gebruikt. Dat, zoals het hof in rov. 2.4.1 van het tussenarrest onder verwijzing naar zijn arrest van 19 juni 2008 heeft gereleveerd, het "ingericht (...) zijn als winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa" als zodanig geen overtreding van de last onder dwangsom oplevert, volstaat (wat daarvan overigens zij(7)) niet als weerlegging van het beroep van de Gemeente op de bedoelde uitlatingen van Martinez op borden en spandoeken, die (althans volgens de Gemeente) impliceerden dat "verkoop aan de fabriek" aan particulieren plaatsvond. De bedoelde uitlatingen van Martinez voegen, indien de interpretatie daarvan door de Gemeente feitelijk juist is, wel degelijk een wezenlijk element aan de feitelijke inrichting van een deel van de fabriek/showroom toe, te weten de uitgesproken bedoeling en bereidheid van Martinez om ook aan particuliere kopers "aan de fabriek" chocoladeproducten te verkopen. Bij die stand van zaken heeft het hof niet naar behoren op de stellingen van de Gemeente gerespondeerd. Voor zover het middel (in het bijzonder in de onderdelen 2-7) daarop gerichte klachten bevat, acht ik het gegrond.
2.5 Onderdeel 7 bevat nog de klacht dat het hof aan een expliciet en gespecificeerd bewijsaanbod van de Gemeente in de memorie van antwoord onder 4 is voorbijgegaan. De Gemeente heeft op de aangegeven plaats bewijs van haar stellingen aangeboden, "(v)oor zover Uw Hof zou oordelen dat op de gemeente naast de reeds bijgesloten producties nog enige c.q. nadere bewijslast rust". Voor dat geval heeft de Gemeente bewijs aangeboden door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, "onder wie de op te roepen werknemers van Martinez, in het bijzonder de verkoopster(s) in de showroom/winkel (...) waaronder diegene die op de kassabonnen staat vermeld met de naam [naam]".
Kennelijk is het hof aan het bedoelde bewijsaanbod voorbijgegaan, omdat het dit bewijsaanbod, in het licht van het eerdere arrest en het daarin vervatte oordeel dat het "ingericht (...) zijn als winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa" als zodanig geen overtreding van de last onder dwangsom oplevert, als niet ter zake dienend heeft beoordeeld. Dat oordeel miskent echter dat de stellingen van de Gemeente, waaronder die met betrekking tot de uitingen van Martinez op borden en spandoeken, wel degelijk een nieuw element aan de feitelijke inrichting van een deel van de fabriek/showroom toevoegen. Voorts kan niet staande worden gehouden dat hetgeen de verkoopster(s) in de showroom van Martinez mogelijk kan (kunnen) verklaren, niet ter zake dienend zou zijn bij de beantwoording van de vraag of een deel van de fabriek/showroom wel of niet voor de verkoop aan particulieren werd gebruikt. Ook de klacht van onderdeel 7 acht ik daarom gegrond.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het tussenarrest van het hof Amsterdam van 14 juli 2009, rov. 2.1.2-2.2, alsmede aan het in rov. 2.1.3 van dat tussenarrest genoemde arrest van het hof Amsterdam van 19 juni 2008.
2 De last strekte, meer exact, tot "het staken en gestaakt houden van het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren"; de last bevindt zich als prod. 1 bij het aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gerichte beroepschrift, dat op zijn beurt als bijlage A bij de akte overlegging producties van 5 december 2007 van Martinez is overgelegd.
3 In rov. 4.1.
4 Het bestreden eindarrest dateert van 22 december 2009, terwijl de cassatiedagvaarding op 22 maart 2010 is betekend.
5 Door het onderdeel kennelijk abusievelijk genummerd als 4, 2.2.5 respectievelijk 2.2.11.
6 Zie voor die term ook de van prod. 7 bij de memorie van antwoord deel uitmakende foto's van het reclamebord, waarop boven de "openingstijden" wordt vermeld: "Verkoop aan de fabriek - Martinez chocolade". Overigens zijn niet alle als prod. 7 overgelegde foto's even duidelijk. Sommige zijn onleesbaar, andere vertonen slechts de (in neonletters?) aangebrachte tekst "Martinez Bonbons" en/of "Martinez Chocolade", terwijl één van de foto's een bord/poster vertoont met de tekst "openingstijden verkoop", waaronder als tekst onder meer is opgenomen "voor afnemers en detaillisten (uitsluitend voor pashouders)". Ik acht het voor discussie vatbaar of door die laatste toevoeging ("uitsluitend voor pashouders") de tekst zich mede tot particuliere kopers richt, alhoewel de term "afnemers" (zeker indien hij wordt gebruikt naast de term "detaillisten") zeer wel op particuliere kopers kan wijzen.
7 Waar het in deze zaak om gaat is de vraag of het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de betrokken ruimte voor verkoop aan particulieren al dan niet (tijdig) is gestaakt en gestaakt is gehouden (zie voetnoot 2). Aan het bedoelde oordeel lijkt de gedachte ten grondslag te liggen dat van een dergelijk gebruik slechts sprake is op momenten waarop daadwerkelijk transacties met particulieren plaatsvinden. Nog daargelaten of de door het hof vastgestelde transacties op 10 maart 2006 en 1 april 2006 niet ook voor de tussenliggende periode de conclusie wettigen dat Martinez niet heeft voldaan aan de last het gebruik voor verkoop aan particulieren te staken en gestaakt te houden, acht ik de bedoelde gelijkstelling van gebruik voor verkoop aan particulieren met concrete verkooptransacties onjuist. Het (in een planologische context als de onderhavige relevante) gebruik van een bepaalde ruimte voor verkoop aan particulieren stopt niet op momenten waarop geen concrete transacties met particulieren plaatsvinden. Aan de omstandigheid dat een bepaalde ruimte feitelijk voor een bepaald gebruik is ingericht, komt naar mijn mening bij het vaststellen van het soort gebruik dat van de ruimte wordt gemaakt dan ook meer betekenis toe dan het hof daaraan kennelijk heeft toegekend.