Conclusie
11/01139
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 25 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. C.G.A. van Stratum
tegen:
[De vrouw]
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt
Deze zaak betreft de vaststelling van kinderalimentatie in een geval van co-ouderschap.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze inmiddels verbroken relatie zijn geboren [kind 1] (op [geboortedatum] 2003) en [kind 2] (op [geboortedatum] 2006). De man heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 29 mei 2009 heeft de vrouw de rechtbank 's-Hertogenbosch verzocht - onder meer en voor zover in cassatie van belang - een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen vast te stellen van € 318,50 per kind per maand met ingang van 1 januari 2008, dan wel 8 juli 2008, dan wel 29 mei 2009. De man heeft verzocht het verzoek af te wijzen en de kinderalimentatie vast te stellen op de wijze als door hem verzocht.
1.3 In haar beschikking van 10 maart 2010 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie bepaald:
- met ingang van 1 februari 2008 t/m 31 december 2008 op € 318,50 per kind per maand, te verminderen met een eenmalig bedrag van € 320,40;
- van 1 januari 2009 t/m 30 juni 2009 op € 318,50 per kind per maand;
- vanaf 1 juli 2009 op € 287,- per kind per maand.
1.4 De man is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch met het verzoek, na vernietiging van de bestreden beschikking, opnieuw rechtdoende de kinderalimentatie als volgt vast te stellen: voor de periode 1 februari 2008 t/m 31 december 2008 (hierna: periode 1) op € 189,- voor beide kinderen; voor de periode 1 januari 2009 t/m 30 juni 2009 (hierna: periode 2) op € 205,- voor beide kinderen; en voor de periode vanaf 1 juli 2009 (hierna: periode 3) op nihil. De vrouw heeft het beroep bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.5 Bij beschikking van 9 december 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
1.6 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op de vaststelling van kinderalimentatie over de periode vanaf 1 juli 2009 (periode 3), waarin er sprake is van een situatie van co-ouderschap.(2)
2.2 Het beroep omvat, na een inleiding onder 1 t/m 4, twee cassatiemiddelen.
2.3 Cassatiemiddel 1 valt uiteen in de onderdelen 5 t/m 15. Het klaagt in de kern dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is wat betreft de wijze waarop het hof voor de periode vanaf 1 juli 2009, waarin sprake is van co-ouderschap, bij de bepaling van de draagkracht van de man respectievelijk de vrouw de woonkosten van de kinderen in aanmerking heeft genomen.
2.4 Te dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen. Het hof is, evenals de rechtbank, uitgegaan van een op de bij het Rapport alimentatienormen behorende tabel 'Eigen aandeel kosten van kinderen' gebaseerde behoefte van € 474,- per kind per maand (rov. 3.6). Het heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de kosten van een co-ouderkind naast het eigen aandeel van de ouders volgens de tabel en de kinderbijslag een verhoging wegens dubbele woonlast omvatten.(3) Nu het totaal van het eigen aandeel volgens de tabel voor circa 16% uit woonkosten bestaat, heeft het hof derhalve, evenals de rechtbank(4), de totale door partijen te dragen kosten van de kinderen met ingang van 1 juli 2009 vastgesteld op € 550,- per kind per maand (rov. 3.6.2). Het hof heeft vervolgens in het kader van de draagkrachtvergelijking aangekondigd "bij de berekening van de draagkracht van de man en de vrouw de extra kosten van wonen (zie: 3.6.2 door de rechtbank bepaald op € 76,00) (...) in mindering" te zullen brengen (rov. 3.7.2). Bij de berekening van de draagkracht van de man heeft het hof in het kader van de vaststelling van de lasten van de man in rov. 3.13 onder het kopje "Kosten zorgregeling" overwogen dat het hof "rekening (houdt) met de extra woonkosten van € 76,00". Ook bij de berekening van de draagkracht van de vrouw heeft het hof onder het kopje "Kosten zorgregeling" "evenals bij het bepalen van de draagkracht van de man" rekening gehouden met "de extra woonkosten van € 76,00 per maand" (rov. 3.15).
2.5 Het middel klaagt in de onderdelen 11 en 12 - het gestelde in de onderdelen 5 t/m 10 is van inleidende aard - dat het hof bij de bepaling van de draagkracht in plaats van de hele in de behoefte verdisconteerde woonlast ad € 152,- per kind per maand slechts de helft (€ 76,- per kind per maand) in aanmerking neemt en deze bij ieder van de ouders voor de helft (€ 38,-) op de draagkracht in mindering brengt. De onderdelen 13 en 14 voegen daaraan toe dat dit in feite erop neerkomt dat van de vrouw wordt verwacht dat zij met de alimentatie een deel van de woonlasten van de man zou moeten voldoen, waarmee de man voor zijn verplichtingen jegens derden afhankelijk zou worden gesteld van de vrouw. Dit is innerlijk tegenstrijdig met het door het hof in rov. 3.10 geformuleerde doel van zijn berekeningswijze, te weten dat de vrouw met het aandeel van de man in de kosten van de kinderen, haar eigen aandeel daarin en de gehele kinderbijslag alle overige kosten van de kinderen anders dan die van eten en drinken dient te voldoen, aldus het middel. Onderdeel 15 concludeert dan ook dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
2.6 Het cassatiemiddel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 2.4 weergeven overwegingen volgt dat het hof is uitgegaan van een totale woonlast van € 152,- per kind per maand, bestaande uit a) de reeds in het eigen aandeel van de ouders volgens de tabel begrepen woonlast ad (16% van € 474,- ofwel) € 76,- en b) de door het co-ouderschap veroorzaakte extra woonlast ad (16% van € 474,- ofwel) € 76,- per kind per maand (rov. 3.6.2). Voorts volgt uit die overwegingen dat het hof, als aangekondigd (rov. 3.7.2), bij de berekening van de draagkracht van ieder van de ouders het gehele te zijnen respectievelijk harer laste komende deel van die woonlasten ad € 76,- per kind per maand in aanmerking heeft genomen (rov. 3.13 resp. 3.15). Anders dan het cassatiemiddel betoogt, neemt het hof dus niet slechts de helft van de woonlasten in aanmerking.
2.7 Cassatiemiddel 2, dat uiteenvalt in de onderdelen 16 t/m 22, komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 3.20 voor zover het hof daarin overweegt:
"3.20. Met betrekking tot de voor de minderjarigen te betalen onderhoudsbijdrage heeft de man mede in aanmerking nemende dat hij de hiervoor vermelde kosten zorgregeling maakt, recht op persoonsgebonden fiscale aftrek. Rekening houdend met dit (forfaitaire) fiscale voordeel, voorts gelet op de vergelijking van de respectieve draagkracht van partijen (...) is de man (...) in staat over de perioden 3 t/m 5(5) het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 287,00 per kind per maand te voldoen."
2.8 De onderdelen 17 en 21 klagen dat het oordeel dat de man over de perioden 3 t/m 5 in staat is een bedrag van € 287,- per kind per maand te voldoen onbegrijpelijk is, nu dit niet volgt uit de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen en draagkrachtvergelijking.
2.9 De klacht berust blijkens onderdeel 18 op de lezing dat het hof slechts de helft van de woonkosten van de kinderen ten laste van ieder der ouders brengt. Uit de bespreking van middel 1 volgt dat zij in zoverre feitelijke grondslag mist.
2.10 Echter ook afgezien daarvan kan de klacht geen doel treffen. Daartoe diene het volgende.
2.11 Uit onderdeel 18 blijkt dat de klacht berust op de lezing dat het hof de in rov. 3.20 bedoelde draagkrachtvergelijking heeft toegepast op de 'resterende behoefte' ad € 322,- per kind per maand, waaronder het middel verstaat: de totale behoefte (€ 550,-) verminderd met de kosten van eten en drinken (€ 152,-) en de helft van de woonkosten (€ 76,-). Met inachtneming van een fiscaal voordeel van de man ad € 89,-(6) en de uit rov. 3.17 (laatste alinea) en 3.19 (laatste alinea) af te leiden draagkrachtvergelijking becijfert het middel het door de man in voormelde resterende behoefte van € 322,- naar rato bij te dragen bedrag voor periode 3 op € 254,38, voor periode 4 op € 215,74 en voor periode 5 op € 212,52 per kind per maand (onderdeel 19-20). Het oordeel van het hof dat de man in die perioden in staat is € 287,- per kind per maand te voldoen, is volgens het middel dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk. Ik voeg daar aan toe dat zulks uiteraard eveneens geldt indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het hof de draagkrachtvergelijking heeft toegepast op de behoefte (ad € 246,-) die resteert na aftrek van het gehele bedrag aan woonkosten.
2.12 De klacht vindt geen feitelijke grondslag in de bestreden beschikking. Het hof overweegt niet dat het de draagkrachtvergelijking toepast op wat het middel de 'resterende behoefte' noemt. De bestreden beschikking wijst er veeleer op dat het hof, zoals gebruikelijk, de draagkrachtvergelijking heeft toegepast op de totale behoefte ad € 550,- per kind per maand.(7) Het middel klaagt niet dat een dergelijke benadering onbegrijpelijk zou zijn.
2.13 Daarbij teken ik aan dat de praktijk verschillende methoden hanteert voor de berekening van kinderalimentatie bij co-ouderschap.(8) Alleen al in de onderhavige procedure passeert een drietal de revue. De door de rechtbank (rov. 4.2.2, p. 9) gevolgde methode komt er, kort gezegd, op neer dat de totale behoefte (inclusief 16% extra woonkosten) wordt verdeeld over de ouders naar draagkracht en vervolgens van het gevonden deel van de vader worden afgetrokken de kosten van co-ouderschap (€ 76,- wegens woonkosten en € 76,- wegens voeding) die hij al in natura betaalt.(9) Het hof verwijst (rov. 3.7) naar de methode toegepast door het hof Amsterdam in zijn beschikking van 17 november 2009, LJN BK9079, die berust op een vergelijking van het per ouder beschikbare budget met alle door hem/haar in verband met de kinderen te maken kosten.(10) Waar in het onderhavige geval niet over alle kosten overeenstemming bestaat, acht het hof bedoelde methode niet geschikt (rov. 3.7.1) en gaat het - in cassatie niet bestreden - over tot vaststelling van de alimentatie aan de hand van een draagkrachtvergelijking, waarbij het, anders dan de rechtbank, de kosten van co-ouderschap reeds bij de berekening van de individuele draagkracht als lasten ('kosten van zorgregeling')(11) in aanmerking neemt. Het antwoord op de vraag of dit laatste meebrengt dat de draagkrachtvergelijking moet worden toegepast op de totale behoefte dan wel de behoefte verminderd met de kosten van co-ouderschap betreft de vaststelling van een draagkrachtbepalende factor, die volgens vaste rechtspraak is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(12)
2.14 De in het onderdeel aangehaalde beschikkingen van Uw Raad van 4 september 1998(13) en 14 april 2000(14) leiden niet tot een ander oordeel. In de beschikking van 4 september 1998 was sprake van een vergissing in de vaststelling van de feiten op een punt dat in de redenering van het hof essentieel was. Ook in de beschikking van 14 april 2000 was sprake van een kennelijke vergissing door het hof, inhoudende dat het hof bij de bepaling van de kosten van de omgangsregeling slechts eenmaal de heen- en de terugreis in de berekening had opgenomen. In casu is geen sprake van een dergelijke kennelijke vergissing, noch van een kennelijk verkeerde berekening anderszins.(15)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 2 van de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 maart 2010 en rov. 3.1 van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 9 december 2010.
2 Zie rov. 3.6.2 van de beschikking van het hof (in cassatie niet bestreden).
3 Zie aanbeveling 5.4 van het Rapport alimentatienormen 2009, vermeld bij Dorn/De Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, Mon. (echt)scheidingsrecht deel 4c, 2010, p. 40.
4 Zie rov. 4.2.1 van de beschikking van de rechtbank.
5 Zie rov. 3.11 en 3.12: periode 4 vangt aan met de uitbreiding van het aantal werkuren van de vrouw per 1 augustus 2010; periode 5 vangt aan met de overdracht van de gezamenlijke woning aan de man per 1 december 2010. Ook gedurende deze perioden is er sprake van co-ouderschap.
6 Vgl. rov. 4.2 (p. 9, onder 'conclusie') van de beschikking van de rechtbank.
7 Toepassing van de in het middel aangegeven draagkrachtpercentages op een behoefte van € 550,- leidt tot door de man bij te dragen bedragen van achtereenvolgens € 434 (periode 3), € 368 (periode 4) en € 363 (periode 5).
8 Zie over de door de Werkgroep Alimentatie geadviseerde methode: J.P.M. Bol, Tijdschrift voor scheidingsrecht (EB) 2009/1, p. 3 e.v.
9 Vgl. Hof Amsterdam 14 augustus 2007, LJN BB4268, waarnaar de man in zijn appelschrift sub 4 verwijst. De berekening is schematisch weergegegeven door J.P.M. Bol, Tijdschrift voor scheidingsrecht (EB) 2009/1, p. 4.
10 Deze berekening is gebaseerd op het Verdeelschema kosten kinderen van J.P.M. Bol, Tijdschrift voor scheidingsrecht (EB) 2007/10, p. 171 e.v. en 2009/1, p. 3 e.v.
11 Vgl. de post 'kosten omgangsregeling' in de modellen bij het Rapport alimentatienormen, vermeld bij Dorn/De Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, Mon. (echt)scheidingsrecht deel 4c, 2010, p. 52 i.v.m. p. 87 (post 14) en p. 94 (post 128).
12 Zie o.m. HR 19 oktober 2007, LJN BA5803, NJ 2007, 563 en HR 22 september 2006, LJN AX8848, NJ 2006, 520.
13 HR 4 september 1998, LJN ZC2696, NJ 1998, 827.
14 HR 14 april 2000, LJN AA5515, NJ 2000, 359.
15 Vgl. HR 4 november 2011, LJN BU3271, RvdW 2011, 1352.