Conclusie
Zaak 10/03462
Mr. P. Vlas
Zitting, 18 november 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(verder te noemen: '[eiser]')
tegen
Dexia Bank Nederland N.V.
(verder te noemen: 'Dexia')
In deze zaak gaat het om de vraag of de bank (Dexia) is tekortgeschoten in de uitvoering van de door de klant ([eiser]) gegeven opdracht tot het verhandelbaar maken van Amerikaanse aandelen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.(1) [Eiser] heeft sinds 1996 (in elk geval tot in 2001) een geld- en effectendepotrekening gehad bij de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchere N.V.
1.2 Bij overeenkomst van 23 april 1998 (hierna ook wel 'settlement agreement') met onder meer het Amerikaanse bedrijf La Salle Group Ltd. heeft [eiser] aandelen verkregen in de Amerikaanse vennootschappen Wasatch International Corporation en Sterling Worldwide Corporation. Art. 3 van Pro deze overeenkomst luidt als volgt:
'LA SALLE hereby transfers, sets over and assigns unto [eiser] one million common restricted shares of Sterling Worldwide Corporation (...) and one million restricted shares of Wasatch.'
1.3 In juli 1999 heeft [eiser] aan [betrokkene 1], destijds senior beleggingsadviseur bij Labouchere, twee originele certificaten overhandigd. Op het ene certificaat, d.d. 9 juni 1998, staat vermeld dat [eiser] houder is van 1.000.000 aandelen in Wasatch International Corporation. De naam van deze vennootschap is naderhand gewijzigd in E-Pawn Com. Inc. Op het andere certificaat, d.d. 12 mei 1998, staat vermeld dat [eiser] houder is van 1.000.000 aandelen in Sterling Worldwide Corporation. De naam van deze vennootschap is naderhand gewijzigd in Sun Quest Holdings. Beide certificaten zijn in het effectendepot van [eiser] gedeponeerd. Op beide certificaten staat onder meer de volgende restrictie vermeld:
'These shares have not been registered under the U.S. Securities Act of 1993 as amended, having been acquired for investment purposes only and not with a view to redistribute. They may not be sold or offered for (...).'
1.4 Op een afschrift van de effectenrekening van [eiser] van 28 december 1999 staat:
'naamswijziging van Sterling Worldwide Corp naar Sun Quest Holdings.Orga.Sterling Worldwide Corp- Restricted'.
Op een afschrift van de effectenrekening van [eiser] van 7 maart 2000 staat:
'naamswijziging Wasatch Int Corp - reg. naar E-Pawn.Com.Inc.Orga. Wasatch Int Corp- registered'.
1.5 De koers van het aandeel E-Pawn was medio 1998 USD 1,-. Op 8 maart 2000 was deze koers gestegen naar USD 10,-. Na deze koersstijging heeft [eiser], na overleg met [betrokkene 1], Labouchere opdracht gegeven zijn aandelen E-Pawn 'gestaffeld' binnen twee à drie weken te verkopen.(2) In de periode van 14 tot 21 maart 2000 heeft Labouchere 141.000 aandelen E-Pawn van [eiser] voor in totaal USD 967.499,90 verkocht. Nadien bleek dat deze aandelen niet verhandelbaar waren. Teneinde de verkochte aandelen te kunnen leveren, heeft Labouchere in april 2000 141.000 andere, wel verhandelbare, aandelen E-Pawn aangekocht. Labouchere heeft de rekening van [eiser] belast met de aankoopprijs ten bedrage van USD 502.677,43. Zelf heeft [eiser] in maart 2000 43.750 aandelen E-Pawn verkocht voor in totaal USD 210.000,-.
1.6 Na 21 maart 2000 heeft geen verkoop plaatsgehad van de resterende aandelen E-Pawn. De koers is na die dag sterk gedaald.
1.7 In de onderhavige procedure vordert [eiser] dat Dexia wordt veroordeeld tot betaling van primair USD 6.090.400,90, subsidiair USD 1.961.379,70, vermeerderd met de wettelijke rente. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat Labouchere is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien Labouchere de aandelen E-Pawn in strijd met de door [eiser] in juli 1999 gegeven opdracht niet vrij verhandelbaar heeft gemaakt. [Eiser] stelt daardoor vanaf maart 2000 schade te hebben geleden. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8 Bij tussenvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank Amsterdam bewezen geacht dat [eiser] aan Labouchere in juli 1999 opdracht heeft gegeven om zijn aandelen E-Pawn verhandelbaar te maken en dat Labouchere die opdracht (stilzwijgend) heeft aanvaard. Voorts is [eiser] toegelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling dat - naar Amerikaans effectenrecht - de aandelen E-Pawn niet na twee maar na één jaar verhandelbaar te maken waren, en de termijn van één of twee jaar begon te lopen op het moment waarop de aanspraak op de aandelen ontstond. [Eiser] heeft getracht bewijs te leveren door het inbrengen van een deskundigenrapport, opgesteld door twee Amerikaanse juristen. Bij eindvonnis van 30 maart 2005 heeft de rechtbank [eiser] niet geslaagd geacht in de bewijslevering en de vordering van [eiser] afgewezen.
1.9 [Eiser] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Dexia heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld. Bij (eind)arrest van 13 april 2010 heeft het hof Amsterdam tot uitgangspunt genomen dat in juli 1999 tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, strekkende tot het verhandelbaar maken van de aandelen E-Pawn. Niet in geschil is dat Dexia ter uitvoering van die opdracht - behalve het deponeren van het desbetreffende aandelenbewijs bij haar Amerikaanse correspondent - niets heeft gedaan (rov. 2.11).(3) [Eiser] betoogt in appel dat uit de conclusies van het rapport van de Amerikaanse juristen blijkt dat Dexia naar Amerikaans effectenrecht had kunnen en moeten bewerkstelligen dat de aandelen E-Pawn in maart 2000 verkocht hadden kunnen worden, zonodig met uitgestelde levering tot na 23 april 2000 door opheffing van hun niet-verhandelbaarheid (rov. 2.12-2.13). Na een uitvoerige analyse van het deskundigenrapport, komt het hof tot de slotsom dat het feit dat de aandelen in maart/april 2000 niet vrij verhandelbaar waren, niet aan Dexia kan worden tegengeworpen als (een gevolg van) een tekortkoming in de uitvoering van de haar gegeven opdracht, die haar tot schadevergoeding verplicht (rov. 2.15-2.25). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
1.10 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen voormeld (eind)arrest. Dexia heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie hoofdonderdelen (1 t/m 3).
2.2 Onderdeel 1 bestaat na een inleiding waarin geen klacht is opgenomen, uit drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3), waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag naar de toepasselijkheid van Regulation S op de aandelenoverdracht door Wasatch aan [eiser]. Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen uit het arrest:
'2.17 Daarmee resteert Opinion No. 3 van het Rapport, waarbij wordt uitgegaan van de datum van de Settlement Agreement van 23 april 1998 als datum waarop de 'holding period' is aangevangen. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of de aandelenoverdracht door Wasatch aan [eiser] waarop het aandelenbewijs van 9 juni 1998 (i) wordt beheerst door Regulation S, (ii) onder Section 4(2) is uitgezonderd van registratie onder de Securities Act van 1993, of (iii) 'illegal' is wegens schending van de Securities Act 1993, worden onder a) en b), 1 tot en met 3), een aantal mogelijke tijdstippen genoemd waarop [eiser] zijn aandelen had kunnen verkopen mits zij tijdig verhandelbaar waren gemaakt. De rapporteurs merken daarbij op dat het hen aan de noodzakelijke gegevens ontbreekt om te kunnen vaststellen welke van de genoemde mogelijkheden (i) tot en met (iii) zich hier voordoet.
2.18 Vastgesteld wordt dat [eiser] geen aanvullende feiten heeft gesteld en concreet bewijs heeft aangeboden die steun bieden aan (het voorgevallen zijn van) mogelijkheid (i). Van de door beide partijen geraadpleegde deskundigen moet worden begrepen dat overdracht van aandelen aan een persoon die buiten Amerika woonachtig is (zoals [eiser]) slechts één van meerdere voorwaarden is voor toepassing van Regulation S (verwezen wordt naar bladzijde 11 van het Rapport en naar het in de akte van Dexia van 14 april 2004 onder 28 aangehaalde citaat van de door haar geraadpleegde deskundige), terwijl omtrent de andere voorwaarden - en het al dan niet vervuld zijn daarvan - niets is gesteld. Waar Opinion No. 3 onder (a) is gebaseerd op de hypothese dat Regulation S van toepassing is en het aan een genoegzame feitelijke onderbouwing van die hypothese ontbreekt, kan die Opinion dus evenmin bijdragen aan het van [eiser] verlangde bewijs, zodat ook in zoverre aan het Rapport voorbij moet worden gegaan.'
2.3 Subonderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 2.18 en betoogt dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat voor de toepassing van Regulation S weliswaar meer voorwaarden gelden dan alleen het vereiste dat de verkrijger buiten de Verenigde Staten woonachtig is, maar Dexia, tegenover de gemotiveerde stelling van [eiser] dat de door hem verkregen aandelen na een 'holding period' van 40 dagen tot één jaar op grond van Regulation S vrij verhandelbaar waren, niet heeft gesteld dat aan die andere voorwaarden niet was voldaan.
2.4 Bij de behandeling van de klacht geldt als uitgangspunt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 1 oktober 2003 [eiser] belast heeft met het bewijs van zijn door Dexia betwiste stellingen dat i) de aandelen niet pas na twee maar reeds na één jaar verhandelbaar te maken waren, en ii) dat de termijn van één of twee jaar niet begon te lopen op de datum van verkrijging van de aandelen maar op het moment waarop de aanspraak op de aandelen ontstond (rov. 5.3-5.4 van het vonnis van 1 oktober 2003). Hierop heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen. In hun rapport (p. 36) merken de deskundigen op dat zij onvoldoende gegevens hebben om te kunnen beoordelen of de aandelenoverdracht door Wasatch aan [eiser] wordt beheerst door Regulation S (vgl. ook rov. 2.17 van het bestreden arrest). In haar eindvonnis van 30 maart 2005 komt de rechtbank, voor zover van belang, tot het oordeel dat Regulation S niet van toepassing is, omdat door [eiser] opdracht is gegeven tot verkoop van de aandelen op de NASDAQ (rov. 15.2). In grief 8 van zijn appelschrift bestrijdt [eiser] dat oordeel. Partijen zijn het erover eens dat voor de toepasselijkheid van Regulation S meerdere voorwaarden gelden. [Eiser] heeft in appel weliswaar gesteld dat Regulation S van toepassing is, maar heeft deze stelling slechts ingebracht ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat Regulation S niet van toepassing is, omdat opdracht is gegeven tot verkoop van de aandelen op de NASDAQ. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent de andere voorwaarden voor de toepasselijkheid van Regulation S. De klacht faalt derhalve.
2.5 In aansluiting op het voorgaande voert subonderdeel 1.2 aan dat, indien en voor zover het hof in de processtukken van Dexia niettemin heeft gelezen dat zij (voldoende specifiek) heeft betwist dat die andere voorwaarden voor de toepasselijkheid van Regulation S niet waren vervuld, sprake is van een onbegrijpelijk oordeel. Met name valt zo'n betwisting niet te lezen in het door het hof in rov. 2.18 bedoelde citaat uit het rapport van de door Dexia geraadpleegde deskundige, noch volgt een dergelijke betwisting uit het betoog van Dexia zelf, aldus het middel.
2.6 De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Anders dan wordt betoogd, is het oordeel van het hof in rov. 2.18 niet gebaseerd op de betwisting door Dexia van het vervuld zijn van de voor de toepasselijkheid van Regulation S vereiste andere voorwaarden; het hof is immers tot dat oordeel gekomen, omdat [eiser] volgens het hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
Bij de bespreking van onderdeel 1.1 is reeds opgemerkt dat [eiser], in het kader van de op hem rustende - en in appel niet betwiste - bewijslast, gehouden was om aannemelijk te maken dat Regulation S van toepassing is, dat wil zeggen dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van Regulation S was voldaan. In appel gaat [eiser] in op slechts één van de - door de rechtbank aan de orde gestelde - voorwaarden voor toepasselijkheid van Regulation S (zie grief 8), terwijl omtrent (het vervuld zijn van) de andere voorwaarden door [eiser] niets is gesteld en het deskundigenrapport in het midden laat of Regulation S daadwerkelijk van toepassing is (vgl. rov. 2.17-2.18 van het bestreden arrest).
2.7 Subonderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof de regels omtrent stelplicht en bewijslast heeft miskend, indien het ervan is uitgegaan dat [eiser] ook zonder een (duidelijke) betwisting door Dexia - dat aan de overige voorwaarden van Regulation S was voldaan - meer gemotiveerd had moeten stellen en te bewijzen had moeten aanbieden dat ook aan die andere voorwaarden was voldaan.
De klacht faalt. Zoals reeds is opgemerkt (zie nr. 2.6) was [eiser], in het kader van de op hem rustende bewijslast, gehouden om aannemelijk te maken dat aan alle voorwaarden van Regulation S was voldaan. Dat [eiser] daaraan niet heeft voldaan, is hiervoor reeds aan de orde gekomen (zie nr. 2.4).
2.8 Onderdeel 2 bestaat na een inleiding waarin geen klacht is opgenomen, uit twee subonderdelen (2.1 en 2.2). De onderdelen bestrijden het oordeel van het hof met betrekking tot het niet vervuld zijn van de voorwaarden die Rule 144 stelt en zijn gericht tegen rov. 2.20, waarin het hof als volgt overweegt:
'2.20 Opinion No. 3 onder (b) sub (2) houdt in dat [eiser] de aandelen vanaf 23 april 1999 had kunnen verkopen in 'brokers' transactions' eveneens met een beroep op een vrijstelling onder Section 4(1), maar in dit geval onder de voorwaarden van Rule 144 (waaraan moest zijn voldaan). Het Rapport noemt op bladzijde 9, naast de 'holding period' van één jaar, als voorwaarden van Rule 144 (i) dat de vennootschap in kwestie (E-Pawn) voldoet aan zekere publicatieverplichtingen, (ii) dat de verkoop plaatsvindt in gelimiteerde hoeveelheden en (iii) de 'manner of sale', waaromtrent het Rapport in de desbetreffende context niets vermeldt of uitlegt, maar denkbaar is dat daarmee wordt gedoeld op de genoemde 'brokers' transactions'. [Eiser] heeft echter in maart 2000 niet aan Dexia opgedragen om de aandelen in 'brokers' transactions' en in gelimiteerde hoeveelheden te verkopen en heeft zijn schade ook niet gebaseerd op de gederfde opbrengst van dergelijke verkopen. Daarenboven heeft Dexia tot verweer aangevoerd dat aan de publicatieverplichtingen van Rule 144 niet was voldaan omdat E-Pawn van 9 september 1997 tot 24 april 2000 een zogenoemde 'non-reporting company' was, waartegenover [eiser] geen feiten heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die een ander oordeel rechtvaardigen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ten tijde van de opdracht van [eiser] tot verkoop in maart 2000 niet aan alle voorwaarden van Rule 144 was voldaan, zodat (ook) daarom Opinion No. 3 onder (b) sub (2) evenmin bruikbaar is voor het van [eiser] verlangde bewijs.'
2.9 Volgens subonderdeel 2.1 berust dit oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van het betoog van [eiser] dat Dexia heeft nagelaten de mogelijkheden te onderzoeken om de aandelen verhandelbaar te maken, en/of een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg van de verplichtingen van Dexia uit hoofde van de door haar aanvaarde opdracht om de aandelen E-Pawn verhandelbaar te maken. Als Dexia haar verplichtingen behoorlijk was nagekomen, dan had tijdig vóór maart 2000 duidelijk kunnen zijn welke mogelijkheden tot het verhandelbaar maken van de aandelen bestonden, waaronder de mogelijkheid van verkoop vanaf (in elk geval) 23 april 1999 door middel van 'brokers' transactions' als bedoeld in Rule 144, had tijdig de voor het realiseren van de vrije verhandelbaarheid benodigde informatie opgevraagd kunnen worden c.q. vragen beantwoord kunnen worden en had tijdig op andere wijze aan de eventuele (financiële) reporting-eisen kunnen worden voldaan, aldus het middel.
2.10 Voorop kan worden gesteld dat (blijkens de MvG) het partijdebat in appel zich primair heeft gericht op de vraag op welk moment de aandelen E-Pawn door Dexia naar Amerikaans effectenrecht verhandelbaar gemaakt hadden kunnen worden, meer in het bijzonder of [eiser] kon bewijzen dat de aandelen E-Pawn in maart 2000 verkocht hadden kunnen worden zonder verkooprestrictie naar Amerikaans effectenrecht. Daarbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat Dexia ter uitvoering van de in juli 1999 door [eiser] verstrekte opdracht tot het verhandelbaar maken van de aandelen niets wezenlijks heeft gedaan, en dus in zoverre haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 2.11). Het partijdebat in appel heeft het hof niet zo zeer voor de vraag gesteld naar de grenzen van de zorgplicht van Dexia, maar vooral voor de vraag of op grond van het door [eiser] ingebrachte deskundigenrapport is komen vast te staan dat de aandelen E-Pawn in maart 2000 zonder verkooprestrictie verkocht hadden kunnen worden. Tot een, door het middel voorgestane, nadere verkenning van de reikwijdte van deze zorgplicht was het hof, in ieder geval in het kader van het door subonderdeel 2.1 bestreden oordeel, dan ook niet gehouden.
2.11 Voor de verdere behandeling van subonderdeel 2.1 geldt als uitgangspunt (partijen zijn het hierover eens) dat één van de voorwaarden van Rule 144 zekere publicatieverplichtingen van E-Pawn omvat (vgl. rov. 2.20 van het bestreden arrest). In zijn pleitaantekeningen in eerste aanleg d.d. 17 juni 2003, nr. 10, merkt [eiser] op dat Dexia zich op het standpunt blijft stellen (onder verwijzing naar CvD, nr. 3.2) dat de stukken niet binnen twee jaar na verkrijging verhandelbaar konden worden gemaakt, omdat E-Pawn een 'non-reporting company' is. Voor de vroegtijdige 'vrijmaking' (dus na één jaar in plaats van twee jaar) is volgens [eiser] niet doorslaggevend of het gaat om een '(non)-reporting company'. Is sprake van een 'non-reporting company', dan kan volgens [eiser] op andere wijze aan de eisen worden voldaan. Aan deze stellingen van [eiser] besteedt de rechtbank geen aandacht, omdat zij uiteindelijk oordeelt dat verkoop in 'brokers' transactions' buiten beschouwing kan blijven nu [eiser] opdracht heeft gegeven tot verkoop van de aandelen op de NASDAQ (rov. 15.4 eindvonnis). In de hiertegen gerichte grief 8 van [eiser] wordt geen aandacht besteed aan de publicatieverplichtingen van E-Pawn. In haar Memorie na enquête (nr. 21, onder ii) betoogt Dexia dat gesteld noch gebleken is dat E-Pawn in de relevante periode aan de rapportage-verplichtingen had voldaan. In zijn pleitaantekeningen in appel d.d. 23 september 2009, p. 8, stelt [eiser] slechts dat 'E-Pawn wel degelijk aan haar rapportageverplichtingen heeft voldaan, en bijvoorbeeld conform de SEC-regels een Form 10-K per 31 mei 2000 heeft gedeponeerd'. Gelet op de op [eiser] rustende bewijslast van de stelling dat Dexia had kunnen en moeten bewerkstelligen dat de aandelen E-Pawn in maart 2000 verkocht hadden kunnen worden, alsmede de betwisting door Dexia dat E-Pawn een 'reporting-company' was, lag het op de weg van [eiser] om uitgebreider dan hij nu heeft gedaan te stellen en aannemelijk te maken dat E-Pawn in de relevante periode heeft voldaan aan haar publicatieverplichtingen. Nu [eiser] dat onvoldoende heeft gedaan, heeft het hof kunnen oordelen dat in maart 2000 niet was voldaan aan alle voorwaarden van Rule 144.
2.12 Subonderdeel 2.2 betoogt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.20 dat [eiser] in maart 2000 Dexia niet heeft opgedragen de aandelen in 'brokers' transactions' en in gelimiteerde hoeveelheden te verkopen. [Eiser] heeft zijn verkoopopdracht niet beperkt tot een bepaalde vorm, maar heeft aan Dexia overgelaten om de aandelen op de daarvoor in aanmerking komende wijze en zonodig in gelimiteerde hoeveelheden te verkopen op de beurs, aldus het middel.
2.13 De klacht faalt bij gebrek aan belang. Partijen zijn het er immers over eens dat Rule 144 meerdere voorwaarden stelt (vgl. rov. 2.20). Nu in cassatie tevergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat niet was voldaan aan de voorwaarde dat E-Pawn voldeed aan de publicatieverplichtingen op grond van Rule 144 (zie nr. 2.11 ten aanzien van de bespreking van subonderdeel 2.1), blijft, ook bij het eventueel slagen van subonderdeel 2.2, het eindoordeel van het hof dat niet aan alle voorwaarden van Rule 144 is voldaan, overeind.
2.14 Onderdeel 3 valt na de inleiding (waarin geen klacht is opgenomen) uiteen in drie subonderdelen (3.1 t/m 3.3). De klachten hebben betrekking op het oordeel van het hof met betrekking tot de zogenaamde 'holding period' - de periode waarbinnen [eiser] de aandelen niet mocht vervreemden - onder Rule 144. Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen uit het arrest:
'2.21 Daarmee blijft alleen nog over Opinion No. 3 onder (b) sub (3), inhoudende dat [eiser] de aandelen vanaf 23 april 2000 ter beurze of onderhands (namelijk 'in public of private transactions') had kunnen verkopen met een beroep op een vrijstelling onder Section 4(1) in verbinding met Rule 144(k). Dexia heeft erkend dat [eiser] zijn aandelen onder deze regeling na het verstrijken van een 'holding period' van twee jaar zonder verdere beperkingen had kunnen verkopen, zodat het Rapport in zoverre moet worden gevolgd. Dexia heeft bovendien over de daartoe volgen procedure gesteld, dat de aandeelhouder in kwestie ([eiser]) bij de uitgeven de vennootschap (E-Pawn) een verzoek tot opheffing van de verkooprestrictie moet doen, onder overlegging van een Rule 144(k)-formulier, hetgeen [eiser] niet heeft betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
2.22 Partijen twisten echter over de vraag wanneer de 'holding' period' een aanvang heeft genomen, terwijl dit aanvangstijdstip beslissend is voor het antwoord op de vraag of [eiser] bij behoorlijke uitvoering van de opdracht aan Dexia tot het verhandelbaar maken van de aandelen, deze vanaf bovengenoemde datum 23 april 2000 vrijelijk had kunnen verkopen (en, hiermee, of het Dexia als een tekortkoming kan worden aangerekend dat de aandelen toen nog niet vrij verhandelbaar waren). Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat de 'holding period' is aangevangen op het moment van mondelinge overeenstemming over de Settlement Agreement, naar zijn stelling eind 1997/januari 1998, en subsidiair dat moet worden uitgegaan van de in het Rapport aangenomen datum van 23 april 1998 van de Settlement Agreement. Dexia stelt zich daarentegen primair op het standpunt dat moet worden uitgegaan van de datum van het aandelenbewijs van 9 juni 1998, in welk geval de 'holding period' op 23 april 2000 nog zou voortduren en de aandelen, ongeacht het niet uitvoeren van de opdracht door Dexia, hoe dan ook tot 9 juni 2000 niet verhandelbaar waren.
2.23 Indien de primaire of subsidiaire stelling van [eiser] juist is, had het op zijn weg gelegen om bij het verlenen van de opdracht tot het verhandelbaar maken van de aandelen aan Dexia, teneinde een behoorlijke uitvoering van die opdracht mogelijk te maken, Dexia omtrent de datum (of data) van de totstandkoming van de Settlement Agreement in te lichten. Uit het (aan Dexia gegeven) aandelenbewijs blijkt van de Settlement Agreement immers niets, laat staan van de totstandkomingsdatum of -data daarvan, en Dexia kon niet eigener beweging bevroeden dat [eiser] de aandelen op de voet van een overeenkomst als de Settlement Agreement had verkregen. Zij was op dit punt geheel van door [eiser] verstrekte informatie afhankelijk en de op haar rustende zorgplicht strekte niet zover, dat zij op deze mogelijkheid bedacht moest zijn en daarover bij [eiser] navraag moest doen, toen deze de opdracht tot het verhandelbaar maken van de aandelen aan Dexia gaf.
2.24 (...) Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat Dexia in het kader van de aan haar in juli 1999 door [eiser] verstrekte opdracht bekend was met de voorgeschiedenis van het aandelenbewijs, meer in het bijzonder met de datum van de totstandkoming van de Settlement Agreement. (...).
2.25 Omdat [eiser] niet (voldoende) heeft gesteld dat bij Dexia over de datum van totstandkoming van de Settlement Agreement heeft geïnformeerd, mocht Dexia daaro uitgaan van de op het aandelenbewijs vermelde datum van 9 juni 1998 als aanvangsdatum van de 'holding period' zodat, wat er van haar tekortkoming verder ook zij, zij de aandelen niet eerder dan twee jaar na deze datum vrij verhandelbaar had kunnen maken. Dit brengt mee dat de mogelijkheid genoemd in Opinion No. 3 onder (b) sub (3) zich niet heeft voorgedaan en dat die mogelijkheid dus niet tot het aannemen van een tekortkoming van Dexia doordat de aandelen op 23 april 2000 nog niet vrij verhandelbaar waren, kan leiden. De gevolgtrekking uit al het voorgaande is dat het feit dat de aandelen in maart/april 2000 niet vrij verhandelbaar waren, niet aan Dexia kan worden tegengeworpen als (een gevolg van) een tekortkoming in de uitvoering van de haar gegeven opdracht, die haar tot schadevergoeding verplicht. De vordering van [eiser] is dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar.'
2.15 Onder verwijzing naar onderdeel 2.1 voert subonderdeel 3.1 allereerst aan dat het oordeel van het hof in rov. 2.23 e.v. onjuist is omdat het daarin uitgaat van een te beperkte opvatting van de zorgverplichtingen van Dexia, althans dat het desbetreffende oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] heeft gesteld omtrent de zorgplichten van Dexia. Deze klachten falen, omdat zij in de kern zijn gebaseerd en voortbouwen op onderdeel 2.1 dat tevergeefs is voorgesteld.
Voorts voert het subonderdeel aan dat onjuist althans onbegrijpelijk is de opvatting van het hof dat Dexia in de gegeven omstandigheden op grond van de datering van het aandeelbewijs ervan mocht uitgaan dat de aandelen op die datum voor de toepassing van alle relevante 'verhandelbaarheidsmogelijkheden' waren verkregen en zij op dat punt dus geen nader onderzoek behoefde te doen met het oog op de zorgvuldige uitvoering van haar opdracht de aandelen verhandelbaar te maken. Het middel faalt, omdat het voorbouwt op onderdeel 2.1.
2.16 Onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 voert subonderdeel 3.2 aan dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.23 dat het op de weg van [eiser] lag om Dexia te informeren over de datum (of data) van de settlement agreement teneinde een behoorlijke uitvoering van de opdracht door Dexia mogelijk te maken. Althans is het hof volgens het subonderdeel uitgegaan van een onjuiste reikwijdte van de verplichtingen van Dexia bij de uitvoering van de opdracht.
2.17 De reikwijdte van de op de bank rustende zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.(4) Waar vaststaat dat Dexia in het kader van de aan haar in juli 1999 door [eiser] verstrekte opdracht onbekend was met de voorgeschiedenis van het aandelenbewijs, meer in het bijzonder met (de datum van) de totstandkoming van de settlement agreement (rov. 2.24), terwijl [eiser] ter staving van zijn stelling met betrekking tot de onderzoeksplicht van Dexia slechts heeft verwezen naar een instructie uit de brochure van de Amerikaanse correspondent van Dexia, heeft het hof kunnen oordelen dat het op de weg van [eiser] lag om Dexia te informeren over de datum (of data) van de settlement agreement. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.
2.18 Ten slotte betoogt subonderdeel 3.3 dat, kort gezegd, niet valt in te zien waarom de gevolgen van het niet door [eiser] meedelen van de datum (of data) van de settlement agreement aan Dexia zonder meer en geheel voor zijn rekening moeten blijven. Ook deze klacht faalt, omdat het eindresultaat van de - door de voorgaande onderdelen tevergeefs bestreden - redenering van het hof is dat de gevolgen van het niet melden van de datum (of data) van de settlement agreement voor rekening van [eiser] komen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010 in verbinding met rov. 4-5 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 1 november 2007 en rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 oktober 2003.
2 'Gestaffeld' verkopen houdt in gespreid verkopen met als doel de koers niet nadelig te beïnvloeden.
3 N.a.v. de eerste incidentele grief van Dexia is [eiser] bij tussenarrest van 1 november 2007 in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren omtrent zijn stelling dat [eiser] aan Labouchere (in de persoon van [betrokkene 1]) in juli 1999 de opdracht heeft gegeven om zijn aandelen E-Pawn verhandelbaar te maken. Bij eindarrest van 13 april 2010 heeft het hof [eiser] in het opgedragen bewijs geslaagd geacht. Dit punt speelt in cassatie verder geen rol.
4 HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, r.o. 4.8.4.