Conclusie
Zaaknummer: 10/02838
mr. Wuisman
Roldatum: 21 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
Bomencentrum Nederland BV,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. van den Berg;
tegen:
Gemeente Baarn,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiseres tot cassatie (hierna Bomencentrum) exploiteert een bomenkwekerij op een perceel, waarop een beeldbepalend gebouw, het Groene Paviljoen, staat. Het perceel valt onder het bestemmingsplan "Landelijk Gebied 1992".
(ii) Verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) heeft bij brief van 29 oktober 2004 aan Bomencentrum bericht dat er sprake is van enige spanning tussen de regelgeving in het bestemmingsplan en de marketingmethodiek van Bomencentrum en dat het Bureau Eerlijke Mededinging (BEM Horeca Nederland) de Gemeente heeft gevraagd handhavend op te treden ten opzichte van de regels van het bestemmingsplan. Het kweken en leveren van bomen aan de professionele markt valt volgens de Gemeente binnen de bepalingen van het bestemmingsplan en het gebruik van het Groene Paviljoen is slechts toegestaan voor zover het deze activiteit ondersteunt. Dat gebruik moet geschieden op een door de Gemeente toetsbare wijze; daarom moet bij het in gebruik geven of verhuren van het Groene Paviljoen de primaire doelstelling van het ondersteunen van de verkoop duidelijk tot uitdrukking komen in de overeenkomst die met de gebruikers wordt gesloten. Dit kan blijken uit een programma-onderdeel van het gebruik, waarbij dit aspect van ondersteunen van de verkoop tot uitdrukking komt. De Gemeente schrijft verder in de brief dat zij zich kan vinden in de volgende in het marketingplan omschreven doelgroepen als gebruikers van het paviljoen: directe afnemers (overheden, grootgroenvoorzieners), beïnvloeders (tuin- en landschapsarchitecten, stedenbouwkundige bureaus, opleidingsinstituten en verenigingen en standorganisaties in de groensfeer) en eindgebruikers (bedrijven, overheden). De Gemeente vervolgt in haar brief dat zij van mening is dat particulieren niet tot de doelgroepen kunnen worden gerekend, omdat alle inwoners van Nederland gebruikers van groen zijn, zodat dan elke willekeurige groep aan het begrip gebruiker zou voldoen. De Gemeente schrijft dat zij dan ook niet kan instemmen met het gebruik van het Groene Paviljoen voor particulieren wegens strijd met het bestemmingsplan.
(iii) Bij besluit van 13 december 2004 heeft (het College van burgemeester en wethouders van) de Gemeente aan Bomencentrum een last onder dwangsom opgelegd. Zij heeft Bomencentrum gelast geen activiteiten meer op haar perceel te laten plaatsvinden, die strijden met de doeleindenomschrijving in artikel 6 van Pro het bestemmingsplan en de bij brief van 29 oktober 2004 aan Bomencentrum toegezonden interpretatie door de Gemeente van deze doeleindenomschrijving. De dwangsom wordt gesteld op € 10.000,-- per keer dat met de genoemde bepalingen strijdige activiteiten plaatsvinden.
(iv) Bij brief van 28 juli 2005 heeft de Gemeente meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat Bomencentrum zes maal in strijd met de genoemde bepalingen heeft gehandeld en dat zij in verband daarmee tot invordering van een bedrag van € 60.000,-- aan verbeurde dwangsommen zal overgaan. De zes overtredingen betreffen een bijeenkomst van Slowfood op 6 maart 2005, een seminar van het advocatenkantoor [A] op 25 april 2005, een bijeenkomst van Cibit op 27 april 2005, een SBR dakenmiddag op 9 juni 2005, een bijeenkomst van [B] op 10 juni 2005 en een bijeenkomst van PON/Porscheclub op 12 juni 2005.
(v) Op 11 april 2006 heeft de deurwaarder een dwangbevel d.d. 15 maart 2006 betekend waarin Bomencentrum wordt bevolen € 60.000 aan verbeurde dwangsommen te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
1.2 Bij exploot van 22 mei 2006 komt Bomencentrum in verzet tegen het dwangbevel en spant zij tevens een procedure tegen de Gemeente aan bij de rechtbank Utrecht. Zij vordert onder andere dat de rechtbank haar tot goed opposant te verklaart, haar ontheft van de voldoening aan het dwangbevel van 11 april 2006 en dit dwangbevel buiten effect stelt.
1.3 In haar vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat van de zes bijeenkomsten er vijf in strijd waren met het dwangsombesluit van de Gemeente en dat Bomencentrum terzake deze bijeenkomsten de dwangsommen heeft verbeurd.
1.4 Bomencentrum heeft hoger beroep ingesteld. In haar memorie van grieven voert zij elf grieven aan die door de Gemeente worden bestreden. Laatstgenoemde stelt tevens incidenteel beroep in.((2))
1.5 In zijn arrest van 30 maart 2010 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingplaats Arnhem, het arrest vernietigd, maar alleen voor zover het uitgeoefende verzet tegen het dwangbevel ongegrond is verklaard ten aanzien van de invorderingskosten. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd, dus ook voor zover de rechtbank vijf bijeenkomsten als overtredingen van het dwangsombesluit heeft geoordeeld.
1.6 Bomencentrum heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarop van de zijde van Bomencentrum een repliek en van de zijde van de Gemeente een dupliek is gevolgd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
onderdeel a
2.2 Met onderdeel a wordt rov. 10 bestreden, meer in het bijzonder hetgeen het hof in de derde en volgende volzinnen van die rechtsoverweging overweegt. In die rechtsoverweging oordeelt het hof met betrekking tot de bijeenkomsten van Slowfood, [A] en Cibit dat deze niet hebben voldaan aan het uit de brief van 29 oktober 2004 en het dwangsombesluit van de Gemeente blijkende criterium, dat het moet gaan om een activiteit die de verkoop van bomen ondersteunt en dat dit uit de met de gebruiker van het paviljoen gesloten overeenkomst moet blijken. Daaraan voegt het hof toe dat de bijeenkomsten van Slowfood, [A] en Cibit gewijd waren aan lekker eten en drinken, respectievelijk farmaceutisch reclamerecht en kennisoverdracht en kennis- en innovatiemanagement. Hiertegen wordt in onderdeel a ingebracht dat het hof heeft miskend, dat Bomencentrum onweersproken heeft gesteld dat op ieder van die bijeenkomsten een rondleiding en een inleiding werden verzorgd en dat Bomencentrum na de bijeenkomsten offertes heeft uitgebracht. Met 'miskennen' wordt hier kennelijk bedoeld dat het hof zijn oordeel over de bijeenkomsten als overtredingen van het dwangsombesluit in het licht van deze als essentieel te beschouwen, onweersproken stelling niet naar behoren heeft gemotiveerd. Uit die stelling volgt immers, zo wordt betoogd, dat de bijeenkomsten ondersteunend zijn geweest aan de verkoop van bomen. Dat die bijeenkomsten verder gingen over lekker eten, respectievelijk farmaceutisch reclamerecht en kennisoverdracht en kennis- en innovatiemanagement, doet daaraan niet af.
2.3 De klacht slaagt niet. De beslissing van het hof is aldus te verstaan dat het bij de bijeenkomsten in essentie ging om activiteiten, die vielen buiten hetgeen op grond van de brief van 29 oktober 2004 en het dwangsombevel toelaatbaar is te achten. Daarmee reeds werden de in de brief van 29 oktober 2004 en het dwangbevel gestelde grenzen overschreden en raakten de dwangsommen verschuldigd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de stelling, waarop in onderdeel a een beroep wordt gedaan. De activiteiten waarop de stelling betrekking heeft, brengen nl. niet mee dat niet langer opgaat dat het bij de bijeenkomsten mede en dan bovendien ook nog in essentie ging om niet toegestane activiteiten. Hierbij valt nog te bedenken dat, zou Bomencentrum in haar standpunt worden gevolgd, dan wel heel gemakkelijk om de in de brief van 29 oktober en het dwangsombesluit aan het gebruik van het perceel gestelde beperkingen heen zou kunnen worden gelopen. Met iets aan binnen de grenzen vallende omlijsting, zouden activiteiten die de essentie van een bijeenkomst vormen en op zichzelf genomen buiten de gestelde grenzen liggen, ineens voor toelaatbaar moeten worden gehouden.
onderdeel b
2.4 Ook met onderdeel b wordt rov. 4.10 bestreden, nu hetgeen het hof in de eerste twee volzinnen van die rechtsoverweging overweegt. Naar aanleiding van het betoog van Bomencentrum in de eerste volzin dat een aantal van de bijeenkomsten wel degelijk aan de last onder dwangsom heeft voldaan omdat er zich onder de aanwezigen allicht wel beïnvloeders of eindgebruikers bevonden, merkt het hof in de tweede volzin op dat dit standpunt faalt, omdat de toevallige functie van een persoon, bijvoorbeeld gemeenteraadslid of overheidspersoneel, niet voldoende is. Aangevoerd wordt dat het hof heeft miskend dat Bomencentrum gemotiveerd heeft gesteld dat het om bijeenkomsten van door de gemeente toegestane gebruikers ging. Gelet op die stelling is onbegrijpelijk de overweging van het hof dat de toevallige functie van een persoon, bijvoorbeeld gemeenteraadslid of overheidspersoneel, niet voldoende is.
2.5 Ook onderdeel b treft geen doel. Bij dit onderdeel wordt uitsluitend uitgegaan van wat door het hof in de eerste twee volzinnen van rov. 10 wordt opgemerkt. Maar met deze twee volzinnen houdt nauw verband hetgeen het hof in de daarop volgende volzinnen overweegt. De gedachtengang die het hof in rov. 10 in zijn geheel volgt, komt hierop neer dat, ook al zijn er op bijeenkomsten ook beïnvloeders of eindgebruikers aanwezig, dan is niet reeds daarmee gegeven dat de bijeenkomsten passen binnen het toegestane gebruik van het perceel en Groene Paviljoen. Daartoe zal mede in aanmerking moeten worden genomen waaraan de bijeenkomsten in hoofdzaak zijn gewijd. Zijn dat, zoals in casu het geval is voor de bijeenkomsten van Slowfood, [A] en Cibit, activiteiten die in essentie niet strekken tot ondersteuning van het kweken en leveren van bomen, dan is er sprake van een gebruik in strijd met het bestemmingsplan en het dwangsombesluit. Hier is, mede gelet op wat hierboven in verband met onderdeel a is opgemerkt, geen sprake van een onbegrijpelijk oordeel van het hof, ook niet in het licht van de stelling van Bomencentrum waarop in onderdeel b een beroep wordt gedaan. Aan die stelling komt nl. geen doorslaggevende betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of de drie bijeenkomsten, waarom het in rov. 4.10 gaat, in strijd zijn met het dwangsombesluit.
onderdeel c
2.6 Onderdeel c bestrijdt rov. 4.12. Daarin verwerpt het hof grief 5, waarmee de beslissing van de rechtbank dat de bijeenkomst van [B] in strijd met het dwangsombesluit was, werd aangevochten. Bomencentrum heeft, aldus het hof, niet bestreden dat de bijeenkomst is gevolgd door een bedrijfsfeest, terwijl het serveren van eten en drinken alleen is toegestaan bij een gelegenheid die valt binnen de voorschriften van de Gemeente. Dit oordeel wordt als onbegrijpelijk bestreden. Bomencentrum heeft immers gemotiveerd gesteld dat het bij de bijeenkomst van [B] om door de Gemeente toegestane gebruikers ging. Er is sprake van een onbegrijpelijk oordeel mede gelet op de inhoud van de brief van de Gemeente van 29 oktober 2004 onder het kopje "Horeca activiteiten".
2.7 Onderdeel c kan Bomencentrum evenmin baten. In de brief van de Gemeente van 29 oktober 2004 wordt onder het kopje "Horeca activiteiten" het volgende opgemerkt:
"Binnen de bepalingen van het bestemmingsplan mag u voor de hiervoor omschreven doelgroepen uitsluitend additionele en/of ondersteunende horeca-activiteiten uitvoeren. U mag uw gasten voorzien van een lunch, diner, enz. via catering. Tenzij u in het bezit bent van de vergunning Drank en Horeca mag u daarbij geen alcoholhoudende dranken schenken.
Voor bijzondere evenementen buiten uw normale bedrijfsvoering dient u telkens een bijzondere eenmalige ontheffing te vragen. Wij zullen bij het verlenen van een ontheffing zeer terughoudend zijn en deze alleen geven voor twee bijzondere gelegenheden per jaar waaronder de jaarlijkse jazzparty."
Het hof beschouwt duidelijk een bedrijfsfeest niet als een additionele of ondersteunende horeca-activiteit. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van bovenstaand citaat. Daar wordt gesproken van een additionele of ondersteunende horeca-activiteit in de zin van een lunch, diner of een op dat niveau liggende activiteit via catering. Een bedrijfsfeest is niet als een zodanige additionele of ondersteunende horeca-activiteit te beschouwen.
Het bedrijfsfeest wordt niet niettemin toch een geoorloofde activiteit, doordat de deelnemers aan dat bedrijfsfeest door de gemeente toegestane gebruikers zijn. Zoals al bij de onderdelen a en b naar voren is gekomen, is bij de vraag of er wel of niet sprake is van een met het bestemmingsplan en het dwangsombevel strijdige activiteit is, niet beslissend het type gebruiker maar het type activiteit.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.
2. Het strijdpunt van het incidenteel beroep speelt in cassatie geen rol meer. Het incidenteel beroep blijft hier verder onbesproken.