Conclusie
Nr. 11/00259 B
Mr. Knigge
Zitting: 15 november 2011
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 20 oktober 2010 het door klaagster ingediende klaagschrift strekkende tot teruggave aan haar van drie inbeslaggenomen schilderijen, ongegrond verklaard.
2. Tegen deze beschikking is namens klaagster cassatieberoep ingesteld. Ik wijs er daarbij op dat deze beschikking betrekking heeft op twee klaagschriften. Het eerste klaagschrift is op 26 april 2010 ingediend door [klaagster] en heeft betrekking op de hiervoor bedoelde drie schilderijen. Het tweede - door de Rechtbank als "aanvullend" bestempelde - klaagschrift is op 8 september 2010 ingediend door [klager] en [klaagster] en heeft betrekking op een ander schilderij.(1) Het onderhavige cassatieberoep richt zich uitsluitend tegen de beslissing die in de bestreden beschikking is gegeven met betrekking tot het eerste klaagschrift. (2)
3. Namens klaagster heeft mr. R. van der Hoeven, advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat het beslag op drie schilderijen niet onrechtmatig is. Het valt uiteen in twee te onderscheiden klachten.
5. Waarom het gaat
5.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op verzoek van de Belgische onderzoeksrechter zijn onder [A] te Amsterdam door de Nederlandse autoriteiten drie schilderijen in beslag genomen. Het gaat om werken van de schilders Lucas van Uden, Alfred de Dreux en Jacob Ochterveld. De inbeslagneming vond plaats in het kader van een strafrechtelijk onderzoek in België naar - kort gezegd - de familie [van klager] en enkele aan hen gelieerde vennootschappen. Eén van deze vennootschappen is [klaagster] gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. Het Belgische rechtshulpverzoek houdt in dat er jegens enkele leden van de familie [van klager], de aan hen gelieerde vennootschappen en enkele andere personen een verdenking bestaat ter zake van (i) witwassen, (ii) lidmaatschap van een criminele organisatie, (iii) inbreuken op het wetboek van inkomstenbelastingen van 1992, en onder meer de artikelen 305 tot en met 310 en (iv) valsheid in geschrifte. In het rechtshulpverzoek wordt Nederland verzocht "de uitvoering van inbeslagnames van het kunstpatrimonium en meer bepaald een conservatoire beslaglegging zodat betrokkenen geen mogelijkheid krijgen deze te laten verdwijnen of waarden alsnog te onttrekken aan inbeslagname met het oog op een latere bijzondere verbeurdverklaring door de vonnisrechter."
5.2. Het rechtshulpverzoek dateert van 17 december 2009. (3) Op grond van dat verzoek heeft de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie op 14 januari 2010 de machtiging verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Op 10 februari 2010 zijn onder [A] te Amsterdam voornoemde schilderijen in beslag genomen. Op 26 april 2010 heeft [klaagster], die stelt eigenaar te zijn van voornoemde schilderijen, een klaagschrift ingediend strekkende tot teruggave aan haar van de inbeslaggenomen schilderijen.
5.3. Het strafvorderlijk financieel onderzoek en de inbeslagneming zijn gegrond op art. 13 WOTS Pro en art. 126 Sv Pro. Art. 13 WOTS Pro en het daarmee in verband staande art. 13a WOTS luiden:
"1. Naar aanleiding van een op een verdrag gegrond verzoek van een vreemde Staat kan in Nederland een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld, overeenkomstig de bepalingen van de negende afdeling van Titel IV van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, gericht op de bepaling van hier te lande aanwezig of verworven wederrechtelijk verkregen voordeel van een persoon die in de verzoekende Staat aan strafrechtelijk onderzoek is onderworpen.
2. Het strafrechtelijk financieel onderzoek kan slechts worden ingesteld, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten ter zake waarvan de persoon in de verzoekende Staat wordt verdacht in Nederland zouden zijn begaan.
3. Tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek kan inbeslagneming van voorwerpen overeenkomstig artikel 94, tweede lid, en artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan.
4. De officier van justitie zendt van zijn beschikking tot sluiting van een strafrechtelijk financieel onderzoek onverwijld een afschrift aan Onze Minister. Daarbij doet hij tevens mededeling van alle voor de verzoekende vreemde Staat dienstige inlichtingen.
1. Voor zover een verdrag daarin voorziet kunnen op verzoek van een vreemde Staat voorwerpen in beslag worden genomen:
a. ten aanzien waarvan naar het recht van de vreemde Staat een tot verbeurdverklaring strekkende sanctie kan worden opgelegd,
b. tot bewaring van het recht tot verhaal voor een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende verplichting tot betaling van een geldbedrag welke naar het recht van de vreemde Staat kan worden opgelegd, of
c. die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.
2. Inbeslagneming, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan slechts plaatsvinden indien blijkens de door de vreemde Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan.
3. Voor de toepassing van het tweede lid is inbeslagneming naar Nederlands recht toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.
4. Inbeslagneming van voorwerpen, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan voorts slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan."
Art. 126 Sv Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen, kan overeenkomstig de bepalingen van deze afdeling een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld.
2. Een strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht."
5.4. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat de artt. 13 en 13a invoegde in de WOTS houdt ten aanzien van art. 13 het Pro volgende in:
"Het is voorzienbaar dat verzoeken om internationale samenwerking met het oog op de inbeslagneming van voorwerpen, vooruitlopende op de uiteindelijke confiscatie daarvan, voorafgegaan worden door of gepaard gaan met verzoeken om die voorwerpen op te sporen, de herkomst en waarde daarvan te bepalen, alsmede inzicht te geven omtrent het bestaan van rechten van derden te dier aanzien. Ook voor deze vormen van opsporing wordt in de bovengenoemde Verdragen een rechtsgrondslag geboden. In beginsel kunnen buitenlandse verzoeken tot het verrichten van bepaalde opsporingshandelingen of het verkrijgen van inlichtingen worden beschouwd als verzoeken om rechtshulp in de zin van de artikelen 552h, tweede lid, en 552i van het Wetboek van Strafvordering. Is echter voorzienbaar dat het gevraagde onderzoek ingrijpend zal zijn en dat daarbij aan de inzet van dwangmiddelen behoefte zal bestaan, dan zal daar het beste de vorm van een strafrechtelijk financieel onderzoek (s.f.o.), als bedoeld in de voorgestelde negende afdeling van Titel IV van Boek I Sv gevolg aan kunnen worden gegeven. De mogelijkheid daartoe wordt geboden door het voorgestelde nieuwe artikel 13 WOTS Pro. In het kader van een dergelijk s.f.o. kan dan ook van de voor dat onderzoek geregelde vormen van beslaglegging gebruik worden gemaakt. Wel is als algemene voorwaarde gesteld, dat tot de instelling van een s.f.o. naar aanleiding van een buitenlands verzoek alleen kan worden besloten als, gelet op de aard en ernst van de feiten die aan het buitenlandse verzoek ten grondslag liggen, een dergelijk onderzoek in overeenkomstige omstandigheden ook in Nederland ingezet zou kunnen worden. Is dat niet het geval, dan zal men de rechtshulp-bepalingen van het Wetboek van Strafvordering moeten toepassen, met inbegrip zo nodig van de artikelen 552n en 552o, en is men voor de bevoegdheid tot het inbeslagnemen van voorwerpen bij wijze van voorlopige maatregel aangewezen op art. 13a WOTS.
Wordt op grond van art. 13 WOTS Pro een s.f.o. ingesteld, dan volgt uit de daarop betrekking hebbende voorschriften hoe de bevoegdheden tot het toepassen van conservatoire (dwang)middelen zijn geregeld."(4)
6. De eerste klacht
6.1. Het middel klaagt in de eerste plaats over de weerlegging van het verweer dat sprake is van een voldoende concrete verdenking.
6.2. De opvatting waarop deze klacht berust, vindt geen steun in het recht. Art. 13 WOTS Pro noch de verdragen die aan het onderhavige rechtshulpverzoek ten grondslag liggen, vereisen dat er sprake is van een voldoende concrete verdenking alvorens gevolg kan worden gegeven aan het rechtshulpverzoek.(5) Art. 13 lid 1 WOTS Pro vereist enkel dat de desbetreffende persoon in de verzoekende Staat aan een strafrechtelijk onderzoek is onderworpen. Of dat onderzoek op een voldoende concrete verdenking berust, is een vraag die daarbij niet aan de orde is. Anders dan de steller van het middel lijkt te menen, kan de eis van een voldoende concrete verdenking ook niet worden gevonden in art. 13 lid 3 WOTS Pro. De "gegronde redenen" waarvan het artikellid spreekt, hebben betrekking op de verwachting dat door de verzoekende Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan. De MvT houdt te dien aanzien het volgende in:
"De bevoegdheid om in het kader van een s.f.o. ook tot het leggen van conservatoir beslag over te gaan is onderworpen aan de voorwaarde dat moet zijn gebleken dat er vooruitzicht bestaat op de omzetting in Nederland van dat beslag in een executoriaal beslag of verbeurdverklaring, uit hoofde van een daartoe strekkend verzoek van de Staat te wiens behoeve het s.f.o. is ingesteld. Zulks kan blijken uit de wijze waarop het verzoek is ingekleed of uit nadere contacten met de verzoekende Staat." (6)
Uit deze toelichting kan mijns inziens worden afgeleid dat het enkel gaat om de vraag of de buitenlandse autoriteiten de bedoeling hebben om later een executieverzoek te doen. Dat namelijk is wat uit de inkleding van het verzoek of uit nadere contacten kan blijken. Een onderzoek naar de vraag of de strafvervolging in het buitenland een redelijke kans van slagen heeft, hoeven de Nederlandse autoriteiten dus niet in te stellen.
7. De tweede klacht
7.1. De in de tweede plaats geformuleerde klacht komt eveneens op tegen de verwerping van een gevoerd verweer. Dat verweer hield - met een beroep op art. 74 AWR Pro en de Aanwijzing ontneming van het College van Procureurs-Generaal van 16 februari 2009 (hierna: de Aanwijzing)(7) - in dat de inbeslagneming van de schilderijen onrechtmatig is, nu het gaat om een strafrechtelijk onderzoek dat betrekking heeft op fiscale delicten.
7.3. De steller van het middel baseert zich kennelijk op art. 13 lid 2 WOTS Pro. Tot de instelling van een sfo op grond van art. 13 WOTS Pro kan volgens het tweede lid van dat artikel slechts worden overgegaan indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest indien de desbetreffende feiten in Nederland zouden zijn begaan. Zoals uit de hiervoor onder 4.5 weergegeven passage uit de MvT blijkt, gaat het sfo vooraf aan - of is althans gericht op - de in art. 13a WOTS geregelde inbeslagneming. Als conservatoir beslag ten behoeve van voordeelsontneming naar Nederlands recht afstuit op art. 74 AWR Pro, is een op die voordeelsontneming en die inbeslagneming gericht sfo evenmin mogelijk.(8)
7.4. De bestreden beschikking houdt met betrekking tot het bedoelde verweer het volgende in:
"Artikel 74 Awr Pro
Ten aanzien van het door klager ingenomen standpunt dat er op grond van artikel 74 Awr Pro niet kan worden ontnomen, omdat er slechts sprake is van de beweerdelijk gepleegde fiscale fraude (en de overige verdenken daar een uitvloeisel van zijn) overweegt de rechtbank het volgende. Nu er naar het oordeel van de rechtbank - naast een concrete verdenking voor fiscale fraude - eveneens sprake is van een voldoende concrete verdenking voor witwassen, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte, is ontneming op grond van artikel 36e Sr naar het oordeel van de rechtbank eveneens mogelijk. Ingevolge het arrest van de HR d.d. 8 februari 2005 (LJN AR7621) kan fiscale fraude inderdaad worden aangemerkt als gronddelict voor witwassen."
7.5. Een vergelijkbaar verweer werd gevoerd in de zaak waarover in HR 8 februari 2005 (LJN AR7621, NJ 2006/412) werd geoordeeld. In die zaak had België aan Nederland in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verzocht rekeningen van een verdachte vennootschap te blokkeren en beslag te leggen op andere tegoeden van de vennootschap. De strafbare feiten werden in het rechtshulpverzoek gekwalificeerd als "heling - witwas". De Rechtbank oordeelde dat de feiten die aan het verzoek ten grondslag lagen "fiscaal van aard" waren - uit de stukken kon volgens haar worden afgeleid dat de verdenking uitsluitend betrekking had op het ontduiken van de (vennootschaps)belasting - en dat de inbeslagneming derhalve onrechtmatig was. Van belang daarbij is dat het beslag niet op grond van art. 13 WOTS Pro, maar op grond van art. 13a WOTS was gelegd. De Rechtbank baseerde haar oordeel dan ook op art 13a lid 3 WOTS (dat overeenkomt met art. 13 lid 2 WOTS Pro) en op art. 74 AWR Pro.
7.6. De Hoge Raad maakte opvallend genoeg geen woorden vuil aan art. 13 lid 3 WOTS Pro en art. 74 AWR Pro. Hij toetste het oordeel van de Rechtbank aan de artt. 2, 8 en 18 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van misdrijven (Trb. 1990, 172, hierna: het Verdrag). Deze artikelen maken het mogelijk om een voorbehoud te maken ten aanzien van fiscale delicten. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het gemaakte voorbehoud luidt:
"In accordance with Article 2, paragraph 2 of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."
De Hoge Raad oordeelde, na onder meer de parlementaire geschiedenis van de Goedkeuringswet van het Verdrag ((Stb. 1993, 164)(9) te hebben weergegeven, dat dit voorbehoud alleen betrekking heeft op zuiver fiscale delicten. Hij overwoog daartoe het volgende:
"3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onder 3.4.2. vermelde voorbehoud ter zake van fiscale delicten betrekking heeft op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet op daarmede verband houdende feiten. Dat strookt met hetgeen in het kader van het Europees Uitleveringsverdrag gold (vgl. HR 25 juni 1985, NJ 1986, 111) en met de parlementaire voorbereiding van de Goedkeuringswet van het Verdrag, waarbij in de Memorie van Antwoord (vermeld onder 3.4.4.) in verband met de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen tot inbeslagneming en confiscatie wordt gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel uit "zuivere belastingdelicten"."
Die uitleg betekende dat de Rechtbank het bij het verkeerde eind had gehad. Het feitencomplex was volgens de Hoge Raad niet van dien aard dat de betrokkene zich schuldig zou hebben gemaakt aan een zuiver fiscaal delict als bedoeld in het Verdrag en het Nederlands voorbehoud, maar aan feiten die naar Belgisch recht als "heling - witwas" werden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict konden worden aangemerkt. Daarvoor kon derhalve krachtens art. 13a WOTS inbeslagneming plaatvinden.
7.7. De Hoge Raad achtte dus voor de vraag of op grond van art. 13a WOTS kon worden inbeslaggenomen, (de uitleg van) het gemaakte voorbehoud beslissend. De meest voor de hand liggende verklaring voor het buiten beschouwing laten van art. 13a lid 3 WOTS en art. 74 AWR Pro is dat art. 74 AWR Pro door de Hoge Raad op dezelfde wijze wordt uitgelegd als het voorbehoud. Dat heeft het voordeel van de eenvoud. In gevallen waarin het Nederlandse voorbehoud van toepassing is, is geen sprake van inbeslagneming waarin het Verdrag voorziet (art. 13a lid 1 WOTS). Aan het derde lid van art. 13a WOTS komt men dan dus niet toe. In gevallen waarin het voorbehoud niet van toepassing is (omdat geen sprake is van een zuiver fiscaal delict), staan art. 13a lid 3 WOTS en art. 74 AWR Pro niet aan inbeslagneming in de weg.
7.8. Voor een uitleg van art. 74 AWR Pro die spoort met de uitleg van het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud zijn aan de wetshistorie sterke argumenten te ontlenen. De goedkeuring van het Verdrag, de invoering van de artt. 13 en 13a WOTS en de invoering van art. 74 AWR Pro zijn het resultaat van min of meer parallel lopende en op elkaar afgestemde wetgevingstrajecten. Wetsvoorstel 22081/R 1407 (goedkeuring Verdrag) en wetsvoorstel 22083 (wijziging WOTS) werden op dezelfde dag (25 april 1991) ingediend. De wijziging van de WOTS was daarbij onder meer nodig om aan de verplichtingen van het Verdrag te kunnen voldoen.(10) Wetsvoorstel 21504, dat voorzag in een nieuwe en verruimde regeling van de voordeelsontneming (waarvan art. 74 AWR Pro een onderdeel vormde) werd een jaar eerder ingediend (5 april 1990). Hoewel het bij die wijziging uitsluitend ging om de voordeelsontneming ingeval van een Nederlandse strafvervolging, werd in de MvT uitdrukkelijk gewezen op de internationale dimensie. Om de voordeelsontneming werkelijk tot een succes te maken was een "netwerk van verdragen" nodig. Gewezen werd onder meer op het Verdrag, dat toen nog in de onderhandelingsfase verkeerde.(11) Gelet op de onderlinge samenhang van de verschillende wetsvoorstellen wekt het geen verwondering dat het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud in de MvT bij het wetsvoorstel 22081/R 1407 (goedkeuring Verdrag) werd toegelicht met een verwijzing naar de toelichting op art. 74 AWR Pro in wetsvoorstel 21504. Gesteld werd:
"Ten aanzien van artikel 2, tweede lid, ware het voorbehoud te maken van de strekking, dat niet wordt voorzien in de toepasselijkheid van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van delicten die naar Nederlands recht zijn strafbaar gesteld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en in de Algemene wet inzake de douane en accijnzen. Zulks is voorgesteld in wetsvoorstel 21 504 (Artikel V, onder A, en Artikel VI).
De overwegingen hiertoe zijn ook toegelicht in paragraaf 8.5. van de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel. Zij komen er op neer dat het met het plegen van ingevolge de Algemene wetten strafbaar gestelde feiten behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit het nadeel dat de Staat heeft geleden en dat de fiscale wetgeving een eigen instrumentarium biedt aan de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, zodat het oneigenlijk zou zijn daartoe het instrument van het strafrecht aan te wenden." (12)
Ook in de MvA wordt naar wetsvoorstel 21504 verwezen (zij het dat abusievelijk van wetsvoorstel 22504 wordt gesproken). Gesteld wordt dat zonder het gemaakte voorbehoud
"de verplichting [zou] overblijven om op het vlak van de nationale wetgeving en voor nationale doeleinden uit hoofde van de artikelen 2 t/m 6 van het Verdrag de inbeslagneming en confiscatie van uit zuivere belastingdelicten verkregen wederrechtelijk voordeel mogelijk te maken. Ook dat wordt in het wetsvoorstel tot verruiming van de toepassing van de ontnemingsmaatregel (22 504) uitgesloten." (13)
7.9. Volgens de MvT was dus de ratio van art. 74 AWR Pro dezelfde als die van het gemaakte voorbehoud. Het ligt dan voor de hand dat ook de inhoud dezelfde is. Dat lijkt bevestigd te worden door de MvA, waarin wordt gesteld dat confiscatie van "uit zuivere belastingdelicten" verkregen voordeel door het bedoelde wetsvoorstel wordt uitgesloten. Het voorbehoud is daarbij nodig om die uitsluiting af te dekken. Dat betekent dat een ruimere uitsluiting dan waarin het voorbehoud voorziet, volgens de MvA in strijd is met de verdragsverplichting. Daar komt dan nog bij dat art. 13a WOTS als product van wetgeving niet de schoonheidsprijs zou hebben verdiend als art. 74 AWR Pro verder strekt dan het voorbehoud bij het Verdrag. Dit omdat art. 74 AWR Pro alleen de voordeelsontneming uitsluit en niet de verbeurdverklaring. Ten aanzien van zuiver fiscale delicten laat de tekst van art. 13a lid 3 WOTS inbeslagneming ter verbeurdverklaring dus wel toe (waarbij ik opmerk dat de buitenlandse "confiscatiesancties" waarop art. 13a lid 1 WOTS het oog heeft de vorm van verbeurdverklaring kunnen hebben). Dat leidt tot een wat wonderlijke uitkomst, die direct de vraag oproept of de wetgever dat zo heeft bedoeld. Die vraag rijst niet als de wetgever ervan is uitgegaan dat art. 74 AWR Pro niet een ruimer bereik heeft dan het bedoelde voorbehoud.
7.10. Toch is enige twijfel op zijn plaats. In HR 29 maart 2011, LJN BO2639, werd geoordeeld over een door een Nederlandse rechter (het Hof Amsterdam) uitgesproken ontnemingsmaatregel , waarbij art. 13a WOTS dus geen rol speelde. Het verweer was dat die ontneming in strijd was met art. 74 AWR Pro omdat het uitsluitend ging om voordeel uit belastingontduiking. In de hoofdzaak was de betrokkene veroordeeld voor zowel het doen van een onjuiste aangifte als voor gewoontewitwassen. Dat mede voor een commuun delict was veroordeeld, speelde in de argumentatie van de Hoge Raad geen rol. Het middel miste naar zijn oordeel feitelijke grondslag. De op Duitse bankrekeningen gestorte gelden waren niet of slechts in beperkte mate afkomstig van fiscale delicten. De vraag is welke conclusie daaruit kan worden getrokken. Misschien geen enkele: als het cassatiemiddel wel feitelijke grondslag had gehad, is niet gezegd dat het dan zou zijn geslaagd. Misschien had de Hoge Raad het middel dan ongegrond verklaard met het argument dat ook voor een commuun delict was veroordeeld. Maar vermoedelijk is dat niet het hele verhaal. Aannemelijk lijkt mij dat de Hoge Raad de kwalificatie van de feiten niet zonder meer beslissend acht voor de vraag of sprake is van een "zuiver" fiscaal delict. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in de hiervoor besproken beschikking uit 2005 niet (alleen) afging op de door de Belgische rechter gegeven kwalificatie ("heling-witwas") maar op grond van een beoordeling van het feitencomplex tot de conclusie kwam dat geen sprake was van een zuiver fiscaal delict. Als bijvoorbeeld de "witwas" enkel zou hebben bestaan uit het feit dat de belastingfraudeur het verkregen zwarte geld voorhanden had en de "heling" enkel uit het feit dat zijn echtgenote daarvan had meegeprofiteerd, was vermoedelijk wel sprake geweest van een zuiver fiscaal delict.(14) De verpakking als commuun delict doet daaraan dan dus niet af. Hetzelfde speelde mogelijk in het arrest uit 2011. Doordat het middel feitelijke grondslag kon worden ontzegd, behoefde de Hoge Raad niet toe te komen aan de vraag of het witwassen waarvoor mede was veroordeeld uit meer bestond dan het op Duitse rekeningen voorhanden hebben van het zwarte geld.
7.11. Uit het voorgaande kunnen twee conclusies worden getrokken. De eerste is dat zowel het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud als art. 74 AWR Pro uitsluitend betrekking heeft op zuivere belastingdelicten. De tweede conclusie is dat voor de vraag of sprake is van een zuiver belastingdelict de (door de nationale of buitenlandse) rechter gegeven kwalificatie niet beslissend lijkt te zijn. Ook belastingfraude die is verpakt als commuun delict kan een zuiver fiscaal delict opleveren. Daarbij voegt zich nog een derde conclusie. Wat voor art. 13a WOTS geldt, geldt ook voor art. 13 WOTS Pro. Als sprake is van een zuiver fiscaal delict, is vanwege het door Nederland gemaakte voorbehoud, geen sprake van een op een verdrag gegrond rechtshulpverzoek (art. 13 lid 1 WOTS Pro). Als daarentegen het gemaakte voorbehoud niet van toepassing is, is het instellen van een sfo ter voldoening aan het gedane verzoek mogelijk. Art. 74 AWR Pro staat daaraan dan niet in de weg.
7.12. Ik kom nu toe aan de vraag welke betekenis in dit verband toekomt aan de Aanwijzing, waarop zowel in feitelijke aanleg als in cassatie een beroep is gedaan. Die Aanwijzing luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"3.4.Fiscale delicten
Bij vervolging op basis van feiten, strafbaar gesteld op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de Douanewet en de Wet op de accijns, geldt het volgende: het voordeel dat uitsluitend is verkregen door het plegen van in bovengenoemde fiscale wetgeving strafbaar gestelde gedragingen, wordt niet op grond van artikel 36e Sr ontnomen (artikel 74 AWR Pro). Het gaat hierbij om het voordeel van verdachte dat is verkregen door deze hiervoor genoemde strafbare gedragingen en dat bestaat uit het fiscale nadeel van de Belastingdienst. Dit geldt zowel als vervolging plaatsvindt op basis van de fiscale strafbepalingen, als wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht (bijvoorbeeld artikel 225 Sr Pro)."(15)
7.13. Het middel berust op de opvatting dat de Aanwijzing verder gaat dan art. 74 AWR Pro en dat de Aanwijzing de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dus in meer gevallen uitsluit dan art. 74 AWR Pro. De vraag is of die opvatting juist is. Mogelijk bedoelt de Aanwijzing niet meer tot uitdrukking te brengen dan wat reeds op grond van art. 74 AWR Pro geldt, namelijk dat de kwalificatie niet beslissend is. De vraag is telkens of het feitencomplex uit meer bestaat dan belastingfraude dan wel of tevens sprake is van andere handelingen die maken dat er meer strafbaars aan de hand is.
7.14. Maar wat daarvan ook zij, in het kader van de rechtshulp waarop de artt. 13 en 13a WOTS betrekking hebben, doet de Aanwijzing niet ter zake. Dat de Aanwijzing recht oplevert in de zin van art. 79 RO Pro berust op het feit dat sprake is van een vorm van zelfbinding. Die zelfbinding heeft betrekking op de beleidsruimte die het OM toekomt bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vervolgen van strafbare feiten. Daaruit volgt dat aan die zelfbinding geen betekenis toekomt als het niet om de vervolging van strafbare feiten door het OM gaat. Aan de verdragsverplichtingen die op Nederland rusten met betrekking tot het verlenen van rechtshulp kan deze zelfbinding bezwaarlijk afbreuk doen. Dat betekent dat bij de vraag of "zulks ook mogelijk zou zijn geweest" als de feiten in Nederland waren begaan, geabstraheerd moet worden van de Aanwijzing. Bij art. 13 lid 2 en Pro art. 13a lid 3 WOTS gaat het enkel om de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor de instelling van een sfo of voor de inbeslagneming van het desbetreffende voorwerp is voldaan.
7.15. Ik merk nog op dat deze uitleg van de artt. 13 en 13a WOTS strookt met het weinige dat daarover in de Memorie van toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel wordt gesteld. (16) Ten aanzien van art. 13 wordt Pro in de hiervoor onder 4.5 weergegeven gedeelte uit de MvT onder meer opgemerkt::
"Wel is als algemene voorwaarde gesteld, dat tot de instelling van een s.f.o. naar aanleiding van een buitenlands verzoek alleen kan worden besloten als, gelet op de aard en ernst van de feiten die aan het buitenlandse verzoek ten grondslag liggen, een dergelijk onderzoek in overeenkomstige omstandigheden ook in Nederland ingezet zou kunnen worden."
Elders in de MvT wordt met betrekking tot art. 13 opgemerkt Pro:
"Voorwaarde voor het instellen van een s.f.o. naar aanleiding van een buitenlands verzoek is wel dat daaraan een verdenking ten grondslag ligt van gedragingen die naar Nederlands recht een of meer strafbare feiten zouden opleveren waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en die, naar mag worden aangenomen op geld waardeerbaar voordeel van enig belang ten gevolge hebben gehad."
Deze passages - waarin enkel gewag wordt gemaakt van de voorwaarden die besloten liggen in art. 126 lid 1 Sv Pro - zijn kennelijk bedoeld als toelichting op het tweede lid van art. 13. De passage die betrekking heeft op art. 13a lid 3 luidt:
"Voorwaarden voor het kunnen voldoen aan dergelijke verzoeken zijn, afgezien van het bestaan van een verdragsgrondslag, de dubbele strafbaarheid van de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten (d.w.z. zowel naar het recht van de verzoekende staat als naar Nederlands recht) alsmede de toelaatbaarheid van inbeslagneming in soortgelijke gevallen in het kader van een Nederlandse strafvervolging. Wat dat laatste betreft dient, wanneer het verzoek strekt tot beslaglegging van voorwerpen tot bewaring van het recht tot verhaal voor een op te leggen ontnemingssanctie, het te gaan om een verdenking wegens feiten die naar Nederlands recht een misdrijf zouden opleveren ter zake waarvan een geldboete van de vijfde boetecategorie kan worden opgelegd."
Dat voldaan moet zijn aan de aanwijzingen die het Nederlandse vervolgingsbeleid normeren, wordt ook hier niet gesteld.
7.16. Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat het oordeel van de Rechtbank - dat erop neerkomt dat niet uitsluitend sprake is van zuivere belastingdelicten - getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag die resteert, is of dat oordeel begrijpelijk is.
7.17. Het Belgische rechtshulpverzoek - dat mede op het Verdrag is gebaseerd - houdt als gezegd in dat er jegens enkele leden van de familie [van klager], de aan hen gelieerde vennootschappen en enkele andere personen niet alleen een verdenking bestaat ter zake van belastingfraude, maar ook ter zake van (i) witwassen, (ii) lidmaatschap van een criminele organisatie en (iii) valsheid in geschrifte. De Rechtbank heeft het aan dit verzoek ten grondslag gelegde feitencomplex in haar beschikking uitvoerig samengevat. Ik volsta met het weergeven van de volgende passage uit die samenvatting.
"De constructie van een netwerk aan binnen- en buitenlandse vennootschappen, die door de jaren heen werd uitgewerkt, toont ogenschijnlijk geen enkele economische noodzaak aan. Het vermoeden bestaat dat dit ingewikkelde web van vennootschappen met piramidale vorm, uitsluitend werd uitgewerkt om de rechtstreekse link naar het vermogen van de familie [van klager] ondoorzichtig te maken. Typerend daarbij is het onroerend vermogen dat elk afzonderlijk werd ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap, die op haar beurt weer eigendom is van andere vennootschappen, die op hun beurt weer eigendom zijn van B.V.I. vennootschappen. De aankopen geschieden via een systeem van op elkaar volgende kapitaalverhogingen, waarbij de herkomst van de gelden onmogelijk kan worden getraceerd. Men is er niet in geslaagd, al was het maar op papier, om bepaalde aspecten van de vennootschapswetgeving correct te verwerken. Dit leidt tot de vaststelling dat er meermaals ogenschijnlijke valse stukken werden opgemaakt en dat bijvoorbeeld verslagen van de algemene vergaderingen der aandeelhouders of van de buitengewone algemene vergaderingen, en de inherent eraan verbonden documenten, post factum werden aangepast indien dit noodzakelijk bleek."
De Rechtbank heeft kunnen oordelen dat het aldus beschreven feitencomplex geen zuiver fiscale delicten oplevert als bedoeld in het door Nederland bij het Verdrag gemaakte voorbehoud, maar feiten die naar Belgisch en Nederlands recht als soortgelijke commune delicten kunnen worden aangemerkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft dan ook geen nadere motivering.
7.18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 [Klager] is voor 100% eigenaar van [klaagster], zo stelt de Rechtbank in haar beschikking vast.
2 Tegen de beslissing met betrekking tot het tweede klaagschrift is door [klager] en [klaagster] afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. In die zaak (11/00260 B), die met de onderhavige samenhangt, zal ik vandaag eveneens concluderen.
3 Het rechtshulpverzoek steunt op (i) de Overeenkomst van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen, gesloten akkoord betreffende geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen d.d. 19.6.1990, inzonderheid art. 51, 53 (rechtstreekse mededeling tussen gerechtelijke autoriteiten); (ii) het verdrag van 8 november 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, gesloten te Straatsburg; (iii) het verdrag van 15 november 2000 van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad.
4 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 083, nr. 3, p. 9.
5 Vgl. HR 24 november 2009, LJN BI2281, NJ 2009/606, dat betrekking had op art. 13a WOTS..
6 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 083, nr. 3, p. 18.
7 Stcrt. 2009, 40.
8 Volgens art. 126 lid 1 Sv Pro moet het sfo "overeenkomstig de bepalingen van deze afdeling" worden ingesteld. Daartoe behoort ook het tweede lid, dat bepaalt dat het sfo met het oog op voordeelsontneming wordt verricht. Als voordeelsontneming niet mogelijk is, wordt aan die eis niet voldaan.
9 Rijkswet van 10 maart 1993, houdende goedkeuring van het op 8 november 1990 te Straatsburg tot stand gekomen Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Stb. 1993, 164.
10 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 083, nr. 3, p. 8/9.
11 Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 64. in de MvA (Kamerstukken II, 21504, nr. 5, p. 36/37) werd melding gemaakt van de totstandkoming van het Verdrag en van de indiening van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Verdrag.
12 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 081 (R 1407), nr. 3, p. 3.
13 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 081 (R 1407), nr. 5, p. 1-2.
14 Vgl. HR 25 september 2007, LJN BA2279, NJ 2007, 533, waarin niet getoetst werd aan art. 74 AWR Pro, maar aan de Aanwijzing ontneming. Vermelding in dit verband verdient ook HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655 m.nt. Keijzer: kwalificatie als witwassen is volgens ons eigen nationale recht niet mogelijk als enkel sprake is van het voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen geld. Voor de duidelijkheid merk ik op dat de vraag of sprake is van een "zuiver belastingdelict" een andere is dan de vraag of kwalificatie als commuun delict naar nationaal recht mogelijk is. Ook feiten die wel als witwassen kunnen worden gekwalificeerd, zijn mogelijk zuiver fiscale delicten in de zin van art. 74 AWR Pro.
15 Aanwijzing ontneming, Stcrt. 2009, 40.
16 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 083, nr. 3, p. 18.