Conclusie
Nr. 11/02370
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Derde kamer B
Wet financiering sociale verzekeringen 2008
Conclusie van 3 november 2011 inzake:
X B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
en vice versa
1. Feiten en loop van het geding
1.1. X B.V. (hierna: belanghebbende) heeft de verschuldigde premie voor de sociale verzekeringen over het tijdvak december 2008 tijdig op aangifte afgedragen. De premie bestaat voor een bedrag van afgerond € 54 uit de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas in de zin van artikel 37 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv).
1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de afdracht van de uniforme premie en verzocht om teruggaaf. De Inspecteur(1) heeft bij uitspraak op bezwaar besloten geen teruggaaf te verlenen. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij Rechtbank Breda(2) (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de afdracht van de uniforme WAO-premie(3) en voor het overige niet-ontvankelijk. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Gerechtshof 's-Hertogenbosch(4) (hierna: het Hof) heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd voor zover het betreft de niet-ontvankelijkverklaring en de Rechtbank in zoverre onbevoegd verklaard, en de uitspraak van de Rechtbank voor het overige bevestigd.
2. Geschil
Rechtbank
2.1 De Rechtbank omschrijft het geschil:
3.1. In geschil is de hoogte van de afdracht van de uniforme premie over het onderhavige tijdvak.
2.2 De Rechtbank overweegt over het geschil:
4.3. Belanghebbendes stelling dat ook voor het onderhavige jaar het premiepercentage voor iedere werkgever individueel moet worden vastgesteld ontbeert wettelijke grondslag. (...). De wettelijke regeling kent geen vaststelling voor iedere individuele werkgever. Belanghebbendes stelling wordt daarom verworpen.
4.4. Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat bij de berekening van de uniforme premie voor het onderhavige jaar het UWV buiten de regels van artikel 2.5, eerste lid, van het Besluit Wfsv is getreden. Volgens die regels zou een percentage worden vastgesteld dat hoger is dan 0,15. In verband met het overschot in de Arbeidsongeschiktheidskas is echter het percentage gesteld op 0,15.
4.6. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het bepaalde in het eerste lid van genoemde artikel 2.5 onverbindend is omdat bij het vaststellen van het percentage ook met andere uitkeringen dan de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen rekening moet worden gehouden en dit in strijd met de in artikel 37, tweede lid van de Wfsv gegeven bevoegdheid merkt de rechtbank het volgende op. Het genoemde eerste lid van artikel 2.5 betrekt in de noemer van de breuk leidend tot het percentage, alle uitkeringen genoemd in artikel 38a, eerste lid van de Wfsv. Genoemd artikel 37, tweede lid legt bij de bevoegdheid nadere regels vast te stellen geen beperkingen op in de zin als belanghebbende bedoeld. Er staat immers niet dat bij die nadere regels enkel rekening mag worden gehouden met arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling daarom. Belanghebbendes stelling dat het bepaalde in het eerste lid van genoemd artikel 2.5 wegens de onredelijkheid daarvan onverbindend is, wordt verworpen nu die stelling een beoordeling van de wet op haar innerlijke waarde zou betekenen en een dergelijke toets op grond van Wet Algemeene bepalingen niet is toegestaan.
4.7. Volgens belanghebbende heeft het Besluit van 13 december 2006, Stb. 699 onterecht geen overgangsregeling in verband met de afschaffing van de premiedifferentiatie WAO. Deze stelling kan belanghebbende niet baten nu het al dan niet opnemen van een overgangsregeling in beginsel is voorbehouden aan de regelgever. Belanghebbende heeft onvoldoende aangevoerd om van dit beginsel af te wijken.
4.8. (...). Het beroep is (...) voorzover het de op aangifte voldane uniforme premie betreft, ongegrond.
4.9. Ten slotte merkt de rechtbank nog het volgende op. Belanghebbende verzoekt om vernietiging van het bepaalde in artikel 2.5, eerste lid, van het Besluit Wfsv, het Besluit waarbij de uniforme premie is vastgesteld voor het onderhavige jaar en het Besluit van 13 december 2006, Stb. 699, of delen van die besluiten. Nu het bij deze besluiten steeds gaat om algemeen verbindende voorschriften staat het bepaalde in artikel 8:2 van Pro de Awb aan een dergelijk beroep in de weg. Tegen dergelijke besluiten kan namelijk geen beroep worden ingesteld. Het beroep wordt daarom in zoverre niet ontvankelijk verklaard.
Hof
2.3 Het Hof omschrijft het geschil:
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: (i) heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard, en (ii) heeft belanghebbende voor het onderhavige tijdvak terecht de uniforme premie op aangifte afgedragen?
2.4 Het Hof overweegt over de ontvankelijkheidsvraag:
4.7.2. Gezien artikel 59, lid 1, van de Wet [CvB: de Wfsv] is tussen partijen terecht niet in geschil dat artikel 26, lid 2, van de AWR op de onderhavige afdracht op aangifte van (onder meer) de uniforme premie van toepassing is. Belanghebbende heeft derhalve het recht bezwaar te maken tegen de afdracht op aangifte van premies werknemersverzekeringen. Tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur staat voorts het rechtsmiddel van beroep bij de Rechtbank open. In deze procedures van bezwaar en beroep staat het belanghebbende vrij de verbindendheid van regelgeving waarop de afdracht op aangifte van premies werknemersverzekeringen is gebaseerd ter toetsing aan de Inspecteur onderscheidenlijk de (belasting-)rechter voor te leggen.
4.7.3. De Rechtbank heeft het beroep echter ten dele niet-ontvankelijk verklaard, aangezien zij het beroep in zoverre heeft opgevat als rechtstreeks, dat wil zeggen niet op de in 4.7.2 beschreven wijze, te zijn gericht op de vernietiging van enkele besluiten van algemene strekking als zodanig. Daartoe heeft de Rechtbank gewezen op het bepaalde in artikel 8:2 van Pro de Awb.
4.7.4. Voor zover belanghebbende in hoger beroep bedoelt te stellen dat de Rechtbank haar beroep niet mocht uitleggen als mede te zijn gericht op de vernietiging van andere besluiten dan de onderhavige afdracht op aangifte, verwerpt het Hof haar grieven, aangezien het Hof een zodanige uitleg, gezien de inhoud van het door belanghebbende in eerste aanleg ingediende beroepschrift, niet onbegrijpelijk acht.
4.7.5. Uitgaande van deze uitleg van de grieven van belanghebbende, heeft de Rechtbank het beroep echter ten onrechte gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard. Gezien artikel 8:2 van Pro de Awb had de Rechtbank zich, voor zover de grieven van belanghebbende in beroep waren gericht tegen algemeen verbindende voorschriften als zodanig, onbevoegd moeten verklaren. Belanghebbende dient zich voor een oordeel over de rechtmatigheid van zodanige voorschriften te wenden tot de burgerlijke rechter.
4.7.6. De Rechtbank had zich naar het oordeel van het Hof eveneens onbevoegd moeten verklaren voor zover de grieven van belanghebbende in beroep waren gericht op de vernietiging van besluiten van algemene strekking als zodanig, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften of besluiten inhoudende de vaststelling van de inwerkingtreding van algemeen verbindende voorschriften. Het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (...) is als een zodanig besluit van algemene strekking aan te merken. Gezien artikel 26 van Pro de AWR en artikel 59, lid 1, van de Wet, kan tegen een zodanig besluit evenmin beroep bij de Rechtbank worden ingesteld. De rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van een zodanig besluit is voorbehouden aan de burgerlijke rechter.
4.7.7. Gelet op het voorgaande dient het hoger beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard, aangezien de Rechtbank haar beroep ten onrechte gedeeltelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voor zover het beroep is gericht tegen vorenbedoelde besluiten van algemene strekking had de Rechtbank zich onbevoegd moeten verklaren. Gezien artikel 8:71 van Pro de Awb, had de Rechtbank in haar uitspraak tevens tot uitdrukking dienen te brengen dat de burgerlijke rechter bevoegd is tot kennisname van vorderingen betreffende de onrechtmatigheid van de meerbedoelde besluiten van algemene strekking.
4.7.8. Aangezien de grieven van belanghebbende in hoger beroep voor het overige uitsluitend zijn gericht tegen de afdracht op aangifte en belanghebbende haar grieven tegen besluiten van algemene strekking als zodanig in hoger beroep heeft laten varen, ziet het Hof geen grond om zich gedeeltelijk onbevoegd te verklaren tot kennisname van het hoger beroep.
2.5 Het Hof overweegt in r.o. 4.8 over de stelling van belanghebbende dat de inspecteur verplicht is aan iedere individuele werkgever een beschikking inzake de verschuldigdheid van de uniforme WAO-premie af te geven dat deze opvatting geen steun vindt in het recht en derhalve moet worden verworpen.
2.6 Het Hof overweegt over de verbindendheid van artikel 2.5 Besluit Wfsv(5):
4.9.2. Naar het oordeel van het Hof valt niet in te zien dat de Besluitgever de hem in artikel 37, lid 2, van de Wet gegeven bevoegdheid heeft overschreden. Diens keuze om voor de berekening van de uniforme premie mede andere uitkeringen dan uitkeringen in verband met arbeidsongeschiktheid in aanmerking te nemen, valt binnen het kader van de in dat artikel omschreven bevoegdheid. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, heeft de besluitgever met de vaststelling van artikel 2.5 van het Besluit geen inbreuk gemaakt op artikel 116 en Pro/of artikel 117 van Pro de Wet. Het is evenmin zo dat de systematiek van artikel 2.5 van het Besluit tot gevolg heeft dat uit de Arbeidsongeschiktheidskas andere uitkeringen dan de in artikel 117 van Pro de Wet genoemde worden gefinancierd.
2.7 Het Hof overweegt over de stelling van belanghebbende dat de afschaffing van de premiedifferentiatie in de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO)(6) en de invoering van een uniforme WAO-premie per 1 januari 2008(7), een en ander ter financiering van de Arbeidsongeschiktheidskas (hierna: Aok), in strijd is met algemene beginselen van verzekeringsrecht:
4.10.1. De keuze van de wetgever om tot (...) wijziging over te gaan, welke keuze heeft geleid tot de wijziging van de Wet (...) is ten principale aan de wetgever voorbehouden. Gezien artikel 94 van Pro de Grondwet is de rechter niet bevoegd tot toetsing van deze keuze aan ongeschreven rechtsbeginselen, waaronder algemene beginselen van verzekeringsrecht.
4.10.2. Het zojuist overwogene geldt evenzeer voor het bepaalde in artikel 122e van de Wet (tekst voor het jaar 2007). In dat artikel was bepaald dat de voornoemde afschaffing van premiedifferentiatie zou plaatsvinden met ingang van een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Daarbij kon tevens worden bepaald dat deze afschaffing met terugwerkende kracht zou plaatsvinden. Bij Koninklijk Besluit van 14 december 2007, Stb. 2007, 558, is het tijdstip van deze afschaffing bepaald op 1 januari 2008. Voor zover belanghebbende heeft betoogd dat het in artikel 122e bedoelde tijdstip niet op 1 januari 2008 had mogen worden vastgesteld, kan het Hof haar daarin niet volgen. De toetsing van het wijzigingstijdstip als zodanig aan algemene rechtsbeginselen stuit af op hetgeen het Hof hiervóór in 4.10.1 heeft overwogen.
2.9Het Hof overweegt in r.o. 4.12 en de tweede r.o. 4.13 dat de Staat aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht moet vergoeden, maar dat er geen gronden zijn voor vergoeding van het griffierecht betaald in de beroepsfase. Het Hof veroordeelt de Inspecteur in r.o. 4.14 tot en met 4.16 tot vergoeding van de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken omdat het hoger beroep gegrond is.
3. Cassatie
3.1 Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Beiden hebben een verweerschrift ingediend. Beiden hebben gerepliceerd en gedupliceerd.
3.2 Belanghebbende draagt in cassatie vier klachten voor, die zich laten samenvatten:
1. het oordeel van het Hof in r.o. 4.7.4 tot en met 4.7.7 dat beroep en hoger beroep is ingesteld tegen algemeen verbindende voorschriften in de zin van art. 8:2, onderdeel a, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is onbegrijpelijk;
2. het oordeel van het Hof in r.o. 4.13 dat er geen redenen zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt, is onbegrijpelijk nu het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren;
3. het Hof heeft ten onrechte de uitspraak van de Rechtbank "voor het overige" bevestigd doordat het Hof daarmee impliciet het beroep inzake de afdracht over het tijdvak januari 2009 niet-ontvankelijk heeft verklaard; en
4. het Hof heeft ten onrechte geen inhoudelijke beoordeling van het geschil gegeven. Deze klacht bestaat uit twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de artikelen 34, eerste lid en 37, tweede lid, Wfsv geen algemene verbindende voorschriften zouden zijn. De tweede deelklacht luidt dat artikel 2.5 Besluit Wfsv onverbindend is.
3.3 De Staatssecretaris draagt in cassatie één middel voor, en wel schending van het recht, in het bijzonder de artikelen 8:1, 8:74, 8:75 en/of artikel 8:77 Awb Pro, doordat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat de Rechtbank onbevoegd was te oordelen over belanghebbendes verzoek om vernietiging van (i) het bepaalde in artikel 2.5, eerste lid, Besluit Wfsv, (ii) het besluit tot vaststelling door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) van de uniforme WAO-premie voor het onderhavige jaar, (iii) het besluit tot goedkeuring door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de premievaststelling door het UWV (hierna: het goedkeuringsbesluit) en (iv) het Koninklijk Besluit waarbij de premiedifferentiatie WAO is afgeschaft, en op die grond het hoger beroep gegrond heeft verklaard, vergoeding door de Staat heeft gelast van het griffierecht dat belanghebbende in hoger beroep heeft betaald en de Inspecteur heeft veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
3.4 Volgens het cassatieberoepschrift van belanghebbende zijn er 162 (bezwaar- en beroeps) procedures aanhangig waarin het geschil gaat om de uniforme WAO-premie (zoals dat artikel tot 1 januari 2011 gold) en/of de gedifferentieerde premie in de zin van artikel 38 Wfsv Pro (hierna: de gedifferentieerde WGA-premie), alsook de verbindendheid van de op die beide bepalingen gebaseerde lagere regelgeving. Belanghebbende en de Belastingdienst hebben afgesproken om in één zaak het geschil over de gedifferentieerde WGA-premie inhoudelijk aan de Hoge Raad voor te leggen. In die zaak, die bij de Hoge Raad geregistreerd staat onder nummer 11/01759, heb ik op 6 oktober 2011 conclusie genomen.
4. Van premiedifferentiatie in de WAO naar uniforme WAO-premie in de Wfsv
4.1 De WAO prikkelde naar de mening van de regering de werkgever te weinig om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Ook stimuleerde de WAO de arbeidsongeschikte werknemer nauwelijks zijn werk te hervatten. Daarbij kwam dat een werknemer al snel arbeidsongeschikt - en uitkeringsgerechtigd - in de zin van de WAO was. Eén van de maatregelen om de kosten van de WAO terug te dringen was de invoering de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsuitkeringen(8) (hierna: Wet Pemba). De bedoeling van de premiedifferentiatie in de WAO was de werkgever financieel te prikkelen de arbeidsongeschiktheid onder zijn werknemers terug te dringen door zijn arbeidsongeschiktheidsrisico te koppelen aan de hoogte van de door hem verschuldigde WAO-premies. De Wet Pemba splitste de WAO-premie in een landelijke basispremie en een gedifferentieerde WAO-premie. De gedifferentieerde WAO-premie is afhankelijk van de hoogte van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de individuele werkgever. Hoe meer werknemers van hem in de afgelopen jaren langdurig arbeidsongeschikt zijn geworden en een WAO-uitkering ontvangen, des te hoger is zijn arbeidsongeschiktheidsrisico. De uitkeringslasten van zijn WAO-gerechtigde, voormalige werknemers worden namelijk aan hem toegerekend. Iedere werkgever krijgt een opslag of een korting op een gemiddelde premie, al naar gelang zijn prestatie om het beroep op uitkeringen als gevolg van arbeidsongeschiktheid te bestrijden ten opzichte van het gemiddelde. De WAO-premiedifferentiatie was in meer detail uitgewerkt in het Besluit premiedifferentiatie WAO(9). Met de introductie van de Wfsv per 1 januari 2006 werd de WAO-premiedifferentiatie materieel gezien overgeheveld naar de Wfsv, en het Besluit premiedifferentiatie WAO werd per die datum voortgezet in het Besluit Wfsv. Naast invoering van de gedifferentieerde WAO-premie voorzag de Wet Pemba in de keuzemogelijkheid voor werkgevers om zich tegen het risico van arbeidsongeschiktheid niet publiek - dus bij het UWV - maar privaat te verzekeren dan wel dit risico in eigen beheer te houden (het zogeheten 'eigenrisicodragerschap').
4.2 Met ingang van 1 januari 2006 is de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) ingevoerd. De Wet WIA kent evenals de WAO premiedifferentiatie en eigenrisicodragerschap. De Wet WIA sloot toegang tot de WAO af. Desalniettemin is de WAO van kracht gebleven en worden nog steeds premies geheven voor de financiering van de eenmaal toegekende WAO-uitkeringen. De Wet WIA maakt, anders dan de WAO, onderscheid tussen de volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid enerzijds en gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid anderzijds. De volledig en duurzaam arbeidsongeschikte werknemer kan in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering genoemd 'Inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten' (hierna: IVA). De IVA-uitkering is in essentie een aan strengere voorwaarden verbonden WAO-uitkering 'nieuwe stijl'. De uitkering voor gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers is de uitkering in verband met 'werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten' (hierna: WGA).
4.3 Alle werkgevers zijn een gelijke basispremie verschuldigd. De basispremie bestaat uit drie componenten: een IVA-, een WAO- en een WGA-component. Daarnaast bestaan nog een uniforme (tot 2008: gedifferentieerde) WAO-premie en een gedifferentieerde WGA-premie. Artikel 34, eerste lid, Wfsv luidde (in 2008):
1. De premie is verschuldigd door werkgevers in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en bestaat uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.
De afdrachten aan uniforme (tot 2008: gedifferentieerde) WAO-premie vormden onderdeel van de voeding van de Arbeidsongeschiktheidskas (hierna: Aok). Uit de Aok werden onder meer de WAO-uitkeringen van de eerste vijf jaar van arbeidsongeschiktheid betaald. Werkgevers die niet publiek verzekerd waren, waren ingevolge artikel 46 Wfsv Pro geen uniforme WAO-premie verschuldigd. De Aok is met ingang van 1 januari 2011 opgeheven.(10) Het saldo is overgeboekt naar het Arbeidsongeschiktheidsfonds (hierna: Aof). Artikel 37 Wfsv Pro en daarmee de uniforme WAO-premie zijn per die datum komen te vervallen.
4.4 In het Najaarsakkoord tussen de regering en de sociale partners van 5 november 2004 is overeengekomen dat de IVA-uitkeringen met terugwerkende kracht zouden worden verhoogd en premiedifferentiatie in de WAO zou worden afgeschaft als de instroom in de IVA sinds januari 2006 daadwerkelijk beperkt was gebleven tot 25.000 volledig arbeidsongeschikten op jaarbasis en als de intentie van de werkgevers en werknemers met betrekking tot de loondoorbetaling in de eerste twee ziektejaren door hen was uitgevoerd.(11) Bij brief van 20 oktober 2006 liet de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) de Tweede Kamer weten dat aan beide voorwaarden in voldoende mate is voldaan en dat de voornemens uit het Najaarsakkoord zullen worden uitgevoerd.(12)
4.5 De afschaffing van de premiedifferentiatie in de WAO werd geregeld in het Besluit afschaffing Pemba WAO(13). Over de periode na 1 januari 2008 werden geen gedifferentieerde WAO-premies geheven. Alle publiek verzekerde werkgevers waren over tijdvakken vanaf die datum een uniforme WAO-premie verschuldigd. Privaat verzekerde werkgevers en eigenrisicodragers betaalden noch de voorheen gedifferentieerde noch de latere uniforme WAO-premie. De uniforme WAO-premie zelf werd geregeld in de nieuwe redactie van artikel 37 Wfsv Pro die luidde:
1. Het UWV stelt, onder goedkeuring van Onze Minister, voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas een percentage vast.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent de wijze waarop het percentage, bedoeld in het eerste lid, wordt vastgesteld.
3. Indien Onze Minister zijn goedkeuring onthoudt aan een door het UWV vastgesteld percentage, stelt hij het percentage vast.
4.6 De uitkeringen die ten laste kwamen van de Aok werden mede gefinancierd uit de door de publiek verzekerde werkgevers afgedragen uniforme WAO-premie. Vanaf 2011 worden alle WAO-uitkeringen betaald uit het Aof, dat mede wordt gefinancierd met de basispremie in de zin van artikel 36 Wfsv Pro. Het besluit om premiedifferentiatie in de WAO af te schaffen impliceerde volgens de wetgever dat er ook geen premiedifferentiatie in de IVA zou komen. Dat betekende dat de IVA gefinancierd bleef uit het Aof. De afschaffing van de premiedifferentiatie in de WAO betekende ook dat het eigenrisicodragerschap voor de WAO werd beëindigd, en voor de IVA nooit het levenslicht zou zien.(14)
4.7 De Minister van SZW antwoordt in de Nota naar aanleiding van het Verslag op vragen van de Tweede Kamerfracties van het CDA en de VVD betreffende de wijze waarop de uniforme WAO-premie wordt vastgesteld:(15)
Het UWV zal binnenkort (voor september) de minister adviseren over de premiehoogte waarbij uitgegaan wordt van een lastendekkende premie waarin overschotten in de Arbeidsongeschiktheidskas worden meegenomen. De lastendekkende premie zal naar verwachting ongeveer 0,4% bedragen. De uniforme premie, die aan werkgevers in rekening gebracht wordt, zal vanwege de afbouw van het overschot in de Arbeidsongeschiktheidskas lager uitvallen dan de genoemde 0,4%. (...). De regering streeft ernaar om de premie zodanig vast te stellen dat het vermogen van de Arbeidsongeschiktheidskas in 2011 afgebouwd zal zijn (uiteraard wel rekening houdend met wettelijke vereisten met betrekking tot liquiditeitsreserves). Het UWV adviseert ook dienovereenkomstig. Het vermogensoverschot in de Arbeidsongeschiktheidskas wordt derhalve afgebouwd. Dit gebeurt overigens al: in 2007 is het vermogensoverschot in de Arbeidsongeschiktheidskas al afgenomen van circa € 700 miljoen naar circa € 400 miljoen. Als gevolg van de afbouw van het vermogensoverschot zal de premie in 2008 beneden het lastendekkende niveau van 0,4% worden vastgesteld. In 2009 zal de Aok-premie rond de 0,1% liggen en in 2010 zal de Aok-premie vrijwel nihil zijn. In 2011 is er geen Aok-premie meer.
Het UWV heeft de uniforme WAO-premie voor 2008 inderdaad onder het lastendekkende niveau van 0,4% vastgesteld op 0,15% (zie 4.9). De uniforme WAO-premie voor 2009 werd ook vastgesteld op 0,15%, en de uniforme premie voor 2010 op 0,07%.(16) De Minister van SZW heeft aan alle drie besluiten van het UWV de ingevolge artikel 37, eerste lid, Wfsv vereiste goedkeuring verleend.
4.8 Het Besluit Wfsv werd mede vanwege de afschaffing van de premiedifferentiatie in de WAO bij Besluit van 9 juli 2007(17) gewijzigd. In de nieuwe redactie van artikel 2.5 Besluit Wfsv werd geregeld op welke wijze het UWV het percentage van de uniforme WAO-premie vaststelt. Het artikel luidde na wijziging:
1. Het percentage voor de uniforme premie, bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Wfsv, wordt vastgesteld door het totaalbedrag van hetgeen in het premiebetalingstijdvak naar verwachting op grond van artikel 117 van Pro de Wfsv ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, verminderd met hetgeen naar verwachting op grond van artikel 116, onderdelen b tot en met e, van de Wfsv in het premiebetalingstijdvak ten gunste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totaalbedrag van de over het premiebetalingstijdvak verwachte premieplichtige loonsom en de naar verwachting in dat jaar te betalen uitkeringen, bedoeld in artikel 38a, eerste lid, van de Wfsv. Onder uitkeringen als bedoeld in de eerste zin, worden niet verstaan de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, bedoeld in hoofdstuk IIIA van de WAO, waarvan het risico van de betaling door een werkgever zelf wordt gedragen.
2. Het percentage, bedoeld in het eerste lid, wordt vermeerderd of verminderd met een percentage voor zover dit nodig of mogelijk is, rekening houdend met de verplichting, bedoeld in artikel 113 van Pro de Wfsv, betreffende het vormen en in stand houden van een voldoende reserve.
3. (...).
De artikelsgewijze toelichting vermeldt:(18)
Met ingang van 2008 wordt een uniforme premie in rekening gebracht aan de werkgevers ter dekking van de arbeidsongeschiktheidslasten van de Aok. Op grond van artikel 37, eerste lid van de Wfsv stelt het UWV de uniforme premie voor de Aok vast. Volgens artikel 37, tweede lid, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld over de wijze waarop dat percentage wordt vastgesteld. In deze bepaling worden deze regels gesteld. Bij de vaststelling wordt in de eerste plaats uitgegaan van de te verwachten arbeidsongeschiktheidslasten die ten laste van de Aok komen, en van de bedragen die ten gunste van de Aok komen. Dit wordt afgezet tegen de te verwachten loonsom en uitkeringen waarover de premie wordt geheven. Daarnaast wordt rekening gehouden met de omvang van het vermogen van de Aok dat nodig is voor de financiering van de lasten in 2008, 2009 en in 2010. Rekening moet gehouden worden met opheffing van de Aok na 2010. Hierbij wordt aangenomen dat er in 2010 voor het laatst een Aok is, waaruit de uitkeringen worden betaald, die ingegaan zijn in 2005. Met ingang van 2011 wordt voor de WAO namelijk nog maar één premie geheven, de basispremie. Een afzonderlijke uniforme premie naast de basispremie vervalt.
4.9 Het UWV heeft met inachtneming van artikel 2.5 Besluit Wfsv en op voet van artikel 37, eerste lid, Wfsv het percentage voor de berekening van de uniforme WAO-premie voor het jaar 2008 met het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008(19) vastgesteld op 0,15. De Minister van SZW heeft deze vaststelling door het UWV goedgekeurd.(20) Het UWV schrijft in een uitgave over de berekeningswijze van de uniforme WAO-premie voor dat jaar:(21)
De berekening van de uniforme premie komt als volgt tot stand. De lasten voor 2008 bedragen 570 mln euro en de niet-premiebaten zullen naar verwachting 18 mln zijn. In 2008 moet dus 552 mln. gefinancierd worden. UWV gaat er bij de premieberekening voor de Aok vanuit dat deze eind 2009 richting een nulvermogen zal mogen lopen. De totale lasten in 2008 zijn circa 85% van de lasten van de jaren 2008 en 2009 samen. Om die reden is het redelijk om met datzelfde percentage interen op het vermogen eind 2007. Dit komt neer op een financiering van de lasten vanuit het vermogen van 310 mln euro. De resterende 242 mln euro wordt via een unifome premie gefinancierd. Deze bedraagt 0,15% in 2008.
5. Jurisprudentie inzake rechtsbescherming tegen vaststelling van de uniforme WAO-premie
5.1 Gerechtshof 's-Hertogenbosch(22) overwoog in een uitspraak van 4 maart 2011 dat de algemene bestuursrechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil over de vaststelling van de uniforme WAO-premie door het UWV:
4.8. In artikel 37 van Pro de Wfsv noch in enige andere wettelijke bepaling is de vaststelling door het UWV van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas benoemd als een voor bezwaar vatbare beschikking. Hieruit volgt, dat ter zake van deze vaststelling geen beroep bij de belastingrechter open staat. In plaats daarvan bestaat wellicht - indien de Awb daarin zou voorzien - de mogelijkheid om tegen zo'n vaststelling het rechtsmiddel van het indienen van een bezwaarschrift bij een bestuursorgaan aan te wenden en beroep bij de (algemene) bestuursrechter in te stellen. Indien over het al dan niet bestaan van evenbedoelde mogelijkheid een geschil rijst, is niet een (rechtbank in zijn hoedanigheid als) belastingrechter doch een rechtbank in zijn hoedanigheid als algemene bestuursrechter bevoegd van dat geschil kennis te nemen.
4.9. Uit hetgeen onder 4.8 is overwogen volgt, dat de Rechtbank het beroep tegen (...) [CvB: het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad(23) (...) had (de belastingrechter bij) de Rechtbank zich onbevoegd moeten verklaren en met toepassing van artikel 6:15, lid 1, van de Awb het beroepschrift moeten doorzenden naar de bevoegde (bestuursrechter bij de) rechtbank. Daarbij geldt dat niet de Rechtbank (te Breda als bestuursrechter), maar de rechtbank te 's-Hertogenbosch (als bestuursrechter) de bevoegde rechtbank is om te oordelen over de vraag of tegen (...) [CvB: het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008] (bezwaar en) beroep op grond van de Awb openstaat.
4.10. Uit al het vorenoverwogene volgt in beginsel, dat met betrekking tot de vaststelling van de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas voor het jaar 2008 de Rechtbank zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard en dat de Rechtbank met toepassing van artikel 6:15, lid 1, van de Awb het beroepschrift had moeten doorzenden naar de rechtbank 's-Hertogenbosch.
5.2 Gerechtshof 's-Gravenhage(24) overwoog dat in het geheel geen bezwaar en beroep mogelijk is:
7.2.1. (...). Het besluit waarbij de hoogte van de uniforme premie wordt vastgesteld is een besluit van algemene strekking en geen voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) waartegen bezwaar kan worden gemaakt en waarna tegen de uitspraak op dat bezwaar beroep en hoger beroep bij de belastingrechter mogelijk is. De Wfsv noch enige andere wet biedt de mogelijkheid om tegen het besluit van het UWV ter vaststelling van de uniforme premie (...) bezwaar te maken. Op grond van het bepaalde in artikel 8.2 van de Awb en artikel 26 van Pro de Awr is geen bezwaar en beroep tegen de hoogte van de premievaststelling mogelijk. De vaststelling van de uniforme premie door de inspecteur vindt niet plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking; de wettelijke basis ontbreekt daarvoor.
7.2.2. In het geval de Belastingdienst een premienota heeft vastgesteld is het tegen deze nota - die hier overigens niet het onderwerp van het geding is - dat de belanghebbende bezwaar en beroep kan instellen. Verder merkt het Hof op dat belanghebbende tegen de afdracht op aangifte bezwaar kan maken. Tegen de vaststelling van de hoogte van de uniforme premie is, zoals reeds onder 7.2.1. is overwogen, geen bezwaar en beroep mogelijk.
5.3 Gerechtshof Amsterdam(25) overwoog in een uitspraak van 12 mei 2011 in gelijke zin als Gerechtshof 's-Gravenhage (zie 5.2):
4.5. Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende algemene regel die is uitgevaardigd door het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Het UWV-besluit (dat in artikel 37 Wfsv Pro noch in enige andere wettelijke bepaling wordt aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking) voldoet aan voornoemde omschrijving en is derhalve aan te merken als een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Dat in artikel 46 Wfsv Pro een categorie werkgevers (werkgevers die zelf het risico dragen van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering overeenkomstig hoofdstuk IIIA van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) wordt uitgezonderd van de verschuldigheid van uniforme premies doet aan het karakter van het besluit (en aan de verbindendheid van artikel 37 Wfsv Pro) niet af.
4.6. Alsdan kan in de ogen van partijen, en het Hof volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb, de (hoogte van de) uniforme premie niet aan de orde komen. Belanghebbende is door de inspecteur op dit punt terecht niet-ontvankelijk verklaard. Opgemerkt zij dat belanghebbende de vraag of het algemeen verbindend voorschift ten aanzien van de daarbij vastgestelde uniforme premie (geheel of gedeeltelijk) onverbindend is in een later stadium, bij het opleggen van een premienota of de afdracht op aangifte, (desgewenst) aan de orde kan stellen.
5.4 Rechtbank Arnhem overwoog in een uitspraak van 25 mei 2010(26) over rechtsbescherming tegen de vaststelling van de uniforme WAO-premie 2008 door het UWV:
Het UWV heeft bij besluit van 7 augustus 2007 de uniforme premie Aok 2008 vastgesteld. Eiseres is van mening dat verweerder gehouden is om haar als werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking te informeren over de uniforme premie die door het UWV is vastgesteld en dat verweerder dat ten onrechte heeft nagelaten. De Wfsv noch enige andere wet bepaalt echter dat verweerder gehouden is om eiseres bij voor bezwaar vatbare beschikking te informeren over de hoogte van de uniforme premie. Verweerder is dan ook niet bevoegd om (ambtshalve) een voor bezwaar vatbare beschikking uniforme premie Aok 2008 te nemen, zodat het bezwaar van eiseres tegen het niet dan wel niet tijdig nemen van een dergelijke beschikking terecht niet-ontvankelijk is verklaard.
Eiseres heeft in beroep gesteld dat sprake is van een schriftelijke weigering een voor bezwaar vatbare beschikking uniforme premie Aok 2008 te nemen, neergelegd in de uitspraak op bezwaar. Dat betoog heeft, gelet op het voorgaande, in de onderhavige procedure geen zelfstandige betekenis, zodat de rechtbank daarop niet afzonderlijk zal ingaan. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat eiseres de (hoogte van de) uniforme premie in rechte ter discussie kan stellen in de aangehouden procedure tegen de afdracht op aangifte van de uniforme premie.
De premieplichtige heeft tegen deze uitspraak van Rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Arnhem. Dat citeerde in een uitspraak van 16 augustus 2011(27) voormelde rechtsoverwegingen van Rechtbank Arnhem en maakte die tot de zijne. Het Hof overwoog voorts dat geen bezwaar of beroep mogelijk is:
4.3 (...) Op grond daarvan [CvB; artikel 59, eerte lid, Wfsv] heeft de Rechtbank naar het oordeel van het Hof terecht geoordeeld dat op de heffing van premies voor de werknemersverzekeringen het bepaalde in de AWR van toepassing is als ware de Wfsv een belastingwet in de zin van de AWR. Dit brengt met zich dat de fiscale bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van alle geschillen die verband houden met de toepassing van de Wfsv bij de heffing van premies voor de werknemersverzekeringen. De opmerking van belanghebbende in de pleitnota dat "niet de belastingrechter maar de bestuursrechter bevoegd is te oordelen", kennelijk, gelet op de aangehaalde uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 maart 2011 [CvB: de uitspraak genoemd in onderdeel 5.1 van deze conclusie], met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad(28) (...) snijdt geen hout, reeds omdat dat arrest betrekking heeft op een situatie van vóór 1 januari 2005 en - mede - uitleg geeft aan het (oude) artikel 8:4, letter g, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en omdat de premies werknemersverzekeringen worden geheven als waren zij loonbelasting, terwijl een dergelijke algemene gelijkstelling ontbreekt in de Wet op het BTW-compensatiefonds. Uit artikel 1:3, tweede lid, en artikel 6:2 Awb Pro vloeit voort dat bezwaar en beroep mogelijk zijn tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit, indien tegen dat besluit, als het wel zou zijn genomen, bezwaar en beroep zou hebben opengestaan en wel bij het orgaan dat in dat geval bevoegd zou zijn kennis te nemen van het bezwaar of het beroep. Een beschikking waarbij de uniforme premie aan belanghebbende zou worden meegedeeld, houdt verband met de premieheffing en zou berusten op de Wfsv. Artikel 26 van Pro de AWR in combinatie met artikel 59, eerste lid, eerste volzin, van de Wfsv brengt mee dat besluiten op het gebied van de heffing van premies voor de werknemersverzekeringen heel in het algemeen zijn uitgezonderd van beroep op de algemene bestuursrechter (vergelijk HR 12 december 2008, nr. 43.905, LJN: BD9387). Ook het niet (tijdig) nemen van een dergelijke beschikking is derhalve uitgezonderd van het beroep op de algemene bestuursrechter.
4.4 Belanghebbende heeft, zo begrijpt het Hof haar standpunt, nog aangevoerd dat de weg naar bezwaar en beroep tegen de vaststelling van de uniforme premie niet wordt afgesneden door artikel 8:2 van Pro de Awb omdat in dezen geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Immers, aldus nog steeds belanghebbende, een werkgever kan er in het onderhavige stelsel voor kiezen eigenrisicodrager te worden of zijn risico te verzekeren bij een private verzekeraar zodat de artikelen 34 en 37 van de Wfsv en de daarop gebaseerde Besluiten een dergelijke werkgever niet binden. Deze stelling is echter gebaseerd op een miskenning van wat onder een algemeen verbindend voorschrift moet worden verstaan. Gelet op de wijze van totstandkoming van de onderhavige bepalingen en de omstandigheid dat zij zich tot eenieder richten, is sprake van algemeen verbindende voorschriften. Dat die voorschriften erin voorzien dat een werkgever keuzen kan maken waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden doet daaraan niet af. Ook die keuzemogelijkheid is een onderdeel van dat algemeen verbindende voorschrift.
6. Beoordeling van de klachten van belanghebbende
6.1 De eerste klacht treft mijns inziens doel voor zover wordt geklaagd over het oordeel van het Hof in r.o. 4.7.6 en 4.7.7 dat het beroep zich mede richtte tegen het goedkeuringsbesluit en de Rechtbank zich ter zake niet onbevoegd heeft verklaard.(29) Noch in het beroepschrift, noch in de overwegingen en in het oordeel van de Rechtbank is te lezen dat belanghebbende ook is opgekomen tegen het goedkeuringsbesluit. In zoverre is het oordeel van het Hof overbodig geweest. Tot cassatie kan de klacht dan niet leiden.
6.2 De tweede klacht komt er op neer dat het Hof aan zijn oordeel dat de Rechtbank zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard, de conclusie had moeten verbinden dat de Inspecteur het aan de Rechtbank betaalde griffierecht en de gemaakte proceskosten aan belanghebbende moet vergoeden. Wat het griffierecht betreft, heeft het Hof mijns inziens gezien artikel 27o Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto artikel 8:74 Awb Pro in zijn tweede r.o. 4.13 terecht geoordeeld dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat het geheel of gedeeltelijk wordt vergoed. Voor zover de Rechtbank het beroep heeft ontvangen, was het volgens het Hof immers ongegrond. Wat het veroordelen van de Inspecteur tot vergoeding van gemaakte proceskosten betreft, heeft het Hof - door dienaangaande niets te overwegen - impliciet geoordeeld dat daartoe geen aanleiding bestaat. Dit oordeel is terecht, immers volgens het Hof was het beroep voor het overige ongegrond. De tweede klacht faalt.
6.3 De derde klacht houdt in dat het Hof ten onrechte slechts het tijdvak december 2008 en niet ook januari 2009 in zijn beoordeling heeft betrokken. Uit het bezwaarschrift blijkt mijns inziens inderdaad dat belanghebbende in één geschrift behalve tegen de afdracht over december 2008 ook bezwaar heeft gemaakt tegen de afdracht over januari 2009. De uitspraak op bezwaar van de Inspecteur heeft evenwel slechts betrekking op december 2008. Belanghebbende schrijft in haar beroepschrift:
Primair worden de gronden van het bezwaar (...) hier herhaald en als beroepsgronden ingelast beschouwd.
In haar hogerberoepschrift schrijft zij:
Primair worden alle feiten, omstandigheden, gronden van het beroep en de vorderingen in beroep hier herhaald en als ingelast beschouwd.
Volgens belanghebbende hebben zowel Rechtbank als Hof daarom ten onrechte het geschil tot december 2008 beperkt. Ik meen dat deze stelling geen stand houdt. Dat de gronden van het bezwaar als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, betekent niet dat ook het onderwerp van het bezwaar (behalve het tijdvak december 2008 ook januari 2009) in beroep en hoger beroep als ingelast en herhaald moet worden beschouwd. Ook blijkt mijns inziens niet uit het beroepschrift of het hogerberoepschrift dat belanghebbende (meer) subsidiair het afdrachttijdvak januari 2009 onderwerp van discussie heeft gemaakt. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om in haar beroepschrift aan te geven dat de uitspraak op bezwaar incompleet was in die zin dat de Inspecteur heeft verzuimd uitspraak op bezwaar te doen met betrekking tot het afdrachttijdvak januari 2009. De enkele stelling dat de beroepsgronden zoals aangedragen in het bezwaarschrift als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, is onvoldoende. Daarbij komt dat belanghebbende in haar hogerberoepschrift onder het kopje 'Onderwerpen van het geschil, relevante feiten en omstandigheden' schrijft:
De afdracht van de uniforme premie over december 2008 is op 27 januari 2009 voldaan. Bij brief d.d. 5 februari 2009 is bezwaar gemaakt tegen deze afdracht op aangifte. Op 18 mei 2009 heeft verweerder de bezwaren over december 2008 ongegrond verklaard. Met een beroepschrift d.d. 23 juni 2009 is beroep bij de rechtbank ingesteld. In de bestreden uitspraak heeft de rechtbank de voornoemde uitspraak op bezwaar bevestigd, het beroep voor zover gericht tegen de afdracht van de uniforme premie ongegrond- en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.
Naar het mij voorkomt heeft het Hof in redelijkheid de grieven van belanghebbende zó kunnen opvatten dat belanghebbende enkel nog de afdracht over december 2008 bestreed. De derde klacht faalt.
6.4 De vierde klacht die erop neerkomt dat het Hof geen inhoudelijke beoordeling van het geschil heeft gegeven, mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.9 tot en met 4.11.2 het geschil namelijk wèl inhoudelijk beoordeeld. De vraag blijft dan of het oordeel van het Hof in r.o. 4.9.2 dat de Besluitgever de hem ingevolge artikel 37, tweede lid, Wfsv gegeven bevoegdheid niet heeft overschreden, juist is. Belanghebbende meent van niet en draagt daartoe twee stellingen aan.
De eerste stelling is dat artikel 34, eerste lid en artikel 37, tweede lid, Wfsv geen algemeen verbindende voorschriften in de zin van artikel 8:2, onderdeel a, Awb zijn, omdat werkgevers door te kiezen voor eigenrisicodragerschap de uniforme WAO-premie en de gedifferentieerde WGA-premie (zie 4.5) niet verschuldigd zijn.(30) Ik volg de stelling van belanghebbende dat de artikelen 34, eerste lid en 37, tweede lid, Wfsv geen algemeen verbindende voorschriften zijn in de zin van artikel 8:2, onderdeel a, Awb, maar voer daarvoor een andere grond aan: de formele wetgever is geen bestuursorgaan in de zin van de Awb (artikel 1:1, tweede lid, aanhef en onder a, Awb) en dus wordt aan artikel 8:2 Awb Pro niet toegekomen. Belanghebbende legt niet overtuigend uit waarom de wettelijke keuzemogelijkheid van werkgevers voor eigenrisicodragerschap uitsluit dat de artikelen 34, eerste lid en 37, tweede lid, Wfsv algemeen verbindend zijn. De Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel dat onder meer de Derde tranche Awb bevat, definieert het begrip 'algemeen verbindende voorschriften':(31)
Het (...) begrip houdt naar huidig recht in: naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent (zo reeds HR 10 juni 1919, NJ 1919, blz. 647 (...).
Deze definitie kan niet bewerkstelligen dat de artikelen 34, eerste lid en 37, tweede lid, Wfsv vanwege het keuzerecht van werkgevers niet algemeen verbindend zijn.(32)
De tweede stelling bouwt in de visie van belanghebbende voort op de eerste stelling en houdt in dat artikel 37, tweede lid, Wfsv - anders dan bijvoorbeeld de artikelen 117, tiende lid en 117b, achtste lid, Wfsv - de Besluitgever niet de bevoegdheid geeft om regels te stellen die afwijken van de Wfsv. Artikel 2.5, eerste lid, Besluit Wfsv is een van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv afwijkende regel omdat - zo begrijp ik belanghebbende - in de noemer van de breuk aan de hand waarvan het percentage van de uniforme WAO-premie wordt berekend, uitkeringen in de zin van artikel 38a Wfsv zijn begrepen. De stelling houdt naar mijn mening geen stand. Belanghebbende maakt niet duidelijk van welke bepaling in Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv wordt afgeweken door artikel 2.5, eerste lid, Wfsv, en ik kan een dergelijke bepaling zelf niet vinden. Overigens kan het meetellen van uitkeringen in de noemer, zoals omschreven in artikel 2.5, eerste lid, Besluit Wfsv, mijns inziens uitsluitend gunstig uitpakken voor werkgevers die de uniforme WAO-premie verschuldigd zijn (de publiek verzekerde werkgevers dus). Immers, hoe groter de noemer, hoe kleiner de breuk, hoe lager de uniforme WAO-premie. De vierde klacht faalt.
7. Beoordeling van het middel van de Staatssecretaris
7.1 De Staatssecretaris stelt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rechtbank onbevoegd was te oordelen over het verzoek van belanghebbende om vernietiging van onder meer het besluit waarbij het UWV de uniforme WAO-premie voor het onderhavige jaar heeft vastgesteld. Hij licht het middel als volgt toe. De bestreden besluiten zijn besluiten van algemene strekking in de zin van artikel 8:2 Awb Pro, en de algemene bestuursrechter is daarom wel degelijk bevoegd. De algemene bestuursrechter moet zich dan over de vraag buigen of het beroep wellicht niet-ontvankelijk is. De Rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van algemeen verbindende voorschriften en dat het beroep dus in zoverre niet-ontvankelijk is. De Rechtbank was hiertoe bevoegd, nu zij zowel fiscale als algemene bestuursrechter is. Het Hof mocht het hoger beroep dus niet gegrond verklaren vanwege onbevoegdheid van de Rechtbank. Het Hof had zichzelf als belastingrechter onbevoegd moeten verklaren kennis te nemen van hoger beroep tegen de bestreden besluiten en het beroepschrift moeten doorsturen naar de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. Aldus nog steeds de Staatssecretaris.
7.2 Eerst ga ik in op de vraag welke rechter absoluut competent is. Belanghebbende stelt dat het UWV bij de vaststelling van de uniforme WAO-premie buiten de regels van artikel 2.5 van het Besluit Wfsv is getreden. Hij stelt bovendien dat dit artikel van het Besluit Wfsv onverbindend is, namelijk in strijd met formele wetgeving. Daarmee heeft hij de rechtmatigheid van wetgeving in materiële zin in het geding gebracht. Hij had dat naar mijn mening niet bij de bestuurs- of belastingrechter moeten doen, maar bij de civiele rechter. De civiele rechter is bevoegd om te oordelen over de geldigheid van wetgeving, indien een klacht geformuleerd is als een actie uit onrechtmatige overheidsdaad. Deze leer van het objectum litis volgt uit het arrest Guldemond/Noordwijkerhout.(33) Weliswaar refereert belanghebbende niet aan artikel 6:162 BW Pro, maar zijn betoog heeft wel de strekking de rechtmatigheid van de aan de orde zijnde wetgeving te ontkennen. De bestuurs- en belastingrechter zijn in zoverre niet bevoegd kennis te nemen van het geschil.
7.3 Er geldt een tweede beperking aan de bevoegdheid van de bestuurs- en belastingrechter om kennis te nemen van geschillen omtrent besluiten van bestuursorganen, waaronder begrepen wetgeving in materiële zin. Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb zijn besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, echter uitgesloten van beroep op deze rechters. De bestuurs- en belastingrechter moeten op dit stuk zich onbevoegd verklaren. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat onder meer de Tweede tranche Awb omvatte vermeldt bij thans artikel 8:70 Awb Pro: (34)
In de praktijk zal zich de vraag kunnen voordoen of de rechtbank zich bij een in het geheel niet voor beroep vatbare beslissing - het betreft bijvoorbeeld een beslissing die geen besluit in de zin van de Awb is - onbevoegd moet verklaren of het beroep niet-ontvankelijk moet verklaren. Wij menen dat een onbevoegdverklaring de voorkeur verdient, omdat het besluitbegrip in het stelsel van deze wet de bevoegdheid van de rechtbank bepaalt.
In de Memorie van Toelichting bij thans artikel 8:1 Awb Pro is geschreven dat de bestuursrechter kennis neemt van geschillen inzake besluiten van algemene en besluiten van niet-algemene strekking, met uitzondering van onder meer algemeen verbindende voorschriften:(35)
Ons voorstel houdt in dat de administratieve rechter niet alleen van geschillen inzake beschikkingen - in de definitie van artikel 1.3 van de Awb een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan - kennisneemt, maar ook van geschillen inzake de zogenoemde besluiten van algemene strekking, met uitzondering van twee belangrijke categorieën besluiten van algemene strekking, namelijk algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels.
En even verder, in de toelichting op thans artikel 8:2 Awb Pro, schrijven de bewindslieden dat voor grieven tegen algemeen verbindende voorschriften de civiele rechter moet worden geadieerd:(36)
De belanghebbende die rechtstreeks een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel wil aantasten, zal zich vooralsnog tot de burgerlijke rechter moeten blijven wenden.
Het systeem van de artikelen 8:1 en 8:2 Awb brengt mee dat de algemene bestuursrechter, maar ook de belastingrechter niet bevoegd is te oordelen over bezwaren tegen een algemeen verbindende voorschriften, dat zijn naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent (zie 6.4). Het Besluit Wfsv en de vaststelling van de uniforme WAO-premie door het UWV zijn naar mijn mening besluiten, houdende algemeen verbindende voorschriften, en dus onttrekt een grief daartegen zich aan een beoordeling door een bestuurs- of belastingrechter.
7.4 De Staatssecretaris verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar twee arresten: Hoge Raad 1 maart 2000, nr. 35 041, LJN: AA4984, BNB 2000/171 en Hoge Raad 12 december 2008, nr. 43 905, LJN: BD9387, BNB 2009/32.(37) Beide arresten betroffen besluiten als bedoeld in het toenmalige artikel 8:4, aanhef en onderdeel g. Awb. Artikel 8:4 gaf Pro een opsomming van besluiten waartegen geen beroep openstond bij de rechtbank. Onderdeel g had betrekking op "fiscale" besluiten. De bepaling luidde:
Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:
(...)
g. genomen op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen of de heffing van een premie dan wel een premievervangende belasting ingevolge de Wet financiering volksverzekeringen,
(...)
Artikel 8:4 (oud) Awb maakte onderscheid tussen besluiten berustend op wettelijke voorschriften inzake belastingen (daaronder begrepen naar mijn opvatting: de premieheffing) en andere besluiten. Volgens HR BNB 2009/32 omvat artikel 8:4, aanhef en onderdeel g (oud), Awb ook 'fiscale' besluiten van algemene strekking, omdat deze bepaling naar het oordeel van de Hoge Raad "geheel in het algemeen" besluiten op het gebied van belastingen en premieheffingen betreft. Dat sluit een bevoegdheid van de algemene bestuursrechter op dit gebied uit. Daarbij is, zo leert reeds het arrest HR BNB 2000/171, niet van belang of al dan niet bezwaar en beroep openstaat ingevolge het voor belastingzaken geldende gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De belastingrechter verklaart zich dan bevoegd, maar zal vervolgens gezien het gesloten stelsel van de AWR niet-ontvankelijkheid uitspreken. Artikel 8:4, aanhef en onderdeel g (oud), Awb is vervallen met ingang van 1 januari 2005 bij de inwerkingtreding van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties.(38) Thans is in artikel 26 AWR Pro geregeld tegen welke 'fiscale' besluiten beroep openstaat. Deze bepaling wordt, evenals destijds artikel 8:4, aanhef en onderdeel g (oud), Awb, "voorafgegaan" door artikel 8:2 Awb Pro. Dat houdt in dat de belastingrechter reeds op grond van dit laatste artikel geen kennis kan nemen van een grief tegen een algemeen verbindend voorschrift - een species van het genus besluit van algemene strekking - en zich onbevoegd moet verklaren. Dit strookt ook met de bedoeling van de wetgever: hij schrijft voor dat grieven tegen een algemeen verbindend voorschrift voor de civiele rechter moeten worden aangebracht (zie 7.3). De verwijzing door de Staatssecretaris naar de arresten HR BNB 2000/171 en HR BNB 2009/32, waar de belastingrechter wel bevoegd bleek, heeft dan ook geen zin.
7.5 De belastingkamer van het Hof is uiteraard niet bevoegd om de grenzen van bevoegdheid van de algemene bestuursrechter of civiele rechter te bepalen. Dat moeten de bestuursrechter en civiele rechter zelf doen. Het Hof kan wel uitspreken dat het als belastingrechter niet bevoegd is om de vraag naar de rechtmatigheid van wetgeving te beoordelen. Zo had ook de Rechtbank moeten oordelen, aldus terecht het Hof in r.o. 4.7.7. De onbevoegdheid van het Hof brengt volgens mij met zich mee dat het Hof niet tevens heeft kunnen oordelen dat de Rechtbank (als belastingkamer dan wel als bestuursrechter) zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard en ten onrechte een gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring heeft uitgesproken. Voor het Hof was de omstandigheid dat de Rechtbank zich ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard, de enige reden om het hoger beroep gedeeltelijk gegrond te verklaren en de uitspraak van de Rechtbank partiëel te vernietigen, zodat het Hof de Staat gelastte aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden en de Inspecteur veroordeelde in de kosten van het geding. Omdat de bestuursrechtelijke weg echter al aanstonds was afgesloten voor grieven tegen algemeen verbinden voorschriften, kan deze omstandigheid geen reden zijn geweest voor 's Hofs oordeel inzake vergoeding van griffierecht en veroordeling in proceskosten. Het middel slaagt, zij het op andere gronden dan die zijn aangedragen door de Staatssecretaris.
8. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep van belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Belastingdienst P.
2 Rechtbank Breda 12 april 2010, nr. AWB 09/2676.
3 Met de term 'uniforme WAO-premie' doel ik in deze conclusie op de uniforme premie in de zin van artikel 37 Wfsv Pro.
4 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 april 2011, nr. 10/00361, LJN: BQ5558, NTFR 2011/1289.
5 Koninklijk besluit van 16 november 2005, Stb. 2005, 585, tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten (Besluit Wfsv).
6 Koninklijk besluit van 13 december 2006, Stb. 2006, 699.
7 Wet van 12 december 2007, Stb. 2007, 557.
8 Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 175.
9 Besluit van 19 juli 1997 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 78, zesde lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (Besluit premiedifferentiatie WAO), Stb. 1997, 338..
10 Wet van 23 december 2010 (Stb. 2010, 867). Zie ook Kamerstukken II, 2009-2010, 32 421, nr. 3, p. 2.
11 Zie de publicatie van de Stichting van de Arbeid van 5 november 2004 met publicatienummer 15/04.
12 Kamerstukken II, 2006-2007, 30 800 XV, nr. 30.
13 Koninklijk besluit van 13 december 2006, Stb. 2006, 699.
14 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 050, nr. 3, p. 2-3.
15 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 050, nr. 6, p. 3-4.
16 Besluit van 12 augustus 2008, Stcrt. 2008, 192, p. 6 respectievelijk besluit van 16 oktober 2009, Stcrt. 2009, 16792.
17 Koninklijk besluit van 9 juli 2007, Stb. 2007, 279.
18 Koninklijk besluit van 9 juli 2007, Stb. 2007, 279, p. 13.
19 Besluit van 7 augustus 2007, Stcrt. 2007, 170, p. 14.
20 Besluit van 27 augustus 2007, SV/WV/2007/26746, tot goedkeuring van het premiepercentage voor de Arbeidsongeschiktheidskas per 1 januari 2008 (Stcrt. 2007, nr. 170, p. 14).
21 Uitgave van juli 2007 getiteld 'Uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas (Aok) 2008'. Citaat zonder noten. De uitgave is te vinden via: http://www.uwv.nl/Images/Premienota_Aok_2008_internet_tcm26-122444.pdf
22 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 maart 2011, nr. 09/00261, LJN: BQ4189, NTFR 2011/1169. Tegen deze uitspraak heeft de premieplichtige beroep in cassatie ingesteld. Deze zaak staat bij de Hoge Raad geregistreerd onder nummer 11/01759 en is voorzien van een conclusie door mij op 6 oktober 2011 (zie 3.4).
23 Noot CvB: Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 43 863, LJN: BJ5199, BNB 2010/116, VN 2009/38.5, NTFR 2009/2939.
24 Gerechtshof 's-Gravenhage 9 maart 2011, nrs. 10/00294, 10/00130, 10/00131, 10/00289, 10/00292, LJN: BP7492, VN 2011/28.1.3, NTFR 2011/1232. Van dezelfde datum zijn de uitspraken in nagenoeg identieke bewoordingen van Gerechtshof 's-Gravenhage 9 maart 2011, met LJN: BP7487 tot en met BP7491 (NTFR-nummers: 2011/1226 tot en met 2011/1231).
25 Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2011, nr. 09/00758, LJN: BQ7376, NTFR 2011/1332. Van dezelfde datum is de uitspraak in nagenoeg identieke bewoordingen van Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2011, nr. 09/00941, LJN: BQ7375, NTFR 2011/1331.
26 Rechtbank Arnhem 25 mei 2010, nr. AWB 09/1118.
27 Gerechtshof Arnhem 16 augustus 2011, nr. 10/00270, LJN: BR6626.
28 Noot CvB: Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 43 863, LJN: BJ5199, BNB 2010/116, VN 2009/38.5, NTFR 2009/2939.
29 De Rechtbank heeft wel belanghebbendes grieven behandeld inzake het bepaalde in artikel 2.5, eerste lid, Besluit Wfsv, het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008 en het Koninklijk besluit waarbij de premiedifferentiatie WAO is afgeschaft (Stb. 2006, 699), en wel in r.o. 4.3 tot en met 4.7 (zie onderdeel 2.2 van deze conclusie).
30 Beroepschrift in cassatie van belanghebbende, p. 7.
31 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 105.
32 Vgl. r.o. 4.4 van de uitspraak van gerechtshof Arnhem (zie 5.4).
33 Hoge Raad 31 december 1915, LJN: AG1773, NJ 1916, p. 407.
34 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 143.
35 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 92.
36 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 100.
37 Hoge Raad 1 maart 2000, nr. 35 041, LJN: AA4984, BNB 2000/171, VN 2000/13.4, NTFR 2000/329 en Hoge Raad 12 december 2008, nr. 43 905, LJN: BD9387, BNB 2009/32, VN 2008/60.5, NTFR 2008/2441, BB 2009/239.
38 Wet van 15 december 2004, Stb. 2004, 672 (Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties).