Conclusie
Zaaknr. 10/04359
mr. Wuisman
Zitting van 4 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen
ABN AMRO Bank N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven
behandelende advocaten: mrs F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Vermeulen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [eiser]), die een bedrijf uitoefende onder de naam [A], is bij vonnis van 29 oktober 2008 van de rechtbank Middelburg failliet verklaard. Daarbij is tot curator aangesteld mr. P. Buijs, advocaat te Vlissingen.
1.2 Tot de boedel behoort een onroerende zaak, bestaande uit een perceel grond van 2.5.4 hectare met daarop een woonhuis. Op deze zaak heeft verweerster in cassatie (hierna: de Bank) op 1 juli 2005 een recht van eerste hypotheek verkregen. [Eiser] voldoet al enige tijd niet meer aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hem door de Bank verstrekte geldleningen. De Bank heeft op 9 juli 2007 alle aan [eiser] verstrekte leningen opgezegd. De curator heeft die opzegging aanvaard. De Bank wil uit hoofde van haar hypotheekrecht overgaan tot executie. Ingevolge art. 3 van Pro de Algemene bepalingen voor hypotheekstelling die onderdeel uitmaken van de overeenkomst tot geldlening, dient [eiser] zijn medewerking te verlenen aan inspectie en taxatie van het verhypothekeerde goed.
1.3 De Bank heeft bij een op 28 januari 2010 ingediend verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg verzocht - voor zover nog in cassatie van belang - haar op de voet van art. 3:267 BW Pro te machtigen de verhypothekeerde onroerende zaak in beheer te nemen en [eiser] te gelasten medewerking te verlenen aan bezichtigingen. Daartoe heeft de bank o.m. gesteld, dat [eiser] de noodzakelijke medewerking tot de verkoop blijft weigeren. De rechtbank heeft bij beschikking van 25 maart 2010, na vastgesteld te hebben dat [eiser] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Bank, de verlangde machtiging verleend en, omdat het belang daarbij vanwege de verleende machtiging is komen te vervallen, het verzoek om aan [eiser] medewerking te gelasten afgewezen. Het hof 's-Gravenhage, met nevenzitingsplaats 's-Hertogenbosch, heeft in hoger beroep bij beschikking van 7 juli 2010 de beschikking - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - bekrachtigd.
1.4 [Eiser] is bij een verzoekschrift, dat op 7 oktober 2010 per fax bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. De Bank heeft een verweerschrift ingediend, terwijl de curator heeft laten weten geen gebruik te zullen maken van de hem geboden gelegenheid een verweerschrift in te dienen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het verzoekschrift tot cassatie komen klachten voor in de §§ 6.2, 6.3 jo. 6.4 en 6.5.
klacht in § 6.2
2.2 De klacht in § 6.2 komt hierop neer dat het hof de beslissing van de voorzieningenrechter tot verlening van de machtiging tot het aan de Bank in beheer geven van de verhypothekeerde zaak ten onrechte heeft bekrachtigd, aangezien - anders dan artikel 3:267 BW Pro voorschrijft - in de akte van hypotheekverlening geen melding wordt gemaakt van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om de verhypothekeerde zaak in beheer te nemen. De machtiging aan de Bank tot het in beheer nemen van de verhypothekeerde zaak is derhalve op onjuiste gronden verleend.
2.3 De klacht faalt reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag. In de akte van hypotheekstelling, die als productie 1 bij het aan de voorzieningenrechter gerichte verzoekschrift in het geding is gebracht, wordt op blz. 2 onder het hoofd 'beheersbeding' opgemerkt: "De Bank is bevoegd om, in geval de Schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de Bank in ernstige mate tekortschiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank haar machtiging verleent, het Verbondene geheel of gedeeltelijk in beheer te nemen."
klachten in de §§ 6.3 en 6.4
2.4 In rov. 3.6 van zijn beschikking oordeelt het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, dat, zolang het faillissement loopt, het voor [eiser] niet mogelijk is om de rechtmatigheid van de opzegging door de Bank van de kredietrelatie in rechte aan de orde te stellen. Ingevolge artikel 27 Fw Pro dienen immers rechtsvorderingen, die tot de failliete boedel behorende rechten of verplichtingen tot onderwerp hebben, door of tegen de curator te worden ingesteld. Het onderhavige geschil heeft de executiemogelijkheid van de Bank tot onderwerp en betreft derhalve rechten en verplichtingen van de boedel.
2.5 Hiertegen wordt in de §§ 6.3 en 6.4 ingebracht dat het door de Bank in beheer nemen van het hypothekeerde vanwege de niet rechtsgeldige opzegging van de kredietrelatie strijdig is met het woonrecht van [eiser] en diens echtgenote en daarmee onrechtmatig, dat het woonrecht een hun persoonlijk toekomend recht is dat zij zelf tegen de Bank - en ook tegen de curator - kunnen inroepen en dat zij in dat kader de rechtsgeldigheid van de opzegging van de kredietrelatie aan de orde kunnen stellen. Het gaat in casu bovendien om onregelmatigheden in de opzegging vóór het faillissement die niet door het faillissement zelf kunnen worden gedekt.
2.6 Het zojuist vermelde betoog stuit reeds hierop af dat het beroep op het woonrecht niet in de vorige instanties is gedaan en in cassatie geen ruimte is om het beroep op het woonrecht voor het eerst te doen. Aan de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van dat beroep zijn immers waarderingen van feitelijke aard verbonden, die niet door de Hoge Raad kunnen worden uitgevoerd. Een en ander betekent verder dat, zo met het beroep op het woonrecht al ruimte voor het opwerpen van de vraag van de rechtsgeldigheid van de kredietbeëindiging zou kunnen worden verkregen, dat in de onderhavige procedure niet het geval is. Dan geldt onverkort het niet anderszins bestreden oordeel van het hof dat, zolang diens faillissement loopt, het niet aan [eiser] is om de rechtmatigheid van de opzegging van de kredieten in rechte aan de orde te stellen.
klacht in § 6.5
2.7 De klacht in § 6.5 bouwt geheel voort op de voorafgaande klachten. Nu deze klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht in § 6.5.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge raad der Nederlanden