Conclusie
Nr. 10/04028
Mr. Knigge
Zitting: 15 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 30 augustus 2010 ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming"; ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht"; ten aanzien van het onder 3 primair bewezen verklaarde "wederspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmee gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben"; ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" en ten aanzien van het onder 5 tot en met 20 subsidiair bewezen verklaarde "opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het Hof een schroevendraaier verbeurd verklaard en heeft het een aantal in beslag genomen voorwerpen aan het verkeer onttrokken. Tevens heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast van een aantal in beslag genomen voorwerpen en heeft het de bewaring ten behoeve van de rechthebbenden gelast van alle overige in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Verder heeft het Hof de tenuitvoerlegging van een eerder aan verdachte voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf gelast.(1) Het Hof heeft voorts nog beslist op vorderingen van zeven benadeelde partijen die zich in de onderhavige strafprocedure hebben gevoegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben mrs. J-L.A.M. le Cocq d'Armandville en E.A. Blok, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging, meer in het bijzonder over de strafmotivering die betrekking heeft op de door het Hof onder 5 tot en met 20 subsidiair bewezenverklaarde opzethelingen.
4.2. Aan verdachte was in de dagvaarding onder 5 tot en met 20 steeds primair een gekwalificeerde diefstal ten laste gelegd en subsidiair opzetheling. In eerste aanleg achtte de Rechtbank ten aanzien van feit 5 de subsidiair tenlaste gelegde opzetheling bewezen. Ten aanzien van de feiten 6 tot en met 20 was de Rechtbank van oordeel dat de primair ten laste gelegde inbraken bewezen konden worden verklaard. De Rechtbank veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest.
4.3. In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal dat het Hof verdachte "ter zake van het hem onder 1 primair, 2, 3 primair, 4, 5 subsidiair en 6 tot en met 20 primair ten laste gelegde" zou veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest.(2) Het Hof kwam (alleen) ten aanzien van de feiten 6 tot en 20 tot een ander oordeel dan de Rechtbank en de advocaat-generaal. Het Hof achtte niet de primair ten laste gelegde gekwalificeerde diefstallen bewezen, maar wél de subsidiair ten laste gelegde opzethelingen. Ten aanzien van de overige aan verdachte ten laste gelegde feiten (lees: de feiten 1 tot en met 5) kwamen de Rechtbank en het Hof tot dezelfde bewezenverklaringen en kwalificaties. Even als eerder de Rechtbank veroordeelde het Hof de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden met aftrek van voorarrest. De motivering van de door het Hof aan verdachte opgelegde gevangenisstraf luidt als volgt:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van een woninginbraak en aan het zeer vele malen plegen van opzetheling, waarbij het om een grote hoeveelheid goederen ging. Van opzetheling gaat een criminaliteitsbevorderende werking uit, omdat zij bijdraagt aan het instandhouden van een afzetmarkt voor door misdrijf verkregen goederen. Het hof oordeelt de onderhavige helingen niet minder strafwaardig dan de door de rechtbank bewezen geachte gekwalificeerde diefstallen.
De verdachte heeft zich voorts met geweld verzet tegen een opsporingsambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam was en hem daarbij in zijn arm gebeten. Tevens heeft de verdachte de verbalisant bedreigd door te zeggen dat hij hem zou doodschieten.
Ook heeft de verdachte in zijn woning een geladen pistool en een groot aantal bijbehorende kogelpatronen voorhanden gehad.
Blijkens een de verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 2 augustus 2010 is de verdachte - die ten tijde van de onderhavige feiten 21 jaar oud was - al vele malen eerder veroordeeld voor het plegen van gekwalificeerde diefstal, heling, mishandeling of bedreiging. Ten tijde van de onderhavige feiten liep nog een proeftijd van een voorwaardelijke veroordeling ter zake van diefstallen, schuldheling en bedreiging.
Het hof deelt geenszins de opvatting van de raadsman dat de bijzondere aandacht voor de verdachte waarvan de politie heeft laten blijken, een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en een beperking van de vrijheid van de verdachte heeft opgeleverd, die aanleiding zou moeten geven tot matiging van de straf.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
4.4. Het middel bevat twee nauw samenhangende klachten. De eerste klacht richt zich tegen de overweging van het Hof dat het de subsidiair bewezenverklaarde opzethelingen "niet minder strafwaardig" acht dan de door de Rechtbank bewezenverklaarde gekwalificeerde diefstallen. Die overweging zou in het licht van de wettelijke strafbedreigingen onbegrijpelijk zijn. De tweede klacht sluit daarbij aan. De strafoplegging zou verbazing wekken aangezien het Hof dezelfde straf oplegde als de Rechtbank had opgelegd en de advocaat-generaal had gevorderd, hoewel de feiten waarvoor het Hof veroordeelde minder ernstig waren.
4.5. In de schriftuur wordt in een voetnoot "ten overvloede" vermeld dat de maximumstraf voor een woninginbraak gepleegd gedurende de nacht negen jaar bedraagt, terwijl het strafmaximum voor opzetheling vier jaar is. Op die vergelijking valt wel iets af te dingen. Bepalend zijn namelijk de kwalificaties die door de Rechtbank aan de feiten zijn gegeven. Die kwalificaties luidden ten aanzien van de feiten 6 t/m 20 kort gezegd: diefstal door (braak en) inklimming. Die kwalificaties waren in overeenstemming met de bewezenverklaringen. Daarin was weliswaar opgenomen dat het om diefstallen uit een woning ging, maar niet dat die diefstallen waren gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd.(3) Het strafmaximum voor elke woninginbraak afzonderlijk was daarom zes jaar gevangenisstraf. Het verschil is dus minder groot dan in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd.
4.6. Aandacht in dit verband verdient ook dat het om een groot aantal inbraken dan wel opzethelingen gaat en dat daarnaast ook andere strafbare feiten zijn bewezen verklaard. De strafmaxima voor de feiten 1 t/m 5 (ten aanzien waarvan de kwalificaties van Rechtbank en Hof niet verschilden) zijn achtereenvolgens zes jaar, twee jaar, vijf jaar, negen maanden en vier jaar. Gelet op art. 57 Sr Pro bedroeg het totale strafmaximum dus negen jaar (zes plus een derde), ongeacht het verschil in kwalificatie van de feiten 6 t/m 20.
4.7. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Dat betekent ook dat het Hof niet gebonden was aan de waardering die door de Rechtbank aan de feiten was gegeven. Niet elk verschil in strafoplegging wekt daarom verbazing die door nadere motivering dient te worden weggenomen.
4.8. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder de punten 4.5 en 4.6 naar voren is gebracht, wekt het mijns inziens op zich geen verbazing dat het Hof, ondanks de lichtere kwalificatie die de feiten 6 t/m 20 ten deel viel, tot dezelfde strafoplegging is gekomen als de Rechtbank. Straf opleggen is nu eenmaal geen krenten wegen. De veelvuldige recidive waarop het Hof wijst, zal zwaar hebben meegeteld.
4.9. Dit alles neemt niet weg dat het Hof zijn strafoplegging mede heeft doen steunen op zijn oordeel dat "de onderhavige helingen niet minder strafwaardig [zijn] dan de door de rechtbank bewezen geachte gekwalificeerde diefstallen". De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is. Die vraag heeft principiële kanten. De vrijheid die de feitenrechter bij het opleggen van een straf heeft, wordt uiteraard begrensd door de toepasselijke strafmaxima. De straf mag daar niet bovenuit komen. Maar de vraag is of dat de enige functie van de strafmaxima is. Is de rechter daaraan ook niet in die zin gebonden dat de strafmaxima voor hem richtinggevend zijn bij zijn oordeel over de strafwaardigheid van de feiten? Ik meen dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Ik wijs er daarbij op dat de Hoge Raad bij de vraag of de strafoplegging verbazing wekt, acht pleegt te slaan op het toepasselijke strafmaximum. (4)
4.10. Daar komt bij dat de rechter bij de strafoplegging is gebonden aan de onschuldpresumptie. Het probleem waarvoor het Hof zich zag geplaatst, kan klassiek genoemd worden. Het komt regelmatig voor dat iemand bij wie gestolen spullen worden aangetroffen, ervan wordt verdacht die spullen te hebben gestolen, maar dat het bewijs daarvoor ontbreekt. De bewijsnood maakt dan dat wordt uitgeweken naar de heling. De onschuldpresumptie zou in een dergelijk geval geweld worden aangedaan als de rechter er bij de strafoplegging vanuit gaat dat de verdachte eigenlijk de dief is en daarom oordeelt dat de bewezen verklaarde heling niet minder strafwaardig is dan de inbraak waarvan de verdachte is vrijgesproken.
4.11. Gelet op het voorgaande klemt de vraag hoe de gewraakte overweging van het Hof moet worden begrepen. Opgemerkt kan worden dat het Hof niet stelt dat opzetheling in het algemeen niet minder strafwaardig is dan gekwalificeerde diefstal. Zijn oordeel heeft betrekking op de "onderhavige" helingen en de "door de rechtbank bewezen geachte" gekwalificeerde diefstallen. Dat oordeel hoeft dus niet te zijn ingegeven door een met de wettelijke strafbedreigingen op gespannen voet staand oordeel over de strafwaardigheid van opzetheling en gekwalificeerde diefstal in het algemeen. Maar als even wordt aangenomen dat van een dergelijk algemeen oordeel geen sprake is, rijst onmiddellijk de vraag op grond waarvan het Hof dan wel meent dat de onderhavige helingen tenminste even strafwaardig zijn als de gekwalificeerde diefstallen die de Rechtbank bewezen verklaarde. Is dat zonder nadere motivering begrijpelijk?
4.12. Ik heb mij afgevraagd of de verklaring gevonden zou moeten worden in het feit dat het om een groot aantal opzethelingen gaat, zodat het, hoewel dat niet is ten laste gelegd en bewezen verklaard, aannemelijk is dat in feite sprake was van gewoonteheling, waarop art. 417 Sr Pro zes jaar gevangenisstraf stelt. Die verklaring is echter, nog afgezien van het speculatieve karakter ervan, niet erg bevredigend. Want als verder wordt gekeken dan de bewezenverklaring lang is, zou dat ook bij de gekwalificeerde diefstallen moeten gebeuren. Uit door de Rechtbank als bewijsmiddel gebezigde aangiftes kan in een aantal gevallen worden afgeleid dat het wel degelijk ging om inbraken die werden gepleegd gedurende de tijd die voor de nachtrust is bestemd, terwijl dat in andere gevallen aannemelijk of in elk geval niet onaannemelijk is. Bij de vergelijking zou dan daarom veeleer van negen jaar moeten worden uitgegaan, zodat de onderlinge verhouding gelijk blijft (4 : 6 = 6 : 9 = 2 : 3).
4.13. Ik heb mij ook afgevraagd of het verhandelde ter terechtzitting al dan niet in samenhang bezien met de bewijsoverwegingen van het Hof licht werpen op de vraag hoe het Hof de gewraakte overweging heeft bedoeld. Verdachte heeft de primair aan hem ten laste gelegde gekwalificeerde diefstallen ontkend. De bij hem thuis aangetroffen gestolen zaken zou hij in bewaring hebben gekregen van "personen" wiens naam hij niet wilde noemen. Waar de spullen vandaan kwamen, heeft verdachte niet aan die "personen" gevraagd.(5) Toen verdachte hierover ter zitting in hoger beroep door het Hof werd bevraagd, antwoordde verdachte als volgt:(6)
"U vraagt mij of ik de jongens die mij de spullen hebben gegeven, goed kende en wist dat ze zich bezig hielden met criminaliteit. Ik kende deze jongens van eerdere gebeurtenissen en wist dat ze gevaarlijk waren. U zegt mij dat het dan vreemd is dat ik spullen van hen afneem. Ik vond het echter geen probleem hun een dienst te bewijzen. Ik wist op dat moment niet dat dit ervan zou komen. U vraagt mij wie erger is: de steler of de heler. De steler is het ergst, want hij maakt inbreuk. Ik verkoop toch geen spullen? Ik ben eigenlijk gewoon het lulletje. U zegt mij dat de straffen die aan een steler of aan een heler worden opgelegd, elkaar weinig ontlopen en vraagt mij waarom dit onderscheid zo belangrijk voor mij is als de strafmaat nagenoeg hetzelfde is. Ik vind dat belangrijk voor mezelf. Ik heb niet ingebroken. De slachtoffers van de inbraken wonen bovendien bij mij in de buurt. Ik wil niet dat ik of mijn moeder wordt aangekeken op iets wat ik niet heb gedaan."
In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof de volgende (nadere) bewijsoverweging opgenomen ten aanzien van de bewezenverklaarde opzethelingen:
"Ten aanzien van de onder 5 subsidiair tot en met 20 subsidiair bewezenverklaarde feiten overweegt het hof nog het volgende. In de appelschriftuur heeft de raadsman namens verdachte zich ten aanzien van de bewezenverklaring van deze feiten uitdrukkelijk gerefereerd aan het oordeel van het hof. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman ten aanzien van deze feiten geen verweer gevoerd. Mede gelet op de onderdelen van de verklaringen van de verdachte, die het hof tot bewijs bezigt, acht het hof met name ook bewezen dat de verdachte telkens ten tijde van het voorhanden krijgen van de desbetreffende goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Het kan immers niet anders dan dat de verdachte telkens heeft begrepen dat de goederen die hij voorhanden kreeg, van misdrijf afkomstig waren. Het hof hecht geen geloof aan hetgeen de verdachte - naast bedoelde onderdelen - op dit punt nog meer heeft verklaard (hierna: zijn verhaal). Daarbij kent het hof mede belang toe, enerzijds, aan het feit dat de verdachte slechts in vage termen heeft willen verklaren hoe hij aan die goederen kwam en geen naam van een "leverancier" heeft willen noemen en, anderzijds, aan het feit dat zijn verhaal louter op zijn eigen verklaring steunt en dat bij het onderzoek ter terechtzitting niets aannemelijk is geworden wat tot onderbouwing van zijn verhaal kan dienen. Voor zover de verdachte in zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep ("ik had beter moeten weten") heeft bedoeld te betwisten dat hij de vereiste wetenschap had, verwerpt het hof derhalve dit verweer."
4.14. De aangehaalde passage uit het proces-verbaal van de zitting maakt het er niet echt beter op. Daarin zou gelezen kunnen worden dat het Hof wel degelijk van oordeel is dat opzetheling en gekwalificeerde diefstal elkaar in het algemeen qua strafwaardigheid niet of nauwelijks ontlopen. Dat de verdachte uitdrukkelijk wordt voorgehouden dat ontkennen niet helpt, maakt bovendien dat de vraagtekens die vanwege de onschuldpresumptie bij de gewraakte overweging van het Hof kunnen worden geplaatst, er niet kleiner op worden. Of dat ook geldt voor de aangehaalde bewijsoverweging is de vraag. Weliswaar blijkt daaruit dat het Hof het "verhaal" van de verdachte niet geloofwaardig acht, maar dat geldt alleen voor de niet voor het bewijs gebezigde gedeelten van verdachtes verklaringen.
4.15. De aangehaalde bewijsoverweging - gelezen in samenhang met de passage uit het proces-verbaal van de zitting - wijst mogelijk zelfs de weg naar een andere interpretatie van 's Hofs oordeel dat de onderhavige helingen niet minder strafwaardig zijn dan de door de Rechtbank bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstallen. Uit die overweging zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte de vaste afnemer was van een groep hem bekende inbrekers van wie hij ook op de terechtzitting de naam niet wenste te noemen en die hij aldus van strafvervolging bleef vrijwaren, dit alles ondanks het feit dat hij wist dat het ging om inbraken bij hem in de buurt. Als het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte onder die omstandigheden als heler op één lijn moest worden gesteld met de steler, is dat denk ik niet onbegrijpelijk.
4.16. Het wordt tijd voor het trekken van een conclusie. Ik heb daarover relatief lang geaarzeld. In het licht van hetgeen onder 4.8 bij wijze van tussentijdse conclusie is gesteld, valt een welwillende lezing van de gewraakte overweging - in de zojuist onder 4.15 aangegeven zin - te verdedigen. Ik heb uiteindelijk niet voor die oplossing gekozen. De principiële kanten van de zaak maken het mijns inziens minder wenselijk om een op de keper beschouwd onheldere overweging op deze wijze te "redden". De onder 4.15 geopperde mogelijkheid heeft een hoog speculatief gehalte. Juister lijkt mij daarom om te stellen dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Gelet op de verschillen in strafbedreiging en gezien het bijzondere gewicht dat toekomt aan de onschuldpresumptie is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het Hof de onderhavige helingen niet minder strafwaardig heeft geoordeeld dan de gekwalificeerde diefstallen waarvoor de Rechtbank veroordeelde.
4.17. Het middel slaagt dus. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking meer. Voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel anders oordeelt, bespreek ik het middel desalniettemin.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat de inzendtermijn is overschreden.
5.2. Namens verdachte is op 10 september 2010 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken op 21 april 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Nu verdachte ten tijde van de betekening (2 mei 2011) van de aanzegging in verband met de onderhavige strafzaak preventief was gedetineerd, betekent dit dat de inzendtermijn met bijna anderhalve maand is overschreden. De klacht is dus terecht voorgesteld.
5.3. Tot cassatie zou dit niet hoeven leiden, nu de Hoge Raad de overschrijding van de inzendtermijn kan compenseren door deze zaak binnen zestien maanden af te doen (lees: uitspraak te doen vóór 10 januari 2012). Voor het aanhouden van de (normale) termijn van zestien maanden voor een bijzonder voortvarende afdoening pleit in dit geval dat verdachte sinds 3 mei 2011 als "ontvlucht" staat geregistreerd en hij zich in verband met deze zaak feitelijk niet meer in voorlopige hechtenis bevindt.(7)
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Dit betreft een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2 Zie p. 4 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 16 augustus 2010. Overigens omvatte de vordering van de advocaat-generaal meer (o.a. de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder aan verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf), maar dat meerdere laat ik hier buiten beschouwing.
3 Van de strafverzwarende omstandigheid vervat in art. 311 lid 1 sub Pro 3e Sr is pas sprake als aan beide vereisten is voldaan. Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 4 op art. 311.
4 Zie bijvoorbeeld HR 8 juni 1982, LJN: AC0400, NJ 1983, 237
5 Zo blijkt uit de door verdachte ter zitting in hoger beroep (d.d. 16 augustus 2010) afgelegde verklaring, die het Hof ook voor het bewijs heeft gebruikt (zie bewijsmiddel 2 in de aanvulling).
6 Zie p. 3 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 16 augustus 2010.
7 Dit blijkt uit de door de Hoge Raad op 13 mei 2011 uitgevoerde "controle van detentie". Eén van mijn medewerkers heeft bij de P.I. Rotterdam, locatie Noordsingel, (waar verdachte zich in verband met deze zaak in voorlopige hechtenis bevond) telefonisch nagevraagd of verdachte nog steeds als "ontvlucht" staat geregistreerd, hetgeen werd bevestigd.