Conclusie
Zaaknr. 10/02732
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 november 2011
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader], handelend in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3]
In deze zaak gaat het om de vraag of de moeder een door de vader aan (onder meer) een minderjarige zoon van partijen gecedeerde vordering op haar wegens overbedeling bij de boedelscheiding kan verrekenen met een vordering van haar jegens de vader in privé wegens achterstallige alimentatieverplichtingen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 16 augustus 1984 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 4 januari 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1985;
- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1991, en
- [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1992.
1.3 Bij beschikking van 6 december 2006 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat het gezag over [kind 3] alleen aan de vader toekomt.
1.4 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend. Art. 6 van Pro dit convenant luidt, voor zover van belang, als volgt:
"6.1 Als peildatum voor de omvang en de waardering van de gemeenschap van partijen geldt 1 juni 2001.
6.2 Voor zover partijen bekend omvat de gemeenschap de volgende bezittingen en schulden:
- onroerend goed staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna "het huis" ter waarde van f. 400.000,- (181.804,13 €)
- gezamenlijke hypothecaire schuld van f. 300.000,- (136.363,63 €);
(...)
6.3 Aan de vrouw zal het huis tezamen met de zich daarin bevindende inboedel worden toegedeeld, alsmede de hypothecaire schuld. Aan de man worden alle overige bezittingen en schulden toegedeeld.
6.4 Door bovenstaande verdeling wordt de vrouw overbedeeld met een bedrag gelijk aan de helft van de overwaarde van het huis. De vrouw verplicht zich dit bedrag te betalen aan de man. Derhalve krijgt de man een vordering ten bedrage van dit bedrag op de vrouw, welke opeisbaar zal zijn na de verkoop en levering van het huis. Voornoemde vordering zal niet meer bedragen dan de helft van [de] overwaarde - dat wil zeggen: de koopprijs verminderd met het bedrag van de hypothecaire schuld - van het huis op de dag van de verkoop van het huis.
De man cedeert reeds nu deze vordering voor gelijke delen aan de kinderen.
(...)"
1.5 Het huis is in 2006 verkocht en geleverd voor een bedrag van € 283.000,-. Na aftrek van de hypothecaire lening, de nota van de makelaar, diverse kleinere bedragen en een bedrag van € 22.500,- dat de moeder ingevolge een door haar met Vastbouw Vastgoedontwikkeling B.V. gesloten vaststellingsovereenkomst aan deze vennootschap diende te voldoen, is een bedrag van € 85.637,25 aan de moeder overgemaakt.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2008 heeft de vader, in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3], de moeder gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en daarbij gevorderd dat de moeder, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om een bedrag van € 18.022,87 aan de vader te betalen ten behoeve van [kind 3], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of deel daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft.
1.7 De moeder heeft tegen de vorderingen van de vader gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8 Bij tussenvonnis van 26 maart 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die vervolgens heeft plaatsgevonden op 30 juni 2008.
1.9 De rechtbank heeft de vader vervolgens bij eindvonnis van 27 augustus 2008 niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en hem in persoon veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe dat de vader ter comparitie heeft aangegeven niet te beschikken over een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW Pro op grond waarvan hij namens [kind 3] in de procedure in rechte kan optreden (rov. 4.2).
1.10 De vader is van dit eindvonnis, onder aanvoering van één grief(2), in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Hij heeft gevorderd dit vonnis te vernietigen voor zover hij daarin niet-ontvankelijk is verklaard en, opnieuw rechtdoende, hem in zijn vorderingen ontvankelijk te verklaren en deze vorderingen toe te wijzen.
1.11 De moeder heeft de grief bestreden en het hof verzocht de vader in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem die vorderingen te ontzeggen.
1.12 Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 27 oktober 2009 naar de rol van 24 november 2009 verwezen teneinde de vader in de gelegenheid te stellen een machtiging van de kantonrechter over te leggen voor het voeren van de procedure in hoger beroep en daarbij(3) in te gaan op de door de moeder in haar conclusie van antwoord gevoerde verweren.
1.13 De vader heeft een akte genomen en daarbij als productie 1 een machtiging van de kantonrechter te Amsterdam van 23 september 2008 overgelegd waarbij de vader wordt gemachtigd voor het voeren van de procedure in hoger beroep.
De moeder heeft een antwoord-akte genomen.
1.14 Bij eindarrest van 2 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de moeder veroordeeld om aan de vader ten behoeve van [kind 3] een bedrag van € 7.573,42 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.15 Tegen het eindarrest van 2 maart 2010 heeft de moeder - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld.
De vader heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.
De moeder heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
De vader heeft gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 In zijn conclusie van antwoord in cassatie heeft de vader primair aangevoerd dat de moeder in het tegen hem ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat zij [kind 3], die op 10 juni 2010 de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, zelf in rechte had moeten betrekken en niet de vader, die vanaf dat moment niet langer als wettelijk vertegenwoordiger van hem optreedt.
2.2 Op grond van art. 1:245 lid 4 BW Pro heeft het ouderlijk gezag(5) mede betrekking op de vertegenwoordiging van een minderjarige in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. Een minderjarige is derhalve in beginsel procesonbekwaam(6). Hij kan als subject van de rechtsbetrekking waarover geschil bestaat wel materiële partij in een geding zijn, maar geen formele partij als degene op wiens naam - als eiser of gedaagde - het proces wordt gevoerd. Zijn wettelijke vertegenwoordiger treedt als formele partij op. De formele partij vertegenwoordigt hier derhalve de materiële partij(7).
2.3 Ten tijde van de betekening van de cassatiedagvaarding op 28 mei 2010 was [kind 3] nog minderjarig. Op dat moment kon de moeder rechtens uitsluitend de vader in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] dagvaarden, hetgeen zij ook heeft gedaan. Het feit dat [kind 3] kort na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding meerderjarig is geworden, brengt niet mee dat de moeder [kind 3] in deze cassatieprocedure nog in persoon had moeten dagvaarden(8).
De moeder is derhalve ontvankelijk in het door haar ingestelde cassatieberoep. Het betoog van de vader faalt mitsdien.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"De moeder beroept zich in de eerste plaats op verrekening, stellende dat zij van de vader aan verschuldigde, maar onbetaald gelaten alimentatiebedragen een groter bedrag te vorderen heeft dan het nu door de vader gevorderde bedrag. Dit beroep faalt. Een schuldenaar heeft blijkens het bepaalde in artikel 6:127 BW Pro van het Burgerlijk Wetboek de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan, nu de vader in dit geding optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] en de vordering die de moeder op hem pretendeert, hem persoonlijk betreft. Van wederkerig schuldenaarschap is dan ook geen sprake."
3.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat op zich juist is dat aan het vereiste voor verrekening dat sprake moet zijn van dezelfde partijen, niet is voldaan indien één van beide partijen bij de vorderingen in verschillende, elkaar uitsluitende, kwaliteiten is betrokken. De moeder heeft zich evenwel, aldus het middel, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de vader zijn vordering op de moeder wegens overbedeling aan - de kinderen onder wie - [kind 3], heeft gecedeerd, aan de mogelijkheid van verrekening niet afdoet(9).
3.3 Volgens de eerste klacht heeft het hof het bepaalde in art. 6:130 BW Pro miskend door geen acht te slaan op het feit dat de vorderingen van de moeder op [kind 3] en vice versa voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding en door het beroep op verrekening te verwerpen enkel onder verwijzing naar de verschillende hoedanigheden waarin partijen in deze procedure tegenover elkaar staan. Met zijn oordeel is het hof, aldus de klacht, kennelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "dezelfde rechtsverhouding". De enkele omstandigheid dat de vader in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [kind 3] een bedrag van de moeder vordert, doet volgens de klacht in het licht van het bepaalde in art. 6:130 BW Pro niet af aan de mogelijkheid van de moeder om haar tegenvordering op de vader te verrekenen met de vordering van [kind 3] op haar, welke vordering door middel van cessie is verkregen.
3.4 Indien het hof het bepaalde in art. 6:130 BW Pro niet zou hebben miskend, is zijn oordeel volgens de tweede klacht onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door de moeder in alinea 8 van de conclusie van antwoord gestelde, omdat het hof alsdan geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op grond waarvan het kennelijk tot het oordeel is gekomen dat verrekening niet mogelijk is.
Verrekening algemeen
3.5 De verrekening - een bijzondere wijze van tenietgaan van verbintenissen - wordt geregeld in de art. 6:127 e.v. BW(10). Ingevolge het tweede lid van art. 6:127 BW Pro heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie heeft te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij, en hij zowel bevoegd is tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. De wettelijke verrekeningsbevoegdheid is derhalve aan een viertal positief geformuleerde vereisten onderworpen:
(i) de bij de verrekening betrokken partijen zijn over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar
(wederkerigheid(11));
(ii) de schuldenaar heeft een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld (gelijksoortigheid);
(iii) de schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld; en
(iv) de schuldenaar is bevoegd tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering.
In art. 6:127 lid 3 BW Pro wordt aan deze vereisten een vijfde, negatief geformuleerd vereiste toegevoegd, te weten dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.
3.6 Of in een concreet geval van een bevoegdheid tot verrekening sprake is, dient steeds te worden beoordeeld vanuit de positie van degene die zich op verrekening beroept. Voldoende is dat, bezien vanuit zijn positie, aan de materiële vereisten voor verrekening wordt voldaan (relatieve verrekeningsbevoegdheid). Niet vereist is dat partijen over en weer tot verrekening bevoegd zijn (absolute verrekeningsbevoegdheid). Aldus is het mogelijk dat in een concreet geval aan beide partijen, één van beide of geen van beide een bevoegdheid tot verrekening toekomt(12).
Uitsluiting verrekening wegens bijzondere aard schulden; algemeen en alimentatie-uitkeringen
3.7 Over het algemeen is de bevoegdheid tot verrekening gegeven ongeacht de aard van de schulden en het rechtsfeit waaruit zij zijn ontstaan. In de wet komen echter verschillende bepalingen voor die met zich brengen dat verrekening niet kan plaatsvinden, hoewel aan de materiële vereisten daarvan wordt voldaan(13). Art. 6:135, aanhef en onder a, BW, bepaalt dat een schuldenaar niet bevoegd is tot verrekening voor zover beslag op de vordering van de wederpartij niet geldig zou zijn. Dit verrekeningsverbod voorkomt dat de effectiviteit van een beslagverbod wordt ondergraven. Voor zover een vordering niet voor beslag vatbaar is, dient op die vordering evenmin op een andere wijze "verhaal" te kunnen worden genomen, zoals in het geval van verrekening. De betalingsfunctie en de zekerheidsfunctie van verrekening moeten hier wijken voor het doel en de strekking van het beslagverbod(14).
3.8 Bij de uitzondering zoals bedoeld in art. 6:135, aanhef en onder a, BW kan onder meer worden gedacht aan een vordering tot levensonderhoud(15). Alimentatie-uitkeringen hebben een bestemming, namelijk om te voorzien in het levensonderhoud van iemand die niet in staat is zich dit zelf te verschaffen. Om te voorkomen dat deze uitkeringen aan hun bestemming worden onttrokken, mogen zij niet in beslag worden genomen. Om dezelfde reden verklaart de wet hen niet vatbaar voor verrekening.
3.9 Benadrukt dient te worden dat het verrekeningsverbod uitsluitend is gericht tot de schuldenaar van de niet of slechts gedeeltelijk voor beslag vatbare vordering, en niet in de weg staat aan verrekening door de schuldeiser van die vordering(16). Dit betekent voor de onderhavige zaak dat art. 6:135, aanhef en onder a, BW, er niet aan in de weg staat dat de moeder als alimentatiegerechtigde een beroep zou kunnen toekomen op verrekening.
3.10 Het eerste lid van art. 6:130 BW Pro bevat een uitzondering op het hiervoor in 3.5 onder (i) genoemde wederkerigheidsvereiste. Binnen zekere grenzen is verrekening ook toegestaan indien partijen niet of niet langer over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Is een vordering onder bijzondere titel van de oorspronkelijke schuldeiser op een nieuwe schuldeiser overgegaan, dan is de schuldenaar volgens art. 6:130 lid 1 BW Pro desondanks bevoegd een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser met zijn schuld aan de nieuwe schuldeiser te verrekenen, mits de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden.
3.11 Voor het slagen van een beroep op art. 6:130 lid 1 BW Pro is voldoende dat op het moment waarop de verrekeningsverklaring haar werking verkrijgt, aan de vereisten van art. 6:127 BW Pro wordt voldaan, met uitzondering van het vereiste van wederkerigheid. Heeft de schuldenaar van zijn oorspronkelijke schuldeiser een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld aan de nieuwe schuldeiser, en is de schuldenaar zowel bevoegd tot het betalen van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering, dan brengt art. 6:130 lid 1 BW Pro met zich dat de schuldenaar zijn vordering en schuld met elkaar kan verrekenen, ongeacht of hij op enig moment zowel schuldeiser als schuldenaar van dezelfde wederpartij was.
Alleen de schuldenaar van de overgegane vordering kan zich op art. 6:130 lid 1 BW Pro beroepen. Aan de oorspronkelijke schuldeiser of aan degene op wie de vordering is overgegaan, komt geen beroep op het artikel toe(17).
Art. 6:130 BW Pro en de onderhavige zaak
3.12 Uit de tekst van art. 6:130 lid 1 BW Pro blijkt dat voor een geslaagd beroep op het artikel aan een hoofdvoorwaarde moet zijn voldaan alsmede aan één van de twee daar genoemde facultatieve overige voorwaarden.
3.13 Aan de hoofdvoorwaarde (de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser moet onder bijzondere titel op een nieuwe schuldeiser zijn overgegaan) is in de onderhavige zaak voldaan. De vordering van de vader op de moeder uit hoofde van overbedeling is rechtsgeldig aan [kind 3] gecedeerd. Aan het slot van art. 6.4 van het echtscheidingsconvenant staat dat de vader deze vordering "reeds nu voor gelijke delen aan de kinderen cedeert". De vader en de moeder hebben het echtscheidingsconvenant beiden op 6 augustus 2001 ondertekend. Voor zover niet reeds zou kunnen worden betoogd dat de mededeling van de cessie aan de moeder (art. 3:94 lid 1 BW Pro) op die dag heeft plaatsgevonden, dan is dat in ieder geval gebeurd op of kort na 31 oktober 2001, de dag waarop de rechtbank te Amsterdam tussen de vader en de moeder de echtscheiding heeft uitgesproken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de tussen partijen overeengekomen regeling van de echtscheidingsbeschikking deel uitmaakt.
3.14 Naar mijn mening is ook voldaan aan de eerste facultatieve voorwaarde van het artikel, te weten dat de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de overgegane vordering(18). De tegenvordering van de moeder op de vader betreft een vordering tot het betalen van partneralimentatie. De door de vader aan [kind 3] gecedeerde vordering op de moeder betreft een vordering uit hoofde van overbedeling. Beide vorderingen vloeien voort uit het echtscheidingsconvenant, dat deel is gaan uitmaken van de echtscheidingsbeschikking. Zij zijn eerst ontstaan en opeisbaar geworden na het eind van het huwelijk.
3.15 Een ondersteuning voor dit standpunt zou m.i. kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 1997, LJN ZC2258 (NJ 1997, 497) en de noot van J. de Boer onder de uitspraak. In die zaak vorderde de man, die stelde dat de vrouw geen uitvoering aan een vastgestelde omgangsregeling had gegeven, dat de vrouw zou worden veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom, met machtiging om de dwangsommen die de vrouw in geval van niet-nakoming zou verbeuren, te verrekenen met de door hem te betalen kinderalimentatie. Het hof bekrachtigde de in kort geding uitgesproken veroordeling van de vrouw om de omgangsregeling na te komen, stelde de aan die veroordeling verbonden dwangsom opnieuw vast, maar weigerde de door de man verzochte machtiging. Tegen dit oordeel kwam de man in cassatie op.
De Hoge Raad overwoog als volgt:
"3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat de door de vrouw te verbeuren dwangsommen niet voor verrekening met de door de man voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen in aanmerking komen, hierop doen steunen dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 6:127 BW Pro dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn, nu de vrouw de kinderalimentatie ontvangt als verzorgster en opvoedster van de kinderen, maar de dwangsommen in privé, dus op persoonlijke titel verbeurt.
Het middel bestrijdt deze gedachtengang uitsluitend op grond van de in het middel naar voren gebrachte opvatting dat de vrouw ook bij het belemmeren van de uitoefening door de man van diens recht op omgang en bij het weigeren de omgangsregeling na te komen handelt in haar kwaliteit van verzorgster en opvoedster van de kinderen en dat zij in ieder geval daarbij een dubbele hoedanigheid heeft, namelijk "zowel privé als qq". Daargelaten of deze opvatting juist is, faalt het middel reeds omdat het miskent dat de vrouw in persoon tot nakoming van de omgangsregeling is veroordeeld en dat zij derhalve, ingeval zij in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen, ook in persoon de dwangsom verbeurt.
Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of in gevallen dat moet worden aangenomen dat de vrouw zelf rechthebbende op de door de man verschuldigde kinderalimentatie is, het karakter van de dwangsom als middel om druk uit te oefenen op de persoon van de moeder, gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind, teweegbrengt dat een beroep door de man op verrekening van die alimentatie met die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht."
3.16 In zijn noot onder het arrest stelt De Boer onder 1 voorop dat "niet twijfelachtig" is dat verbeurde dwangsommen kunnen worden verrekend - althans voor zover zij de beslagvrije voet overtreffen - met verschuldigde partneralimentatie. Vervolgens merkt hij het volgende op:
"3. Dan nu de vraag of wel aan de eisen van art. 6:127 e.v. is voldaan. Zijn de vader en de moeder wederkerig schuldeiser en schuldenaar? De Parl. Gesch. Boek 6, p. 491 vermeldt: "Aan dit vereiste is niet voldaan, als iemand weliswaar tegelijk crediteur en debiteur van zijn wederpartij is, doch in verschillende kwaliteiten, bij voorbeeld als voogd en in privé". Zou dit geen "slip of the pen" zijn? Een ouder of voogd die optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van een kind, is niet zelf crediteur. In die gevallen is verrekening dus zeker niet mogelijk. Of moet men denken aan gevallen waarin de ouder of voogd in hoedanigheid "zelf rechthebbende is"? De HR lijkt echter in de onderhavige uitspraak (zie hierboven onder 1) ervan uit te gaan dat art. 6:127 dan Pro aan verrekening niet in de weg staat." (cursivering W-vG)
3.17 Ook volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór het arrest valt, ervan uitgaande dat de vrouw (in die zaak) zelf rechthebbende is op de kinderalimentatie, niet in te zien op grond waarvan de wet zich tegen verrekening als door de man beoogd, verzet (zij het dat de verrekening zich niet kan uitstrekken over de beslagvrije voet)(19).
3.18 Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel slaagt. In haar conclusie van antwoord heeft de moeder (onder 6 en 8) gesteld dat de vader aan haar een bepaald geldbedrag verschuldigd is uit hoofde van kinder- en partneralimentatie, dat zij zich op verrekening beroept en dat het feit dat de vader zijn vordering op haar aan [kind 3] heeft gecedeerd daar niets aan kan afdoen. De moeder heeft haar beroep op verrekening in de memorie van antwoord (onder 5) herhaald.
In zijn tussenarrest van 27 oktober 2009 heeft het hof de vader uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om bij akte in te gaan op de door de moeder in haar conclusie van antwoord aangevoerde verweren. Die verweren werden derhalve in hoger beroep als zodanig expliciet tot onderwerp van debat gemaakt.
Hoewel de moeder in de processtukken niet uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op art. 6:130 lid 1 BW Pro, kan uit haar stellingen, hoe summier ook, niet anders worden afgeleid dan dat zij zich jegens [kind 3] (de cessionaris), aan wie de vader (de cedent) zijn vordering op haar had overgedragen, beroept op verrekening van zijn vordering op haar met een vordering die zij op de vader beweert te hebben.
Zoals gezegd, wordt in art. 6:130 lid 1 BW Pro een uitzondering gemaakt op het vereiste van wederkerigheid. Het hof is hieraan ten onrechte voorbijgegaan. Het feit dat [kind 3] in rechte werd vertegenwoordigd door de vader doet aan een en ander niet af. In de procedure was de vader immers slechts de formele partij.
3.19 Nu het middel slaagt, dient vernietiging en verwijzing te volgen. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen omdat een aantal feitelijke vragen nog beantwoording behoeft. Zo heeft het hof bijvoorbeeld niet vastgesteld of en, zo ja, vanaf welk moment de vader is opgehouden met het voldoen aan zijn alimentatieverplichtingen en wat de hoogte daarvan (na indexering) was op dat moment.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 2 maart 2010 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Amsterdam van 27 oktober 2009, rov. 3.1-3.4.
2 Het hof leest twee grieven in de appeldagvaarding.
3 Ik begrijp: bij akte.
4 De cassatiedagvaarding is op 28 mei 2010 uitgebracht.
5 Alsmede de voogdij. Zie art. 1:245 lid 2 BW Pro.
6 Zie over de handelingsonbekwaamheid en de wettelijke uitzonderingen hierop o.a. Ter Haar 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 1:234 BW Pro, aant. 2, met voorbeelden en verwijzingen.
7 Zie over het onderscheid tussen de formele en materiële partij: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 26, en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 59.
8 Wel in de eventuele procedure na verwijzing.
9 Het middel verwijst in dat verband naar de cva onder 8 en de mva onder 5.
10 Zie over het leerstuk van verrekening uitvoerig: N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Radbouw Universiteit Nijmegen 2005) en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 220 e.v.
11 Zie Faber, a.w., nrs. 24 e.v.
12 Faber, a.w., nr. 16.
13 Zie voor een overzicht Faber, a.w., nr. 100 e.v.
14 Faber, a.w., nr. 102.
15 Zie daarover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 245.
16 Faber, a.w., nr. 102.
17 Faber, a.w., nr. 244 en 251.
18 Zie over het begrip 'dezelfde rechtsverhouding' naast de reeds genoemde literatuur ook de conclusie van P-G Hartkamp vóór HR 14 november 2003, LJN:AK3700 (NJ 2004, 115) met verwijzingen.
19 Onder 2.5 en 2.6.