Conclusie
Nr. 10/04699
Mr. Knigge
Zitting: 15 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 september 2010 verdachte wegens 'poging tot moord, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Helmond, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich tegen het bewezen verklaarde opzet. In het bijzonder wordt betwist dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er een aanmerkelijke kans op de dood van de twee in de bewezenverklaring genoemde personen bestond.
4.2. Voor de beoordeling van beide middelen is van belang dat ten laste van verdachte bewezen is verklaard dat
'hij op 7 juli 2009 te Eindhoven, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg,
- zich op een scooter voorzien van een vuurwapen en munitie (in een tasje) naar de woning van [slachtoffer 1] heeft begeven en
- zijn vuurwapen heeft doorgeladen nadat hij het wapen uit een meegebracht tasje had gehaald en
- nadat voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] door het raam van de slaapkamer op de eerste verdieping naar buiten hadden gekeken en achter het raam op de eerste verdieping van hun woning waren verschenen met een vuurwapen vanaf korte afstand zes keer heeft geschoten in de richting van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.'
4.3. Ter terechtzitting van het Hof is door de verdediging aangevoerd dat de door verdachte geloste schoten - kort gezegd - niet een aanmerkelijke kans op de dood hebben opgeleverd van de beide personen die zich in de slaapkamer bevonden toen verdachte schoot.
4.4. Het Hof heeft dit verweer in zijn arrest samengevat en daaraan uitvoerige overwegingen gewijd. Ik geef een en ander hieronder weer tezamen met de daaraan voorafgaande, door het Hof vastgestelde feiten. De daarbij door het Hof aangebrachte voetnoten heb ik weggelaten.
'Vastgestelde feiten
Op grond van het behandelde ter terechtzitting en de stukken in het dossier stelt het hof de navolgende feiten vast.
Vanwege een oplopend conflict met [slachtoffer 1] met betrekking tot de aankoop door verdachte van een kilo hash, heeft verdachte op 6 j u l i 2009 een vuurwapen met munitie aangeschaft. Op 7 j u l i 2009 is hij met een geladen vuurwapen in een tasje op zijn scooter naar de woning van [slachtoffer 1] gegaan.
[Slachtoffer 1] is samen met zijn partner [slachtoffer 2] woonachtig aan de [a-straat 1] te Eindhoven.2 De woning bestaat uit een woonkamer met raam aan de straatzijde op de begane grond, met direct daarboven een slaapkamer onder het schuine dak met een dakkapel met drie ramen van ieder 72 centimeter breed en 84cm hoog, aan de straatzijde. Het linker- en rechterraam, steeds gezien vanuit de positie van de met zijn gezicht naar de woning gekeerde verdachte, kunnen worden geopend. Het middelste raam is een vast raam. Ten tijde van het gebeuren was achter het middelste raam en het linkerraam het rolgordijn uitgerold tot op de vensterbank.
Verdachte heeft na aankomst bij de woning de aandacht op zich weten te vestigen van de, zoals verdachte zou blijken, in die slaapkamer aanwezige [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Op enig moment heeft verdachte [slachtoffer 1] en zijn vriendin voor het rechterraam van de dakkapel zien staan. Verdachte heeft daarop zijn vuurwapen uit het tasje gehaald, en heeft de slede naar achter getrokken en het wapen aldus doorgeladen.
Verdachte heeft vervolgens schoten gelost. In de muur van de voorgevel onder de dakkapel zijn twee kogelinslagen vastgesteld en er zijn vier kogelgaten in de ruit van het middelste raam van de dakkapel aangetroffen. Deze laatste vier kogels zijn door het glas van de ruit gegaan. Vervolgens door een rolgordijn achter deze ruit en daarna onder een schuine hoek ingeslagen in het gipsen plafond van de slaapkamer. Op straat voor de woning zijn zes hulzen aangetroffen.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Van de kant van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het primair ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de gedragingen van verdachte voor aangevers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] geen aanmerkelijke kans op de dood hebben opgeleverd. De raadsman heeft daartoe in de kern aangevoerd dat de verdachte, wetende dat gerichte schoten op het lichaam van aangevers de aanmerkelijke kans op het dodelijk letsel inhielden, bij het zien van de twee personen in het venster, bewust in het daarnaast gelegen venster heeft geschoten. Verdachte behoefde voorts objectief bezien ook geen rekening meer te houden met het risico dat aangevers nadat zij waren weggedoken alsnog konden worden getroffen. Dit laatste in verband met het feit dat achteraf is vastgesteld dat er een gipsen plafond in de kamer aanwezig was, waardoor er geen kans op ricocheren van de kogels bestond, alsmede in verband met het feit dat aangevers hebben verklaard na de eerste schoten op het bed, dat zich buiten het schootsveld bevond, te zijn gedoken.
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van aangevers - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
Ter beoordeling van dit concrete geval gaat het hof uit van de volgende gang van zaken.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:
- hij is naar de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gegaan, uit ongenoegen over de betalingsregeling die zijn moeder met [slachtoffer 1] had getroffen over de door verdachte aangekochte maar nog niet betaalde partij hasj;
- omdat hij [slachtoffer 1]s agressie vreesde heeft hij een vuurwapen met munitie aangeschaft en het geladen vuurwapen meegenomen;
- aangekomen bij de woning heeft verdachte, de in de zolderkamer voor het geopende venster van het rechter raam van de dakkapel, verschijnende [slachtoffer 1] aangesproken;
- toen bleek dat [slachtoffer 1] naar het oordeel van verdachte niet voor rede vatbaar was, werd verdachte boos en heeft hij zijn vuurwapen te voorschijn gehaald en doorgeladen;
- vervolgens heeft de verdachte geschoten;
- [slachtoffer 1] stond voor het rechterraam van de dakkapel toen verdachte de eerste schoten in de richting van de woning loste en is daarna, vanuit de positie van verdachte gezien, naar rechts weggedoken. [Slachtoffer 2] heeft even voor het rechterraam gestaan, maar was al, vanuit de positie van verdachte gezien, naar rechts weggedoken op het moment dat verdachte in de richting van de woning schoot;
- verdachte is nog nooit in die slaapkamer geweest en hij is derhalve noch van de indeling, noch van inrichting op de hoogte;
- de verdachte heeft tevens verklaard dat hij nog nooit met een pistool had geschoten; dat hij geen geoefend schutter is.
Daarnaast stelt het hof het volgende vast:
- Uit het technisch onderzoek blijkt dat vier kogels door het middelste raam zijn gegaan. Aan de beschadiging in het rolgordijn en aan de vorm van de inschotopeningen in de ruit is te zien dat de vier schoten schuin van de onderzijde waren gekomen (globaal daar waar het trottoir voor de woning verlaagd was, uitgaande van de schatting van verdachte en de zich in het dossier bevindende foto's, ongeveer 4 meter van de woning). In de slaapkamer bevonden zich vier inschotopeningen in het gipsplafond. (blz. 3 technisch rapport);
- Aan de voorgevel van de woning tussen de dakgoot en het kozijn van het raam van de woonkamer zijn twee beschadigingen aangetroffen die passen in het beeld van een verse inschotbeschadiging. (blz. 3 technisch rapport);
- Aan de hand van de foto's genummerd 11 en 12 (Technisch rapport) heeft het hof ter zitting door eigen waarneming vastgesteld dat de rechter inschotbeschadiging op de gevel (rechter pijl aanduiding) zich bevindt recht onder het rechter slaapkamerraam.
Overweging van het hof
Voorwaardelijk opzet
- Uit aangetroffen kogelinslagen volgt dat vier door verdachte afgevuurde kogels slechts op geringe afstand, maximaal 72 cm, van de plaats waar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zich bevonden door het middelste raam zijn gegaan en dat twee kogels tegen de muur onder het rechterraam, het raam waarvoor [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aanvankelijk stonden, zijn terechtgekomen, waarvan één recht onder dit raam.
Gelet op de plaats van de aangetroffen kogelgaten heeft het schootsveld van verdachte in ieder geval het middelste en het gehele rechterraam van de dakkapel omvat. Derhalve bestreek het schootsveld de plaats waar [slachtoffer 1] zich tijdens het lossen van tenminste het eerste schot bevond (achter het rechter raam) alsmede de ruimte waarin de aangevers zich tijdens het lossen van de overige schoten bevonden;
- Verdachte heeft zelf verklaard dat hij een ongeoefend schutter is;
- De hoogte van de kogelinslagen in het middelste raam was van dien aard dat de kogels vitale lichaamsdelen van de in die slaapkamer aanwezige personen hadden kunnen treffen;
- Het was niet zichtbaar of op andere wijze kenbaar voor verdachte waar de twee personen, nadat ze van het raam waren weggedoken, zich precies in de slaapkamer bevonden of waar zij zich naar toe bewogen.
Daarbij overweegt het hof dat het rolgordijn voor het midden en rechter(1) slaapkamerraam gesloten was en derhalve verdachte ook geen zicht had op hetgeen of wie zich achter deze twee ramen bevond.
Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat verdachte er dan ook niet op kon rekenen, mede gelet ook op de van buitenaf op het oog geringe omvang van de slaapkamer, dat de aangevers, nadat zij waren weggedoken, zich buiten zijn schootsveld bevonden. Hoewel het tijdsverloop van het schieten naar zijn zeggen zeer kort is geweest, kon een beweging van de aangevers in de richting van de kogelbanen door hem niet worden uitgesloten.
- Het hof acht het tevens een feit van algemene bekendheid dat een kogel via het plafond dan wel via een voorwerp van baan kan veranderen en zo indirect een dodelijke uitwerking kan hebben. Aldus hadden [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], die zich in de voorstelling van verdachte nog in die slaapkamer moesten bevinden, ook door een ricochetschot dodelijk getroffen kunnen worden.
De vaststelling achteraf dat de vier kogels die door het middelste raam zijn geschoten vast zijn komen te zitten in het gipsen plafond doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af, omdat het soort plafond voor verdachte ten tijde van het afvuren van zijn wapen niet bekend was en het voorts niet valt uit te sluiten dat een ricochet had kunnen worden veroorzaakt door een schroef of spijker of ander hard object in of nabij het plafond.
Op grond van deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, oordeelt het hof dat het schieten van de verdachte moet worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijk gevolg, te weten de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op die dood heeft aanvaard. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit voorwaardelijk opzet bij verdachte niet alleen aanwezig was toen hij schoot op het moment dat [slachtoffer 1] nog voor het raam stond, maar eveneens aanwezig was tijdens het schieten nadat de aangevers waren weggedoken. Voorts doet aan een en ander niet af de verklaring van verdachte dat hij bewust in het naastgelegen raam heeft geschoten.'
4.5. Het middel neemt tot uitgangspunt dat voor voorwaardelijk opzet vereist is dat er objectief gezien - dus los van de subjectieve voorstelling van zaken die de verdachte daarover had - sprake moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. Dat uitgangspunt is juist.(2) De vraag of dat vereiste ook geldt bij andere opzetvormen - waaronder opzet als bedoeling - kan hier onbesproken blijven aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte met de bedoeling handelde om [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] dodelijk te raken. In plaats daarvan heeft het Hof gekozen voor de constructie van het voorwaardelijk opzet. Dat heeft als ik het goed begrijp te maken met de verklaring van de verdachte dat hij bewust in het naastgelegen raam heeft geschoten. Aan het slot van zijn overwegingen stelt het Hof dat die verklaring aan het (bewijs van het) opzet niet afdoet. Dat betekent dat in cassatie van de juistheid van die verklaring moet worden uitgegaan.
4.6. Hoewel het Hof het bestaan van een objectief gezien aanmerkelijke kans niet met zoveel woorden als afzonderlijk vereiste noemt, ligt in zijn overwegingen mijns inziens wel besloten dat naar zijn oordeel van een dergelijke kans sprake is geweest. De vraag is vervolgens of dat oordeel begrijpelijk is en voldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.
4.7. In de jurisprudentie van de Hoge Raad hebben zich twee gevallen voorgedaan die met het onderhavige geval gelijkenis vertonen. In HR 6 september 2005, LJN AT2760, NJ 2006/50 had de verdachte vanaf de straat met een vuurwapen een schot gelost op een raam van de woonkamer van een appartement op de tweede etage. In dat appartement bevonden zich naar de verdachte wist op dat moment twee vrouwen. Het Hof nam voorwaardelijk opzet aan omdat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de kogel via het plafond of via een ander voorwerp van baan zou veranderen en een persoon zou raken. Nu was het probleem dat ten aanzien van één van de twee vrouwen niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat zij zich op het moment van schieten in de woonkamer bevond. Daarom kon de Hoge Raad zich niet met het oordeel van het Hof verenigen voor zover het die vrouw betrof. Ten aanzien van de andere vrouw, van wie wel vaststond dat zij zich op het moment van schieten in de kamer bevond, was dat anders. In het tweede geval (HR 20 april 2010, LJN BL6765, NJ 2010/250) schoot de verdachte op en door de voordeur van een woning. De Hoge Raad oordeelde het bewijs van voorwaardelijk opzet onvoldoende omdat het slachtoffer zich op het moment van schieten niet in de achter de voordeur gelegen gang had bevonden, maar in de slaapkamer, 'terwijl die slaapkamer niet in het verlengde van de voordeur was gelegen'.
4.8. Deze jurisprudentie onderstreept enerzijds dat het bestaan van een aanmerkelijke kans een objectief vereiste is, maar wijst er anderzijds op dat het bij het bewijs van die objectieve kans niet al te nauw steekt. In het algemeen lijkt voldoende te zijn dat de persoon in kwestie zich in een vertrek bevond waarin de afgevuurde kogel kon doordringen. De verklaring daarvoor lijkt te zijn dat het niet om een precieze kansberekening gaat op basis van alle omstandigheden zoals die zich achteraf gezien in het concrete geval voordeden, maar om een betrekkelijk globaal oordeel waarbij tot op zekere hoogte van de concrete omstandigheden wordt geabstraheerd. Anders is voorwaardelijk opzet nooit te bewijzen als het om een poging gaat. Ingeval van een mislukte poging staat immers achteraf vast dat alle objectieve condities bij elkaar zodanig waren dat het gevolg (net) niet kon intreden en de kans daarop dus objectief gezien nihil was. Een kansberekening ex post is dus alleen zinvol als men bepaalde details buiten beschouwing laat.(3)
4.9. Het middel lijkt te berusten op een andere - en mijns inziens dus onjuiste - rechtsopvatting. In het onderhavige geval staat vast dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zich in de kleine dakkapel bevonden toen de verdachte zes keer op de ramen van die dakkapel schoot. Daaruit kan het bestaan van een objectief gezien aanmerkelijke kans dat de genoemde personen door de kogels werden getroffen mijns inziens zonder meer worden afgeleid. Daaraan doet, anders dan het middel stelt, niet af dat het plafond achteraf gezien van gips bleek te zijn (zodat de kans op een ricochet werd verkleind). Van die omstandigheid mocht het Hof abstraheren. Evenzo kon het Hof in zijn oordeel de mogelijkheid betrekken dat de genoemde personen tijdens het schieten een beweging zouden maken in de richting van de kogelbanen. Van het feit dat zij dat achteraf gezien niet hebben gedaan, mocht het Hof abstraheren.
4.10. In het verlengde van het voorgaande ligt dat ook de klacht over het gebruik van de term 'schootsveld' door het Hof niet kan slagen. Met die term bedoelt het Hof kennelijk de optelsom van alle plaatsen waar de door de verdachte als ongeoefend schutter afgevuurde kogels hadden kunnen terechtkomen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof tot dat schootsveld het rechterraam heeft gerekend (waarvoor [slachtoffer 1] stond toen het eerste schot werd gelost) en evenmin dat het Hof daartoe ook rekende 'de ruimte waarin de aangevers zich tijdens het lossen van de overige schoten bevonden'. Door die ruimte vlogen immers maar liefst vier kogels. Dat het gehele vertrek tot het schootsveld behoorde en dat de aangevers zich dus tijdens het lossen van de overige schoten in het schootsveld bevonden, is niet wat het Hof hier vaststelt, zodat het middel berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Om die reden faalt ook de klacht over de innerlijke tegenstrijdigheid. Dat het Hof overweegt dat de aangevers zich, nadat zij waren weggedoken, niet in het schootsveld bevonden, bevestigt veeleer dat het Hof niet heeft bedoeld dat het gehele vertrek tot het schootsveld moet worden gerekend.
4.11. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte voorwaardelijk opzet heeft aangenomen gelet op het verweer dat verdachte bewust mis heeft geschoten.
5.2. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaan dat het Hof heeft vastgesteld dat de laatste twee kogels die verdachte afvuurde, op de muur onder het rechterraam (waarvan één recht onder dit raam) zijn terechtgekomen. Het Hof stelt enkel vast dat twee van de zes kogels de buitenmuur op de aangegeven plaatsen hebben geraakt. Het middel mist eveneens feitelijke grondslag voor zover het stelt dat het Hof heeft geoordeeld dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zich voor het rechterraam bevonden toen de kogels daaronder in de muur insloegen. Dat valt met de beste wil van de wereld niet in 's Hofs arrest te lezen. De klacht over het gebrek aan steun in de bewijsmiddelen faalt dan ook.
5.3. Het verweer dat verdachte bewust mis heeft geschoten en dat daarom van voorwaardelijk opzet geen sprake kan zijn, vindt zijn weerlegging in de overwegingen van het Hof. Uit in het bijzonder de vaststelling dat verdachte geen geoefend schutter is, heeft het Hof kunnen afleiden dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem afgevuurde kogels een andere baan zouden beschrijven dan hij beoogde (hetgeen zich blijkens de inslagen onder het rechterraam ook heeft gerealiseerd). Daaraan doet niet af dat het Hof niet heeft vastgesteld met welk (type) wapen is geschoten, zoals in de toelichting wordt aangevoerd.
5.4. Het middel faalt.
6. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Bedoeld zal zijn: linker.
2 Zie o.m. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552 en meer in het bijzonder HR 6 september 2005, LJN AT2760, NJ 2006/50 en HR 20 april 2010, LJN BL6765, NJ 2010/250.
3 Vgl. de conclusie die voorafging aan HR 7 maart 2006, LJN AV4871.