Conclusie
11/00644
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 25 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. R.A. Kaarls,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Zij leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Partijen (hierna: de vader resp. de moeder) zijn gehuwd geweest, welk huwelijk op 21 juli 1998 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1997 [kind 1] geboren. Uit de relatie van partijen, na beëindiging van hun huwelijk, is op [geboortedatum] 2001 [kind 2] geboren. De moeder is belast met het gezag over de kinderen, die bij haar hun hoofdverblijf hebben. De vader is onherroepelijk veroordeeld tot levenslange detentie en verblijft sedert 2004 in een penitentiaire inrichting.
2. Bij inleidend verzoekschrift van 27 januari 2009 heeft de vader verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Bij beschikking van 23 juli 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch het verzoek op grond van art. 1:377a lid 3 onder a en d BW afgewezen.
3. Op het hoger beroep van de vader heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij tussenbeschikking van 9 maart 2010 de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen en aan het hof rapport en advies uit te brengen omtrent de mogelijkheden voor een omgangsregeling. De Raad heeft op 7 juni 2010 rapport uitgebracht. Bij eindbeschikking van 9 november 2010 is het hof tot het oordeel gekomen dat sprake is van de in art. 1:377a lid 3 aanhef en sub a, sub b, sub c en sub d BW genoemde ontzeggingsgronden (rov. 7.5.2) en heeft het de beslissing van de rechtbank onder aanvulling van de gronden bekrachtigd.
4. Het tijdig door de vader tegen de eindbeschikking ingestelde cassatieberoep omvat drie middelen.
5. Middel 1 bevat een motiveringsklacht tegen rov. 7.5.2, waarin het hof tot het oordeel komt dat sprake is van de in 1:377a lid 3 aanhef en sub a, sub b, sub c en sub d BW genoemde ontzeggingsgronden. De klacht luidt in de kern dat het hof niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat van elk van deze ontzeggingsgronden sprake is. De wel gebezigde motivering 'levenslang dus geen contactherstel dus geen omgang' is 'strijdig en niet op de wet gebaseerd', aldus de klacht.
6. Op grond van art. 1:377a lid 3 BW kan de omgang slechts worden ontzegd indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins is strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
De gronden onder a tot en met c zijn species van het genus 'strijd met zwaarwegende belangen van het kind'. In de eerste drie gronden wordt nader aangegeven wat zwaarwegende belangen kunnen zijn; met de laatste ontzeggingsgrond wordt de rechter, gezien de grote variëteit van casusposities, wat meer ruimte geboden om in het concrete geval tot een afgewogen oordeel te komen.(1)
7. Het hof heeft in rov. 7.5.2 aan zijn beslissing de volgende (door mij, A-G, van een nummering voorziene) feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:
" 7.5.2. (1) Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is het hof gebleken dat beide kinderen belast zijn met de gebeurtenissen uit het verleden. Gelet hierop en gelet op de (naderende) puberteit bij [de kinderen] is het hof met de raad van oordeel dat de kinderen behoefte hebben aan rust en stabiliteit. Contact met de vader geeft niet de rust en stabiliteit die de kinderen thans nodig hebben.
(2) Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaringen van de vader, zowel in de stukken als ter zitting, dat hij zich primair richt op het effectueren van zijn rechten en lijkt hij daarbij minder goed in staat te zijn zich in te leven in de problematiek van [de kinderen].
(3) Voorts hebben [de kinderen] zowel bij de raad als in hun brieven aan het hof aangegeven dat zij onder geen enkele voorwaarde contact met de vader willen. Het voorgaande maakt dat het verplicht opleggen van een omgangsregeling thans niet verantwoord zou zijn.
(4) Daarnaast is het hof gebleken dat de vader en de moeder elkaar als ouders van [de kinderen] diskwalificeren. Bovendien blijkt uit het rapport van de raad dat de moeder de omgang tussen [de kinderen] en de vader geen vorm kan geven. De moeder heeft ter zitting aangegeven dat zij niet in staat is [de kinderen] te begeleiden naar en te motiveren voor contactherstel met de vader.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat sprake is van de in artikel 1:377a [lid 3] aanhef en sub a, sub b, sub c en sub d BW genoemde ontzeggingsgronden."
Met de onder (1) respectievelijk (2) genoemde omstandigheden heeft het hof kennelijk aangegeven dat naar zijn oordeel sprake is van de ontzeggingsgronden als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder a respectievelijk b BW. Ik verwijs in dit verband mede naar het in rov. 7.1 weergegeven advies van de Raad, dat (mede) op grond van genoemde omstandigheden strekt tot afwijzing van het verzoek op grond van art. 1:377a lid 3 onder a en b BW. Ten aanzien van de onder (3) genoemde, tijdens het raadsonderzoek en uit hun brieven d.d. 1 oktober 2010 (rov. 6.1.1) gebleken bezwaren van de kinderen dient een onderscheid te worden gemaakt. [Kind 1] was op dat moment twaalf jaar oud. Het hof heeft zijn schriftelijke verklaring kennelijk gekwalificeerd als een zelfstandige ontzeggingsgrond in de zin van art. 1:377a lid 3 onder c BW. [Kind 2] was destijds jonger dan twaalf jaar. De door hem geuite bezwaren hebben het hof kennelijk geleid tot het oordeel dat sprake is van de onder d bedoelde ontzeggingsgrond.(2) Ten slotte heeft het hof in het licht van de onder (4) genoemde feiten omgang kennelijk eveneens in strijd geacht met zwaarwegende belangen van de kinderen (ontzeggingsgrond d). Voormelde oordelen, die berusten op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de door het hof vastgestelde - en in cassatie als zodanig niet bestreden - feiten en omstandigheden zijn niet onbegrijpelijk en behoeven geen nadere motivering. Het middel faalt dan ook.
Uit het voorgaande volgt dat het hof voor zijn oordeel niet redengevend heeft geacht dat de vader tot levenslange detentie is veroordeeld, zodat het middel in zoverre tevens feitelijke grondslag mist. Zie over dit vermeende argument ook middel 3.
8. Middel 2 strekt in de kern tot betoog dat het hof de brief van de twaalfjarige [kind 1] aan het hof ten onrechte heeft aangemerkt als 'verhoor' in de zin van art. 1:377a lid 3 sub c BW.
9. Deze rechtsklacht faalt. Het begrip verhoor in art. 1:377a lid 3 sub c BW verwijst naar de 'hoorplicht' van de rechter als bedoeld in art. 809 Rv Pro.(3) Deze houdt in dat de rechter de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid moet stellen zijn mening kenbaar te maken. De minderjarige kan zijn mening hetzij mondeling, hetzij schriftelijk kenbaar maken.(4)
10. Middel 3 komt met een drietal klachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.5.3 dat (uit het rapport van de Raad voldoende blijkt dat) er thans nog geen uitspraak kan worden gedaan over een omgangsregeling in de toekomst.
Volgens de eerste klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het door het hof aan de Raad opgedragen maar volgens het middel niet uitgevoerde onderzoek naar de mogelijkheden van omgang in de toekomst. Deze klacht miskent dat de onderzoeksvraag "indien er thans geen mogelijkheden bestaan voor het tot stand brengen van omgang tussen de vader en [de kinderen] zijn er (binnen afzienbare) termijn daartoe dan wel mogelijkheden (...)?" naar het oordeel van het hof door de Raad is beantwoord in die zin dat daarover thans nog geen uitspraak gedaan kan worden gezien de ontwikkeling van kinderen op deze leeftijd (naderende puberteit). Deze uitleg van het rapport is, mede in het licht van de door de Raad ter zitting gegeven toelichting (weergegeven in rov. 7.4) niet onbegrijpelijk.
De tweede klacht luidt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 8 EVRM Pro een rechter die overweegt de uitoefening van het omgangsrecht te ontzeggen ook het alternatief van een begeleide omgang of andere vormen van contact in ogenschouw dient te nemen. Deze rechtsklacht faalt nu zij onvoldoende is toegelicht en berust op een rechtsopvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht.
De derde klacht berust op de lezing dat het hof de overweging van de rechtbank overneemt dat waar vaststaat dat de man levenslang gedetineerd zit, een omgangsregeling thans niet gericht kan worden op contactherstel in het licht van de eindigheid van de detentie (beschikking van de rechtbank, p. 3 bovenaan i.v.m. p. 2, 4e alinea). Het middel leidt hieruit af dat het hof van oordeel is dat levenslange detentie een beletsel is voor omgang en klaagt dat daarmee onverenigbaar is het oordeel van het hof dat (de mogelijkheid van toekomstige omgang moet worden onderzocht en dat) thans over de mogelijkheid van toekomstige omgang nog geen uitspraak kan worden gedaan. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof voormelde overweging van de rechtbank niet heeft overgenomen en niet aan zijn in rov. 7.5.2 gegeven oordeel ten grondslag heeft gelegd. Ik verwijs naar de bespreking van middel 1 hiervoor. Anders dan het middel doet voorkomen, ligt zulks ook niet besloten in de bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.
11. Nu de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 MvT II, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 11; MvAII, 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 21; MvAI, 1988-1989, 18 964, nr. 88, p. 17.
2 Zie aldus MvTII, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 10, en MvAII, 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 19.
3 Vgl. MvTII, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 10; MvAII 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 19. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1010.
4 T&C Rv 2010 (Nauta), art. 809, aant. 5. Zie ook art. 2.4.8 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven 2011.