Conclusie
Nr. 10/02660
Mr. Vellinga
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens onder meer "Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden" (feit 1) en "Medeplegen van poging tot zware mishandeling" (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de raadsman om de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk aangever en medeverdachte van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
4. Het middel ziet op het volgende verzoek, gedaan ter terechtzitting van 7 oktober 2009:
"De verdediging verzoekt voorts om in de gelegenheid te worden gesteld om de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] te bekijken, met toestemming voor cliënt om daarbij aanwezig te zijn."(1)
5. Het Hof heeft - naar valt op te maken uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 - het verzoek van de verdediging om in de gelegenheid te worden gesteld om bedoelde videobanden te bekijken, toegewezen. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 met betrekking tot het door het middel bedoelde verzoek in:
"Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen."
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de videoband geen processtuk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het zogenaamde relevantie-criterium.
7. In HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133, m.nt. A.C. Hart, overwoog de Hoge Raad:
"4.2. Vooropgesteld moet worden dat indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, inhoudende een zakelijke weergave van hetgeen tijdens dat verhoor door de verdachte is verklaard, is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, uit de processtukken moet blijken dat dit laatste is geschied. Voorts brengen beginselen van behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden.
4.3. Het voorgaande brengt evenwel niet mee dat die video-opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en hetgeen is bepaald in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging alsnog de toevoeging van bepaalde stukken aan het dossier kan gelasten (HR 7 mei 1996, 1996,687).
4.4. Het oordeel of stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn, komt dus aan de officier van justitie, onderscheidenlijk de rechter-commissaris of de zittingsrechter toe. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd."
8. Deze overwegingen houden - voor zover voor het middel van belang - in dat video-opnamen onder omstandigheden als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Daarin ligt besloten dat de Hoge Raad(2) een videoband voor zover deze aan de processtukken dient te worden toegevoegd ziet als processtuk.(3) Deze uitleg is in overeenstemming met de invulling die in de parlementaire stukken van het inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp van wet inzake herziening regels betreffende de processtukkken in strafzaken(4) wordt gegeven aan het begrip processtukken, zoals dat thans voorkomt in art. 30 en art. 32-34 Sv. Voor zover te dier zake van belang houdt dit ontwerp van wet in:
"Art. 32
1. De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ten parkette of ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden.
2. In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt. Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog stukken bij de processtukken worden gevoegd, kan het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd ambtshalve, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of van de benadeelde partij overeenkomstig de voorgaande volzin beslissen.
3. De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het tweede lid, eerste volzin, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.
4. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.
5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het verstrekken van afschriften en uittreksels en over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt.
Art. 137
Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.
Art. 149a
1. De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.
2. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht."
9. Daarover houdt de memorie van toelichting - voor zover hier van belang - in:
"[...]
Het voorgestelde artikel 32, tweede lid, Sv biedt ruimere mogelijkheden om de verstrekking van afschriften van de processtukken te beperken. Indien het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dit verbiedt dan wel zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend zich daartegen verzetten, moet de officier van justitie het verstrekken van afschriften kunnen tegenhouden. Aldus kan bijvoorbeeld worden voorkomen dat floppy's, dvd's en andere gegevensdragers met expliciet kinderpornografisch materiaal nog kunnen worden vermenigvuldigd nadat zij deel zijn gaan uitmaken van het procesdossier. Het belang om het risico van verdere verspreiding of openbaarmaking van gevoelige informatie tegen te gaan, kan in bepaalde gevallen zwaarder wegen dan het belang van de verdachte om in de ruimst mogelijke zin, namelijk door het krijgen van afschrift, te kunnen beschikken over de inhoud van het procesdossier (vgl. ook HR 8 februari 1994, NJ 1994, 295; in deze zaak werd ter bescherming van de privacy van jeugdige getuigen de verdediging geen kopie van een video-opname van het verhoor van die getuigen verstrekt). De NVvR stemt blijkens haar advies over het wetsvoorstel in met de mogelijkheid tot beperking van het recht om afschriften van processtukken te krijgen. Zij acht het hierboven gegeven voorbeeld voor zich spreken. Naar aanleiding van een opmerking van de NVvR is overigens de beperkingsgrond "het belang van het onderzoek" komen te vervallen. Het gaat immers om processtukken waarvan de kennisneming al wel is toegestaan. Met de NVvR ben ik verder van mening dat de beperkingen op de aanspraak op afschriften mede kan inhouden dat alleen afschrift wordt verstrekt van relevante gedeelten van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Dit vloeit ook voort uit het bepaalde in artikel 149a, tweede lid, Sv waarin de omschrijving van het begrip "processtukken" wordt gegeven.(5)
[...]
In artikel 137 (nieuw) Sv wordt een nadere begripsomschrijving van de bevoegdheid tot het kennisneming gegeven. Ter voorkoming van misverstanden en in het licht van de technologische ontwikkelingen wordt bepaald dat daaronder mede wordt verstaan de kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Verduidelijkt zij dat met gegevensdragers hetzelfde wordt bedoeld als hetgeen daaronder in artikel 240b Sr wordt begrepen. Het gaat derhalve om videobanden, dvd's, cd-roms, floppy's en alle overige voorwerpen die zich (in de toekomst) ervoor lenen om gegevens op vast te leggen. Het OM heeft in zijn advies over het wetsvoorstel opmerkingen gemaakt over de redactie van het voorgestelde artikel 137 Sv. De tekst die thans is opgenomen, komt aan deze opmerkingen tegemoet. De bepaling regelt niet dat kennis kan worden genomen van gegevensdragers; daarop staat op zichzelf geen relevante informatie. Het gaat om de kennisneming van de gegevens die op de gegevensdrager zijn vastgelegd. Terecht wijst het OM er nog op dat het ook heel goed mogelijk is dat in het belang van het onderzoek bepaalde informatie op de gegevensdrager de verdachte moet worden onthouden. Juist om die reden is ervoor gekozen deze nadere begripsomschrijving te koppelen aan de bevoegdheid tot kennisneming. Daaruit volgt dat de regels met betrekking tot de kennisneming van de processtukken, zoals opgenomen in de artikelen 30 e.v. Sv, onverkort van toepassing zijn indien kennisneming van de stukken slechts (of ook) kan plaatsvinden met behulp van gegevensdragers. Daaruit volgt ook dat kennisneming van stukken die zijn opgenomen en vastgelegd op gegevensdragers kan worden beperkt tot de relevante gegevens. Voor een goed beeld van een vijf minuten durende vechtpartij is het niet nodig de bewakingsvideo van vele uren ter beschikking te hebben. Het OM en de Rvdr stellen verder in hun adviezen vragen over de wijze waarop de verdachte in geval van op gegevensdragers vastgelegde stukken afschrift kan verkrijgen. Het zal duidelijk zijn dat daarvoor - gelet op de grote variëteit aan moderne gegevensdragers - geen algemeen antwoord voorhanden is. Dit zal naar de omstandigheden moeten worden beoordeeld. Tegelijk ben ik met de Rvdr en het OM van mening dat het gewenst is voor het verstrekken van afschrift in een elektronische omgeving te voorzien in nadere normering, bijvoorbeeld op het punt van de authenticiteit en integriteit van digitale afschriften. Het voorgestelde artikel 32, vierde lid, biedt daarvoor een basis.
[...]"(6)
10. Zowel het bepaalde in het voorgestelde art. 137 als de toelichting die op de voorgestelde bepalingen wordt gegeven laat er geen twijfel over bestaan dat ook (stukken op) andere gegevensdragers dan schriftelijke bescheiden tot de processtukken worden gerekend. Juist daarom wordt voorzien in meer mogelijkheden om het verstrekken van "afschrift" van deze (stukken op) gegevensdragers aan banden te leggen. Van het voorgestelde art. 137 Sv zou kunnen worden gezegd dat deze bepaling overbodig is wanneer (stukken op) andere gegevensdragers dan papieren stukken tot de processtukken worden gerekend. Kennelijk vindt de wetgever dit ook. Deze bepaling is immers alleen opgenomen ter voorkoming van misverstand, te weten ter voorkoming van het misverstand dat die stukken op andere gegevensdragers niet tot de processtukken worden gerekend en kennisneming daarvan dus zonder meer, dat wil zeggen met voorbijgaan van de wettelijke regeling voor kennisneming van processtukken, zou kunnen worden geweigerd. Ten slotte wijs ik nog op een in het wetsvoorstel niet toegelichte wijziging van art. 51b Sv. Voorgesteld wordt het in deze bepaling voorkomende begrip "documenten" te vervangen door "stukken". Een dergelijke wijziging zou zonder betekenis zijn wanneer onder stukken alleen schriftelijke bescheiden worden begrepen en niet ook (stukken op) andere gegevensdragers. Een en ander overziende lijkt de wetgever er naar te tenderen niet de gegevensdrager maar de gegevens die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn (art. 149 lid 2 nieuw) als processtuk te zien(7), ongeacht op welke gegevensdrager deze zijn vastgelegd.(8)
11. Met de overweging dat "de videoband geen processtuk betreft" brengt het Hof tot uitdrukking dat een videoband, houdende opnamen van verhoren van een getuige en een medeverdachte, nimmer een processtuk is. Die uitleg van het begrip "processtuk" is met de door de Hoge Raad aan het begrip "processtuk" gegeven uitleg, zoals hiervoor uiteengezet, niet verenigbaar. Dit betekent dat het Hof het onderhavige verzoek in zoverre op ontoereikende gronden heeft afgewezen.
12. Voor zover het Hof met bedoelde overweging zou hebben beoogd tot uitdrukking te brengen dat de videoband in het onderhavige geval geen processtuk is omdat de daarop vastgelegde opnamen niet van belang zijn, noch in voor de verdachte belastende noch in voor hem ontlastende zin, is de afwijzing van het verzoek eveneens ontoereikend. Het Hof maakt immers niet inzichtelijk hoe het tot dat oordeel is gekomen. Dat klemt temeer nu het Hof wel heeft ingestemd met het bekijken van de videoband door verdachtes raadsman. Daarin ligt immers besloten dat het Hof het bekijken van de opnamen, opgeslagen op de videoband, voor de verdediging niet zonder meer van geen belang acht.
13. Ook voor zover het Hof de afwijzing van het verzoek doet steunen op de overweging dat de aanwezigheid van de verdachte bij het afspelen van de videoband van de verhoren van de aangever en de medeverdachte een inbreuk betekent op de persoonlijke levenssfeer van de aangever en de medeverdachte heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof laat immers in het midden waarom verdachtes recht om van alle processtukken kennis te mogen nemen (art. 33 Sv) in concreto moet afstuiten op het privacybelang van de getuigen.
14. Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs oordeel dat de verdachte geen aanspraak heeft op kennisneming van de video-opnamen van verhoren van de aangever en de medeverdachte onvoldoende met redenen is omkleed.
15. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit het beginsel van equality of arms zonder meer volgt dat een videoband van een verhoor van een getuige als processtuk moet worden aangemerkt, miskent het dat uit art. 6 EVRM geen absoluut recht op kennisneming van (proces)stukken voortvloeit.(9)
16. Het middel slaagt.
17. Het tweede middel richt zich tegen de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof, inhoudende dat het Hof op de terechtzittingen in hoger beroep heeft waargenomen dat de verdachte in zijn nek een opvallende tatoeage heeft van een spin of een spinachtige.(10)
18. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft nagelaten ter terechtzitting melding te maken van bedoelde eigen waarneming en dusdoende heeft verzuimd de verdediging in de gelegenheid te stellen zich over deze waarneming uit te laten.
19. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).
20. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78 m. nt. J.M. Reijntjes).
21. Een geval als hiervoor bedoeld doet zich hier niet voor. Uit het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal blijkt dat getuige [betrokkene 2] tegenover de politie heeft verklaard dat [verdachte] een tatoeage in zijn nek heeft(11) en een in het arrest niet nader genoemde verkoper verklaarde tegenover de politie dat één van de verdachten een tatoeage van een spin of schorpioen in zijn nek heeft.(12) Van de processen-verbaal waarin voornoemde verklaringen zijn neergelegd is de korte inhoud in eerste aanleg ter terechtzitting door de voorzitter en de oudste raadsheer meegedeeld. Bij die gelegenheid is de tatoeage in de nek van de verdachte ter sprake gebracht. Bij deze stand van zaken kon de verdediging erop bedacht zijn dat de tatoeage als uiterlijk kenmerk van de verdachte voor het bewijs van belang kon zijn en was het Hof niet gehouden ter terechtzitting mededeling te doen van zijn waarneming teneinde die waarneming zonder schending van enige rechtsregel tot het bewijs kunnen bezigen.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel klaagt dat 's Hofs vaststellingen dat de verdachte ten tijde van de jegens [betrokkene 1] gepleegde feiten een muts droeg en dat [betrokkene 1] de verdachte (onder meer) herkent aan zijn korte stekeltjeshaar, in samenhang bezien, niet begrijpelijk zijn.
24. Het middel berust op de gedachte dat het haar van iemand die een muts draagt geheel bedekt is. Nu de ervaring leert dat niet iedereen een muts op zodanige manier draagt dat de gehele haardos daaronder schuil gaat, zijn 's Hofs vaststellingen niet zonder meer onbegrijpelijk.
25. In de toelichting op het middel wordt nog geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bij dupliek gevoerde verweer dat de herkenning voor 90% door [betrokkene 1] van de verdachte tijdens een fosloconfrontatie niet voldoet aan de richtlijnen, geen bespreking behoeft.
26. Het Hof heeft aan de omstandigheid dat het verweer niet nader is onderbouwd de gevolgtrekking kunnen verbinden dat bedoelde verweer geen bespreking behoefde. In het verweer wordt immers niet uiteengezet om welke richtlijnen het gaat en aan welk onderdeel of aan welke onderdelen van de richtlijnen niet zou zijn voldaan. Voor de goede orde merk ik nog op dat het Hof uitdrukkelijk overweegt waarom het de herkenning van de verdachte door [betrokkene 1] bij een fosloconfrontatie betrouwbaar acht.(13)
27. Het middel faalt.
28. Het vierde middel richt zich tegen de motivering van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling.
29. Het middel ziet op de volgende overwegingen in 's Hofs arrest:
"Persoonlijkheid verdachte
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof (onder meer) acht geslagen op het navolgende. De overwegingen en conclusies van de gedragsdeskundigen zijn zakelijk en samengevat weergegeven.
1. De rapportage pro Justitia d.d. 9 april 2004, opgemaakt en ondertekend door S. Leutscher, psychiater: de verdachte lijdt primair aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis, daarnaast aan een reactieve hechtingsstoornis. De verdachte kan sterk verminderd toerekeningsvatbaar worden verklaard. Intensieve behandeling binnen een gesloten setting is noodzakelijk om de verdachte te leren gedragsalternatieven te ontwikkelen met betrekking tot agressieve emoties bij ervaringen van onmacht en krenking. Een meer algemeen behandeldoel zal moeten zijn het beloop van zijn gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling ombuigen in een gunstiger richting. Deze behandeling kan het best worden gewaarborgd binnen het kader van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Dit gezien het grote risico op recidive, het belang van algemene veiligheid van personen en goederen en het gebrek aan motivatie voor behandeling.
2. De rapportage pro Justitia d.d. 8 april 2004, opgemaakt en ondertekend door P.M.P. Brookhuis, psychologe: bij de verdachte is sprake van een enigszins verminderde impuls- en driftregulatie, alsmede een persoonlijkheidsstoornis in het B cluster, met name een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Tevens vallen narcistische en theatrale persoonlijkheidskenmerken op. Van sociale inbedding is nauwelijks sprake. Het bewustzijn van de verdachte omtrent de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag imponeert niet als gewetensvol. Het inzicht in de wederrechtelijkheid van zijn gedrag lijkt door de antisociale persoonlijkheidsstoornis en met name door de zeer gebrekkige gewetensfunctie 'afgevlakt'. Voorts blijkt dat de verdachte bij gebrek aan regulatievermogen en controle over driften kan komen tot uitagerend gedrag en daarbij in zeer onvoldoende mate in staat is tot bijsturing van gedrag. Hij wordt sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Het gevaar dat de verdachte zal recidiveren is uitgaande van de aanwezige stoornis groot. Hierbij kan aan soortgelijke feiten, alsook aan in ernst toenemende feiten worden gedacht. De verdachte blijkt in hoge mate afhankelijk van externe structurering, grensstelling, maar ook controle. Om de maatschappelijke veiligheid te kunnen waarborgen, lijkt het justitieel kader van de TBS met verpleging aangewezen.
3. De rapportage d.d. 30 oktober 2006, opgemaakt en ondertekend door B. van Giessen, psycholoog: bij de verdachte is sprake van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de vorm van ADHD, alsmede van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met aanwijzingen voor het bestaan van psychopathie. Vanuit de stoornis is de verdachte geneigd tot impulsief, hyperactief en (daardoor) weinig doordacht gedrag. Hij wordt hierbij nauwelijks gehinderd door zijn gewetensfuncties, die lacunair van aard zijn. Er is sprake van een zeker onvermogen zich te houden aan wettelijke en maatschappelijke normen. Het recidiverisico is hoog tot zeer hoog.
4. De rapportage pro Justitia d.d. 25 augustus 2006, opgemaakt en ondertekend door I.E. Troost, psychiater: bij de verdachte is sprake van een 'aandachtstekortstoornis' met hyperactiviteit en een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Zijn impulsiviteit maakt dat hij makkelijk weer mee gaat doen in het criminele circuit. Zijn verstoorde gewetensontwikkeling maakt dat zijn geweten hem onvoldoende zal remmen bij eventuele criminele handelingen. De verdachte verblijft al lange tijd in justitiële (jeugd)inrichtingen. Zijn ontwikkeling is verstoord verlopen in de zin dat hij nog niet de bij de volwassenheid behorende verantwoordelijkheden heeft gedragen. Dit maakt dat hij snel ongeduldig wordt. Binnen dit systeem heeft hij nauwelijks geleerd grip te krijgen op impulsen en behoeften. Er is een hoog recidiverisico. Wanneer de verdachte zonder externe begeleiding onvoorbereid in de maatschappij terugkomt, is hij niet in staat zijn leven op te bouwen en vorm te geven.
5. Het voortgangsverslag in het kader van proefverlof PIJ d.d. 8 januari 2008 van de Justitiële Jeugd Inrichting Teylingereind: de verdachte heeft sinds 8 oktober 2007 proefverlof PIJ. Vanaf het moment dat hij met proefverlof is gegaan, is gebleken dat hij zich niet aan afspraken houdt en strafbare feiten blijft plegen. Het proefverlof is niet uitvoerbaar gebleken en de kans op recidive is onverminderd aanwezig gebleven.
6. De rapportage Pro Justitia d.d. 23 september 2008, opgemaakt en ondertekend door M.D. van Ekeren, psychiater en E.J. Muller, GZ-psycholoog in opleiding (in samenwerking met C.M. Deutekom, klinisch psycholoog): gezien de omvang en inhoud van bet dossier en de gedragsobservaties, dringt de vraag zich op of bij de verdachte sprake is van ernstige psychopathologie. In het oog springt dat er al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling. Omdat de verdachte het huidige gedragskundige onderzoek persisterend en in zijn geheel geweigerd heeft, heeft Muller niet zelf kunnen onderzoeken hoe het op dit moment met de persoonlijkheid van de verdachte gesteld is. De rapportages die in het verleden over hem zijn opgesteld, zijn omvangrijke dossier en justitiële voorgeschiedenis en de observaties op de afdeling leiden tot de onontkoombare vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de persoonlijkheid. De aard, ernst en omvang van de vermoedelijke problematiek van de verdachte (op basis van ontwikkelingsgeschiedenis, aanhoudend delictgedrag, huidige levensproblemen, en gedragsobservaties uit het onderhavige onderzoek) en het ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie uitblijven van verbetering, doen een sombere prognose vermoeden als het gaat om gedragsverandering in gunstige zin. De onderzoeksmogelijkheden zijn te beperkt geweest om een verantwoorde inschatting te maken of, en zo ja van de mate waarin en de wijze waarop, de beschreven problematiek heeft doorgewerkt in het ten laste gelegde. Het onderzoekend team kan dus geen advies geven over de toerekeningsvatbaarheid.
7. De verklaring d.d. 8 april 2010 van de psycholoog P.M.P. Brookhuis als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: de conclusie van het rapport d.d. 8 april 2004 luidt dat de verdachte sterk verminderd toerekeningsvatbaar was. In het rapport wordt TBS met dwangverpleging geadviseerd. Mijn indruk was dat de verdachte weinig gewetensvol is. Dat kan een kenmerk van een antisociale persoonlijkheid zijn. Persoonlijkheidsstoornissen, met name de antisociale stoornis, kunnen een lange houdbaarheid hebben. Deze gaat niet zomaar over bij het ouder worden. Een behandeling is nodig om daarmee te leren leven. Ik blijf bij de conclusies van mijn rapport. Gelet op de ontwikkelingen na mijn rapportage en het gegeven dat er nog steeds geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden, vind ik een behandelduur van langer dan vier jaar nog steeds actueel. Ik zou bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces denken.
8. De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psycholoog Van Giessen als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: als [verdachte] sinds de datum van mijn rapportage niet is behandeld voor zijn antisociale persoonlijkheidsstoornis, heeft hij die waarschijnlijk nog. [Verdachte] is door zijn verblijf in instituties in zijn ontwikkeling ernstig verstoord.
9. De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psychiater I.E. Troost als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris, de eerder geconstateerde aanpassingsstoornis, die van tijdelijke aard is, zal inmiddels over zijn. Dat zal niet gelden voor antisociale persoonlijkheidsstoornis en waarschijnlijk ook niet voor de 'aandachtstekortstoornis' met hyperactiviteit. Een persoonlijkheidsstoornis is over het algemeen een blijvende stoornis.
10. De verklaring d.d. 3 mei 2010 van de psychiater S. Leutscher als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: het is onwaarschijnlijk dat de gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling van de verdachte zonder behandeling inmiddels is veranderd.
Zoals vermeld in het onder 6 genoemde rapport, heeft de verdachte in de onderhavige strafzaak geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek ten behoeve van een advies als bedoeld in artikel 37 lid 2, juncto 37a lid 3, van het Wethoek van strafrecht. Daarom heeft het hof - ter beantwoording van de vraag of een last als bedoeld in artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wenselijk of noodzakelijk is - (naast het onder 6 genoemde rapport) acht geslagen op bovengenoemde andere rapporten en adviezen aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen.
Het hof leidt uit de door de getuige-deskundigen Brookhuis, Van Giessen, Troost en Leutscher bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, af, dat de verdachte de door hen in respectievelijk 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis - zonder behandeling sindsdien - nog altijd heeft. Derhalve staat naar 's hofs oordeel tevens genoegzaam vast dat deze stoornis ook ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten heeft bestaan.
Met inachtneming van de beschouwingen, de conclusies en de adviezen van de voornoemde gedragsdeskundigen is het hof van oordeel dat de conclusie gerechtvaardigd en onontkoombaar is dat de verdachte ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten verminderd toerekeningsvatbaar is te achten.
De aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen, mede gelet op het geconstateerde gevaar voor (ernstige) recidive, eisen naar 's hofs oordeel - naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur - het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling van de verdachte, met bevel dat hij van overheidswege wordt verpleegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte zoals vermeld ten tijde van het plegen van de feiten lijdende was aan een zodanig ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat deze feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend. Aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Daarnaast acht het hof ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde een rijontzegging van na te melden duur passend en geboden.
Verweren met betrekking tot de straftoemeting
Schending artikelen 6 en 8 EVRM
De raadsman heeft - op de in zijn pleitnota nader vermelde gronden - betoogd dat de in eerdere strafzaken tegen de verdachte opgemaakte rapportages pro Justitia niet mogen worden gebruikt voor de besluitvorming in deze zaak, nu volgens hem inbreuk is gemaakt op het door artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op privacy van de verdachte, door die rapportages zonder zijn toestemming aan het dossier toe te voegen. Dit is volgens de raadsman ook in strijd met het nemo tenetur beginsel, zodat tevens het door artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces is geschonden.
Het hof verwerpt deze verweren. De wetstekst noch de wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de stelling dat het de rechter niet vrij zou staan in geval van een weigerende observandus acht te slaan op adviezen die in een eerdere strafzaak omtrent de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht. Op de voet van artikel 42, tweede lid, van de Wet justitiële en strafvorderlijke kunnen deze adviezen aan het voorliggende strafdossier worden toegevoegd. De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere
rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken.
Geen noodzakelijkheid TBS
De raadsman heeft voorts betoogd dat oplegging van TBS met dwangverpleging achterwege dient te blijven, nu er alternatieven voorhanden zijn, te weten primair een deels voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden in het kader van gefaseerde terugkeer in de maatschappij, subsidiair een geheel onvoorwaardelijke straf, waarbij in het kader van de voorwaardelijke invrijheidstelling door het openbaar ministerie dergelijke voorwaarden kunnen worden gesteld.
Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een reeks van, merendeels ernstige misdrijven.
Uit de bovenvermelde rapportages en verklaringen van gedragsdeskundigen komt onder meer naar voren dat al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling van de verdachte, dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en een antisociale persoonlijkheidsstoornis, dat ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie gedragsverbeteringen zijn uitgebleven en dat hij - ook nu nog - sterk verminderd toerekeningsvatbaar is te achten. Sinds de vaststelling van de persoonlijkheidsstoornis, is de verdachte daaraan niet behandeld. Uit de verklaringen van de verschillende gedragsdeskundigen leidt het hof af dat de stoornis niet over gaat, als dat niet alsnog gebeurt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij TBS 'een te zware maatregel' vindt en in dat kader verklaard dat hij niet weer in het criminele circuit zal belanden, alsmede dat hij juist een streep onder zijn verleden wil trekken. Het hof is van dat laatste niet overtuigd, nu daar naar zijn oordeel bij had gehoord dat de verdachte verantwoordelijkheid had genomen voor zijn daden. Dat heeft hij slechts zeer beperkt en selectief gedaan, door ter zitting enkele - relatief wat minder ernstige - feiten (deels) te bekennen. Over zijn betrokkenheid bij de ernstiger feiten (zoals de ontvoering en mishandeling van [betrokkene 1] en de aanrijding van agent [agent]) wilde hij zich bij herhaling niet uitlaten. Oprechte gevoelens van wroeging heeft hij bovendien niet getoond, slechts in zeer algemene bewoordingen heeft de verdachte verklaard 'spijt te hebben van bepaalde dingen'.
Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen dan wel zeer beperkt inzicht heeft gegeven in de inhoud van de gesprekken met een of meerdere gedragsdeskundige(n) die beweerdelijk zouden hebben plaatsgevonden tijdens zijn verblijf in het Penitentair Selectie Centrum en die, althans volgens de verdachte, tot de conclusie zouden zijn gekomen dat, naast een eventueel op te leggen gevangenisstraf, kon worden volstaan met begeleiding na detentie. Enige onderbouwing hiervan, bijvoorbeeld door middel van een voor de hand liggende rapportage omtrent de bevindingen van de desbetreffende deskundige(n) heeft niet plaatsgevonden. In dit verband verdient voorts overweging dat de verdachte heeft verklaard dat zijn vertrouwen in een van de gedragsdeskundigen aanmerkelijk onder druk kwam te staan toen hij door haar werd geconfronteerd met eerder over hem uitgebrachte rapportages. Naar het oordeel van het hof sluit dit aan bij het door de meergenoemde getuige-deskundige Leutscher in zijn verhoor bij de rechter-commissaris geschetste beeld van de verdachte als iemand die de hakken in het zand zet als hij het idee krijgt dat hij minder invloed krijgt op, zo begrijpt het hof, de uitkomsten van een hem betreffend gedragskundig onderzoek. Gelet voorts erop dat gebleken is dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, ziet het hof, nog los van hetgeen daarover verder wordt overwogen, geen heil in de door de verdediging aangedragen en minder vergaande alternatieven.
Mede gelet op verdachtes berekenende proceshouding - die past in het beeld dat de gedragsdeskundigen van hem hebben - is het hof van oordeel dat behandeling in het kader van TBS met dwangverpleging noodzakelijk is. Het hof ziet gelet op de nog aanwezige - tot op heden niet behandelde - persoonlijkheidsstoornis geen andere mogelijkheid. Daarbij is meegewogen dat door en namens de verdachte geen reële alternatieven voor deze maatregel zijn aangedragen. De door de raadsman genoemde strafmodaliteiten vormen naar het oordeel van het hof - nog afgezien van het feit dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de bij wet beperkte duur geen recht doet aan de ernst van de feiten - volstrekt onvoldoende waarborgen voor de veiligheid van de maatschappij. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorige poging de verdachte in het kader van bijzondere voorwaarden gefaseerd terug te laten keren in de maatschappij, is mislukt. De deskundige Brookhuis heeft bovendien verklaard bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces te denken."
30. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat de omstandigheid dat de verdachte voor zijn in 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis geen behandeling heeft ondergaan slechts berust op de verklaring van de deskundige Brookhuis, afgelegd tegenover de rechter-commissaris. Deze klacht berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. De deskundige Brookhuis gaat er - evenals de deskundige Van Giessen in zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring(14) vanuit dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden.(15) Hij verklaart niet dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden. Derhalve mist deze klacht feitelijke grondslag.
31. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer houdende gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid van de deskundigen op wier rapportages het Hof acht heeft geslagen. Deze klacht heeft het oog op verdachtes verklaring ter terechtzitting van 26 mei 2010(16), luidende:
"Ik zou wel naar de Forensisch Psychiatrische Kliniek (FPK) willen. Dat zou dan voor de duur van een aan mij opgelegde gevangenisstraf zijn. Ik ben daarover al met een psycholoog binnen het Huis van Bewaring in gesprek. Ik wil namelijk een onafhankelijk onderzoek. Daar komt toch wat anders uit dan die rapportages die u zojuist hebt voorgehouden. U vraagt mij met wie ik momenteel dan precies praat en wat de bevindingen van de desbetreffende gedragsdeskundige zijn? U zegt dat u dat eventueel zou kunnen meewegen bij uw oordeel over de zaak. Dat wil Ik niet zeggen."
en dan wel in het bijzonder op verdachtes opmerking dat hij een onafhankelijk onderzoek wil en dat daar toch iets anders uitkomt dan uit de rapportages die hem zojuist zijn voorgehouden.
32. Deze klacht gaat niet op omdat van enige substantiële motivering van betwisting van de betrouwbaarheid van bedoelde deskundigen geen sprake is.
33. De klacht dat het Hof niet aangeeft waaruit is gebleken dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, stuit af op de omstandigheid dat de wet die eis niet stelt.
34. Ten slotte werpt het middel de vraag op of het bezigen van oude, met medewerking van de verdachte opgemaakte rapportage ter onderbouwing van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, zoals voor een geval als het onderhavige, waarin de verdachte weigert mee te werken aan rapportage omtrent zijn persoon, is voorzien in art. 37 lid 3 Sr, verenigbaar is met het in art. 6 EVRM vervatte beginsel dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
35. Het Hof heeft een beroep op dit beginsel als volgt verworpen:
"Het hof verwerpt deze verweren. [...] De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken."
36. In art. 6 EVRM liggen als belangrijke onderdelen van een eerlijk proces besloten het recht van de verdachte te zwijgen en het recht "not to incriminate oneself". Dat laatste recht vloeit voort uit "the autonomy of the individual, the need to avoid miscarriages of justice, and the principle that the prosecution should prove its case without the assistance of the accused".(17) Daaruit lijkt te volgen dat dat recht met name speelt in het kader van de vraag of de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Toch zou ik het daartoe niet willen beperken. Feiten die niet van belang zijn voor het bewijs maar wel voor de straftoemeting kunnen voor de verdachte heel belastend zijn. Daarom valt niet in te zien waarom bedoeld recht zich niet ook zou uitstrekken tot het terrein van de straftoemeting.
37. In het kader van de door het middel aangesneden vraag komt ook de vraag op of van "incriminating" sprake is in gevallen waarin het gaat om de vraag of de verdachte volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen hij heeft gedaan. Dan zal het immers in beginsel gaan om feiten die ten voordele van de verdachte strekken omdat deze ertoe kunnen leiden dat hij niet volledig strafrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld voor wat hij heeft gedaan. Toch zou ik genoemde vraag niet ontkennend durven beantwoorden. Aan het niet volledig strafrechtelijk verantwoordelijk zijn kunnen voor de verdachte zeer bezwarende maatregelen worden verbonden. In dit verband is niet zonder belang dat het EHRM het recht niet beperkt tot uitlatingen etc. die een voor de verdachte bezwarend karakter hebben.(18)
38. Absoluut is het "right not to incriminate oneself" niet. Het beschermt tegen "improper compulsion".(19)
39. In aanmerking genomen dat vaststaat dat de door het Hof gebezigde rapportage met medewerking van de verdachte is opgemaakt en niet is aangevoerd dat die medewerking in meerdere of mindere mate is afgedwongen, acht ik het oordeel van het Hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk.
40. Het middel faalt.
41. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, voor wat betreft de opgelegde terbeschikkingstelling en voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Pleitnota p. 2 waarnaar voor wat betreft de inhoud van het verzoek in het proces-verbaal van de terechtzitting (p. 2) wordt verwezen.
2 Zie ook HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692, m.nt. 'tH waarin de Hoge Raad er in rov. 7.5 kennelijk vanuit gaat dat opnamebanden aan de processtukken kunnen worden toegevoegd.
3 Anders A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, p. 403-418, in het bijzonder p. 409: "Uitgangspunt is dat audiovisuele registraties niet tot de processtukken behoren en dat de verdediging dus geen afschrift krijgt." alsmede mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie bij HR 25 mei 2010, LJN BK7021, punt 3.5.2. Zie over naar maatstaven van het EVRM geoorloofde beperking op de kennisneming van processtukken A.A. Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en terug, in: A.H. Klip, A.L. Smeulers en M.W. Wolleswinkel (red.), KriTies (bundel Prakken), Kluwer, Deventer 2004, p. 19-28 en over de samenstelling van het procesdossier voorts J.M.W. Lindeman, Het dossier, DD 2006, p. 431-474.
4 Zie over dit ontwerp van wet o.m. A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, p. 403-418, in het bijzonder p. 414 e.v.
5 Kamerstukken II 2009-2010, 32 468, nr. 3, p. 32, 33.
6 P. 34, 35.
7 In deze zin ook art. 843a lid 1, tweede zin, Rv.
8 Zie over het gebruik van audiovisuele technieken in het strafproces M. Dubelaar en G. Vanderveen, Beeld en geluid in het strafproces, NJB 2009, p. 1954-1960.
9 EHRM 11 januari 2011, Appl. no. 6684/05 (McKeown v. United Kingdom), par. 43 e.v., besproken in DD 2011, p. 286 e.v.
10 Arrest, p. 17.
11 Arrest, p. 14.
12 Arrest, p. 17.
13 Arrest, p. 24, 25.
14 Arrest, p. 36 onder 8.
15 Arrest, p. 36 onder 7.
16 P. 7.
17 Harris e.a., Law of the European Convention of Human Rights, Oxford University press, tweede druk, p. 259. Zie over dit recht - door hem "privilege" genoemd - ook Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford university press 2006, hoofdstuk 13.
18 Trechsel, a.w., p. 344, onder verwijzing naar EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. G. Knigge (Saunders v. United Kingdom), par. 70, 71.
19 Harris e.a., a.w., p. 260.