Conclusie
Nr. 10/01951
Mr. Machielse
Zitting 1 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 19 januari 2010 verdachte ter zake van "mishandeling" veroordeeld tot een geldboete van 250 euro.
2. Mr. H.G.A.M. Halfers, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3.1 Ik lees het middel, in samenhang met de toelichting daarop, aldus dat het klaagt dat het hof in strijd met art. 358, derde lid, Sv juncto art. 359, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro onvoldoende gemotiveerd het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces) heeft verworpen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 januari 2010 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
De raadsman toont aan het hof kleurenfoto's, genomen van de verdachte, om de stelling van de verdachte te onderbouwen dat hij bij zijn keel is vastgepakt door aangeefster. Op de vraag van de voorzitter waaruit blijkt op welk tijdstip de foto's genomen zijn antwoordt de raadsman dat zijn cliënt hem heeft medegedeeld dat de foto's zijn gemaakt op 26 december 2007 na het tijdstip van de hem verweten gedragingen.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij voert daartoe - zakelijk weergegeven - het navolgende aan:
(...)
Subsidiair ben ik van mening dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu de verdachte heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces. Daartoe voer ik het volgende aan. Doordat aangeefster met kracht tegen de deur duwde, kwam de voet van de verdachte klem te zitten tussen de deur. Vervolgens pakte aangeefster de verdachte bij zijn keel. Om zich hiertegen te verweren gaf de verdachte een duw tegen de deur.
(...)"
3.3 Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 26 december 2007 te Rotterdam opzettelijk een persoon (te weten [slachtoffer]), heeft mishandeld door
- met kracht een deur tegen haar aan te duwen en
- met zijn hand een klap in het gezicht te geven, waardoor [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
3.4 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:
1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2007433720-1, d.d. 26 december 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [slachtoffer], die aangifte deed:
"Op 26 december 2007 te Rotterdam had mijn ex-man, genaamd [verdachte], zijn voet tussen de deur gezet, zodat ik de deur niet kon sluiten. lk zag dat hij de deur met kracht open duwde, terwijl ik er nog achter stond. Hierbij kwam de voordeur tegen mijn linker jukbeen aan. lk heb hier pijn en heb ook last van mijn kaak, omdat ik met mijn hoofd tussen de voordeur en de badkamerdeur terecht kwam. Ik heb ook last van mijn rechterhand. Deze kwam klem te zitten tussen de deurkrukken van de voordeur en de badkamerdeur. Ik zag dat hij zijn hand ophief en mij een klap gaf met zijn vlakke hand. lk voelde pijn aan de rechterzijde van mijn gezicht."
2. De verklaring van de getuige [slachtoffer].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2010 verklaard -zakelijk weergegeven-:
"lk heb bij de politie op 26 december 2007 naar waarheid verklaard over hetgeen mijn ex-echtgenoot [verdachte] mij op die datum heeft aangedaan. Als gevolg hiervan heb ik nog steeds een beschadiging aan mijn hand. Ik heb bij de huisarts een spalk aan mijn rechterhand gekregen."
3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2007433720-9, d.d. 27 december 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik heb tegen de deur geduwd."
4. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2007433720-4, d.d. 26 december 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
"Op 26 december 2007 omstreeks 16:30 uur werden wij, verbalisanten, verzocht naar de [a-straat 1] te [plaats] te gaan, waar de meldster onenigheid zou hebben met haar ex-man. Ter plaatse werden wij aangesproken door de meldster, [slachtoffer]. Zij verklaarde dat zij zojuist onenigheid had gehad met haar ex-man. Wij zagen dat op de linker wang van [slachtoffer] een rode striem zichtbaar was.
Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag dat haar wang enigszins opgezwollen was."
5. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring d.d. 11 januari 2008, opgemaakt en ondertekend door de forensisch arts J.R. van Leeuwen. Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Volgens informatie huisarts:
"Bevindingen op 27 december 2007: verdenking op breuk van botje in de handwortel, op röntgenfoto's werd geen breuk gezien, maar vanwege de verdenking werd een spalk aangelegd en voor twee weken later een controle afgesproken. Genezingsduur: minimaal 2 weken."
3.5 Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer inhoudende dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu de verdachte heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces als volgt samengevat en verworpen:
"Beslissing op door de verdediging gevoerd verweer
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu de verdachte heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd. Doordat aangeefster met kracht tegen de deur duwde, kwam de voet van de verdachte klem te zitten tussen de deur. Vervolgens pakte aangeefster de verdachte bij zijn keel. Om zich hiertegen te verweren gaf de verdachte een duw tegen de deur.
Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de verdachte zijn voet tussen de deur van de woning van de aangeefster heeft gezet, toen de aangeefster tegen de deur heeft geduwd om deze dicht te doen. Naar het oordeel van het hof kan dit handelen van aangeefster niet worden aangemerkt als een wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen. En voor zover namens de verdachte is aangevoerd dat de aangeefster tijdens het dichtduwen van de deur de verdachte naar de keel heeft gegrepen, is deze lezing niet geloofwaardig, gelet op de verklaring van de verdachte bij de politie van 26 december 2007 te 20:25 uur en de verklaring van de aangeefster [slachtoffer] bij de politie d.d. 27 december 2007, welke verklaring zij ter terechtzitting in hoger beroep onder ede heeft gehandhaafd.(1) Mitsdien wordt het beroep op noodweer/noodweerexces verworpen.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte en het bewezenverklaarde feit uitsluit. De verdachte en het feit zijn dus strafbaar."
3.6 Het beroep op noodweer(exces) is een verweer waarop de rechter ingevolge art. 358, derde lid, Sv juncto art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro gemotiveerd moet beslissen.(2) Het oordeel over dat verweer kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
3.7 Ter terechtzitting van het hof van 5 januari 2010 heeft de raadsman van verdachte het verweer gevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij heeft gehandeld uit noodweer(exces). Hiertoe heeft de raadsman van verdachte in hoger beroep aangevoerd dat, doordat aangeefster met kracht tegen de deur duwde, de voet van verdachte klem kwam te zitten tussen de deur en dat aangeefster hem vervolgens bij zijn keel heeft vastgepakt. Om zich hiertegen te verweren heeft verdachte een duw tegen de deur gegeven.
Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) verworpen en heeft daartoe onder meer overwogen dat de lezing van verdachte dat aangeefster hem bij zijn keel heeft gepakt niet geloofwaardig is en heeft daarbij verwezen naar een tweetal verklaringen welke door de verdachte en aangeefster bij de politie zijn afgelegd.
3.8 Voor zover de steller van het middel heeft aangevoerd dat 's hofs verwerping van het beroep op noodweer(exces) in het ongewisse laat of het hof de feiten en omstandigheden die de raadsman in hoger beroep aan het gevoerde verweer ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk heeft geacht, dan wel dat naar het oordeel van het hof die feiten en omstandigheden een beroep op noodweer(exces) niet rechtvaardigen, merk ik het volgende op. Het hof heeft overwogen dat het de lezing van verdachte inhoudende dat aangeefster tijdens het dichtduwen van de deur verdachte naar de keel heeft gegrepen niet geloofwaardig acht. Hieruit volgt ondubbelzinnig dat het hof de feiten en omstandigheden die de raadsman in hoger beroep aan het gevoerde verweer ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk heeft geacht. In zoverre mist het middel dan ook feitelijke grondslag.
3.9 In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat het hof ter onderbouwing van zijn oordeel dat het de lezing van verdachte, inhoudende dat de aangeefster tijdens het dichtduwen van de deur verdachte naar de keel heeft gegrepen, niet geloofwaardig acht, heeft verwezen naar de gehele verklaringen van de verdachte bij de politie van 26 december 2007 te 20.25 uur en van de aangeefster bij de politie van, ik (AM) lees, 26 december 2007 en niet naar specifieke onderdelen daarvan. Uiterst welwillend gelezen heeft het middel de strekking te betogen dat in de gehele verklaring die verdachte op 26 december 2007 heeft afgelegd geen onderdeel te vinden is waaruit is af te leiden dat de verdachte niet bij zijn keel is gegrepen.
Mijns inziens heeft het hof zich niet, anders dan - gelet op de inhoud - heeft te gelden voor voornoemde verklaring van aangeefster(3), met deze argumentatie kunnen beroepen op voornoemde verklaring van de verdachte. De verklaring van de verdachte waarnaar het hof verwijst, houdt, kort gezegd, in dat de voet van verdachte klem is komen te zitten, doordat aangeefster de deur dicht deed. Verdachte heeft aangeefster een duw tegen haar schouder gegeven, waardoor zij uit balans is geraakt en verdachte zijn voet heeft kunnen weghalen. Vervolgens heeft aangeefster verdachte bij zijn keel gegrepen, waarop verdachte aangeefster heeft weggeduwd. Deze verklaring ondersteunt de lezing van de verdachte dat de aangeefster tijdens het dichtduwen van de deur de verdachte naar de keel heeft gegrepen en aldus is het onbegrijpelijk dat het hof naar deze verklaring (in zijn geheel) heeft verwezen ter onderbouwing van zijn oordeel dat het de lezing van verdachte niet geloofwaardig acht.
In zoverre slaagt het middel dan ook.
4. Het voorgestelde middel slaagt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof heeft kennelijk abusievelijk verwezen naar de verklaring van de aangeefster bij de politie van 27 december 2007 in plaats van de verklaring van 26 december 2007. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat in het proces-verbaal van de politie slechts één verklaring van aangeefster is opgenomen, namelijk de aangifte van 26 december 2007. Daarnaast heeft aangeefster ter terechtzitting in hoger beroep haar verklaring bij de politie van 26 december 2007 gehandhaafd (p. 2 van proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 januari 2010).
2 De steller van het middel beroept zich op artikel 359, tweede lid, Sv en stelt dat het hof geen recht heeft gedaan aan het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Aldus wordt er aan voorbij gezien dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet wordt beheerst door het tweede lid van artikel 359 Sv Pro, maar door het derde lid van artikel 358 Sv Pro. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 2007, LJN AZ5717.
3 Het hof heeft deze verklaring overigens gedeeltelijk tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 1)