Conclusie
Nr. 10/01741
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 7 december 2009 voor 1: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd, en 2: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 60 uur waarvan 30 uur voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. M.A.J. van der Klauw, advocaat te Velsen Zuid, heeft cassatie ingesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. De middelen 1 en 2 hebben betrekking op het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van een anonieme getuige die aan de politie heeft gemeld dat iemand bezig was om auto's te beschadigen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Als feit 1 heeft het hof, kort gezegd, bewezen verklaard dat verdachte op of omstreeks 24 juli 2008 te IJmuiden, gemeente Velsen, twee auto's heeft beschadigd doordat hij tegen die auto's heeft geschopt.
3.3. Het hof heeft het bewijs doen rusten op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
"1 . De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2009 inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Ik fietste op 24 juli met mijn mountainbike op de IJmuiderslag te IJmuiden. gemeente Velsen. Ik droeg een zwarte korte broek en een zwart T-shirt. Toen ben ik ten val gekomen. Ik ben daar door de politie meegenomen.
2. Een proces-verbaal van 25 juli 2008, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal (doorgenummerde bladzijden 8 en 9) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:
De verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats], is op 24 juli 2008 te 23.35 uur op de Umuiderslag te IJmuiden aangehouden.
Op 24 juli 2008, omstreeks 23.27 uur, werd door de meldkamer gemeld dat er op de IJmuiderslag te IJmuiden, gemeente Velsen, zojuist door een man op een fiets verschillende personenauto's waren vernield. Een getuige had gezien dat het om een man ging met een witte handdoek om zijn nek. Volgens die getuige zou de man erg dronken zijn. Wij, verbalisanten, waren om 23.32 uur ter plaatste en troffen een man aan die voldeed aan het opgegeven signalement. De man was zeer onvast ter been en zijn adem riekte sterk naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank."
De bewijsmiddelen 3 en 4 bevatten de aangiften.
Het vijfde bewijsmiddel wordt gevormd door een proces-verbaal, inhoudende de volgende door een anonieme getuige aan verbalisant afgelegde verklaring:
"Ik zat op een terras aan de IJmuiderslag te IJmuiden, gemeente Velsen. Ik zag een man met de fiets over de IJmuiderslag rijden. Ik zag dat de man viel, opstond en naar de aldaar geparkeerd staan auto's toeliep. Ik zag dat de man meerdere malen tegen de geparkeerd staande auto aantrapte. Ik zag dat de man daarna naar de daarnaast geparkeerde auto liep. Ik zag dat de man ook meerdere keren tegen de linker zijkant van die auto aan trapte. Ik zag dat de man met de mountainbike was, dat hij donkere kleding droeg en een witte handdoek om zijn nek had. Ik heb gezien dat er schade was aan beide auto's."
3.4. In zijn verkort arrest heeft het hof over het bewijs nog het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak zou moeten volgen, nu sprake is van de verklaring van één anonieme getuige en steunbewijs ontbreekt.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Een anonieme getuige heeft de politie gebeld en vervolgens aan de politie verklaard dat hij op 24 juli 2008 op de IJmuiderslag te IJmuiden een man tegen geparkeerd staande auto's heeft zien trappen, waarbij de getuige heeft gezien dat aan beide auto's schade ontstond. De getuige heeft verklaard dat hij zag dat de man met de mountainbike was, donkere kleding droeg en dat hij een witte handdoek om zijn nek had. De politie ontving de melding van de getuige omstreeks 23.27 uur.
Het hof is van oordeel dat deze verklaring in belangrijke mate steun vindt in de aangiftes die door eigenaren van aldaar geparkeerd staande auto's zijn gedaan, mede gelet op de in die aangiftes gerelateerde schade - waarvan ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende foto's - en in het opgegeven signalement, waaraan de verdachte volgens het proces-verbaal van politie voldeed. Ook de verdachte zelf heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij op die dag op de IJmuiderslag in IJmuiden is geweest met zijn mountainbike en dat hij een zwarte korte broek en een zwart t-shirt droeg. De politie heeft de verdachte omstreeks 23.35 uur bij de IJmuiderslag te IJmuiden aangehouden. Gelet op dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof de verklaring van de anonieme getuige bruikbaar voor het bewijs en acht het het onder 1. ten laste gelegde bewezen."
3.5. De inhoud van de artikelen 344a en 360 Sv, voor zover te dezen relevant, luidt aldus:
"Artikel 344a lid 3:
Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.
Artikel 360 lid 1:
1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris of rechtbank, houdende de verklaring
- van de getuige, bedoeld in artikel 216a, tweede lid, of
- van de bedreigde of afgeschermde getuige, of
- van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, derde lid, en 290, derde lid,
of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden."
3.6. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de advocaat van verdachte voorwaardelijk verzocht de anonieme getuige te horen. Dat is niet gebeurd. In hoger beroep is dat verzoek niet herhaald. Mijns inziens is dat laatste niet relevant omdat verdachte "op enig moment in het geding" de wens te kennen heeft gegeven de anonieme getuige te kunnen ondervragen. Het derde lid van artikel 344a Sv is oorspronkelijk bij wet van 11 november 1993, Stb. 1993, 603 aan artikel 344 Sv toegevoegd. In de memorie van toelichting(1) wijst de Minister op HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 m.nt. Van Veen, waarin de Hoge Raad een dergelijke eis stelde, welke eis de Minister in de wet wilde vastleggen. De Hoge Raad overwoog dat als uitgangspunt kan gelden dat in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van anoniem gebleven personen in beginsel slechts bruikbaar zijn voor het bewijs indien is voldaan aan bepaalde voorwaarden.
"5.3. Deze regel lijdt echter uitzondering in een geval als het onderhavige, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat:
- uit de stukken van het geding niet blijkt dat door of namens de verdachte - die in beide instanties door een raadsman werd bijgestaan - op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven in de gelegenheid te worden gesteld de anoniem gebleven persoon wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd, te ondervragen of te doen ondervragen;
- de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op bewijs uit andere, niet-anonieme, bron;
- de rechter heeft doen blijken dat hij de betrokken verklaring behoedzaam en terughoudend heeft gebezigd."
Uit de verwijzing naar de "beide instanties" maak ik op dat ook als in eerste instantie een verzoek om de anonieme getuige te horen is gedaan dit in het hoger beroep heeft te gelden als een verzoek gedaan "op enig moment in het geding". Aan de in artikel 344a lid 3 onder b Sv gestelde voorwaarde voor het gebruik voor het bewijs van een bescheid, houdende de de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, is dus niet voldaan.(2) Evenmin kan men mijns inziens zeggen dat de bewezenverklaring in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal. Dat er vernielingen zijn aangericht aan de auto's blijkt wel uit de aangiftes en dat verdachte daar met een fiets in de buurt was is ook duidelijk. Maar het opgegeven signalement is afkomstig uit de verklaring van de anonieme getuige. Als de uitlatingen van de anonieme getuige volledig buiten beschouwing worden gelaten blijkt slechts van een strafbaar feit, maar niet van verdachte's betrokkenheid daarbij.
Vandaar ook dat naar mijn mening de bijzondere redenen die het hof in zijn overwegingen heeft opgenomen ter rechtvaardiging van het gebruik van de verklaring van de anonieme getuige tekortschieten.
De eerste twee middelen zijn gegrond.
4.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou het bewijs van het opzet van verdachte niet kunnen worden afgeleid.
4.2. Als feit 2 is bewezen verklaard, kort gezegd dat verdachte op 1 oktober 2008 te IJmuiden opzettelijk een wederrechtelijk meerdere ruiten van een woning, toebehorende aan Woningbedrijf Velsen, heeft vernield door tegen die ruiten te slaan et cetera.
4.3. Bewijsmiddel 6 bevat de verklaring van verdachte waarin deze onder meer zegt dat hij van verbalisanten hoort dat hij is aangehouden voor vernieling en dat dat wel zo zal zijn omdat hij namelijk onder het bloed zit. Over de dikke hand merkt verdachte op dat hij die dikke hand nog niet had voor hij op bezoek was bij zijn vriend. Bewijsmiddel 7 bevat de verklaring van die vriend ([getuige]) inhoudende dat verdachte die avond behoorlijk aangeschoten was en helemaal door het lint ging. Toen heeft de getuige de politie gebeld. Terwijl hij aan het bellen was hoorde hij gerommel en glasgerinkel en daarna zag hij dat het raam tussen de keuken en het halletje stuk was. Bewijsmiddel 8 houdt als relaas van verbalisanten in dat zij zijn gegaan naar het adres [a-straat 1] te IJmuiden waar zij zagen dat het raam van de deur die toegang gaf tot galerij vernield was. Ook het raam in het halletje van de woning bleek vernield te zijn. [Getuige] zei dat de man die naar buiten wankelde alles vernield had. De verbalisanten hebben toen deze man, verdachte, aangehouden. Bewijsmiddel 9 tenslotte houdt de aangifte in namens het woningbedrijf Velsen.
4.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij wel schuldig is aan vernieling en heeft de verdediging geen verweer gevoerd ten aanzien van het opzet met betrekking tot feit 2.
Onder deze omstandigheden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat verdachte opzettelijk de ruit heeft vernield. Ik neem daarbij in aanmerking dat verdachte "helemaal door het lint ging" waarmee getuige [getuige] niet anders dan bedoeld kan hebben dat verdachte woedend was, dat verdachte zijn hand heeft geblesseerd en dat [getuige] tegen verbalisanten heeft gezegd dat verdachte alles vernield had. Nu met betrekking tot het opzet geen verweer is gevoerd en verdachte zelfs heeft gezegd dat hij schuldig is aan vernieling heeft het hof het bewijs van het opzet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden en is het impliciete oordeel van het hof dat er geen sprake zal zijn geweest van toeval of onvoorzichtigheid, waardoor de vernieling van de twee ruiten is veroorzaakt, alleszins begrijpelijk.
Het derde middel faalt.
5. De eerste twee middelen zijn gegrond, hetgeen de vernietiging van het bestreden arrest, voor zover betrekking hebbende op de beslissingen ten aanzien van feit 1 - waaronder die over de vorderingen van benadeelde partijen - en de sanctieoplegging, tot gevolg dient te hebben. Naar mijn oordeel faalt het derde middel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen betreft over feit 1 en de opgelegde sancties, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 33.
2 HR 14 maart 2006, LJN AU9109; HR 2 november 2010, LJN BM9774.