Conclusie
Nr. 10/01750
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 9 april 2010 verdachte ter zake van 1. "overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken en ter zake van 2. "overtreding van artikel 107, tweede lid onder b, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken. Daarnaast heeft het hof verdachte de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de tijd van zes maanden en heeft het hof bepaald dat de vrijheidsstraffen niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mogen worden gelegd.
2. Mr. D.C.E. Timmermans, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. J-L.A.M. le Cocq d'Armandville en mr. E.A. Blok, beiden advocaat te Rotterdam, hebben een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt over de (motivering van de) strafoplegging, nu het hof zonder wettelijke grondslag heeft bepaald dat de opgelegde vrijheidsbenemende straffen niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mogen worden gelegd.
3.2 Het hof heeft ten aanzien van de onder 1. en 2. tenlastegelegde feiten bewezenverklaard dat:
"1. hij op 17 juli 2008 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 330 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.
2. hij op 17 juli 2008 te Rotterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) heeft gereden op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Aveling, terwijl het door de daartoe bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 116 lid 1 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 aan hem afgegeven rijbewijs voor de categorie van motorrijtuigen waartoe dat motorrijtuig behoorde zijn geldigheid met meer dan 1 jaar had verloren."
3.3 Het hof heeft - voor zover hier van belang - de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Strafmotivering
(...)
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het besturen van een motorrijtuig terwijl hij een te grote hoeveelheid alcohol had genuttigd en de geldigheid van zijn rijbewijs reeds meer dan een jaar was verstreken. Aldus heeft de verdachte blijk gegeven van een grove veronachtzaming van de in het verkeer geldende wettelijke verboden en maatregelen die ter waarborging van de verkeersveiligheid zijn gegeven.
Voorts is de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 maart 2010, reeds vele malen eerder veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten, waaronder meermalen tot vrijheidsstraffen. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Anders dan de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van louter onvoorwaardelijke werkstraffen en een voorwaardelijke hechtenis in combinatie met een ontzegging van de rijbevoegdheid. Het vorenstaande wijst erop dat de verdachte hardleers is, in het bijzonder met betrekking tot het zich onthouden van het plegen van Wegenverkeerswetdelicten, om welke reden het hof dan ook zal komen tot de oplegging van een zwaardere straf dan is gevorderd door de advocaat-generaal.
Het hof is - alles overwegende - met de politierechter van oordeel dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, alsmede een onvoorwaardelijke hechtenis in combinatie met een ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden duur, een passende en geboden reactie vormen.
Het hof acht het ongewenst indien de vrijheidstraffen door middel van elektronische detentie ten uitvoer zouden worden gelegd en zal derhalve bepalen dat deze straffen niet op die wijze ten uitvoer mogen worden gelegd."
3.4 Het hof heeft, zoals reeds weergegeven onder 1., verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken en tot hechtenis voor de duur van twee weken en heeft daarbij bepaald dat de vrijheidsstraffen niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mogen worden gelegd.
3.5 In de toelichting op het middel is aangevoerd dat de rechter vrijheidsstraffen kan opleggen, de duur daarvan kan bepalen en kan bepalen dat deze straffen worden gecombineerd, maar, zo begrijp ik (AM), geen rol heeft bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen. De directeur van de penitentiaire inrichting en de selectiefunctionaris bepalen voor het belangrijkste deel waar en op welke wijze de vrijheidsstraf ten uitvoer wordt gelegd. In paragraaf 5 onder k van de circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie(1) is echter bepaald dat voor deelname aan elektronische detentie niet in aanmerking komen veroordeelden, waarbij de rechter in zijn vonnis de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf door middel van elektronische detentie uitdrukkelijk heeft uitgesloten. De stellers van het middel hebben aangevoerd dat het hof zijn beslissing in het onderhavige geval (mede) op deze bepaling heeft gegrond, terwijl voornoemde circulaire geen wettelijke grondslag heeft. De circulaire, welke in afwachting van een wettelijke regeling een gewenste ontwikkeling op gang beoogde te brengen, is door het scheppen van nieuwe bevoegdheden, waaronder het bepaalde in paragraaf 5 onder k, buiten de kaders van de wet getreden.
3.6 De rechter had en heeft slechts bij uitzondering een beslissende stem in de executie van de sanctie.(2) In 1953 is de keuze gemaakt om de administratie verantwoordelijk te doen zijn voor de de tenuitvoerlegging van de sanctie.(3) Maar de strafoplegging is de verantwoordelijkheid van de rechter. De feitenrechter is immers vrij in de keuze van de op te leggen straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.(4) Enerzijds geldt dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, en anderzijds dat niet enige rechtsregel de rechter voorschrijft daarmee wel rekening te houden.(5)
3.7 Elektronische detentie is een executiemodaliteit van de vrijheidsstraf. Het is aan het bestuur om de executie van de vrijheidsstraf vorm te geven en daarop beleid te maken. De circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie van 26 oktober 2009 bepaalt onder 5 (Uitsluitingsgronden) aanhef en onder k dat voor deelname aan elektronische detentie niet in aanmerking komen veroordeelden, waarbij de rechter in zijn vonnis de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf door middel van elektronische detentie uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Door middel van voornoemde circulaire, welke te beschouwen is als een bekendmaking van beleid, heeft de Staatsecretaris namens de Minister, die verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging en inrichting van vrijheidsstraffen, de algemeen directeuren van de penitentiaire inrichtingen eraan gebonden een vrijheidsbenemende straf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer te leggen indien de rechter zich in zijn vonnis daar uitdrukkelijk tegen uitspreekt. Aldus zijn met de circulaire, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, geen bevoegdheden voor de rechter ontstaan, maar is met de circulaire slechts een verplichting voor de penitentiaire inrichtingen ontstaan. Met de circulaire heeft de autoriteit die verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging en inrichting van vrijheidsstraffen zijn organisatie, de (algemeen directeuren van de) penitentiaire inrichtingen, eraan gebonden gevolg te geven aan de uitdrukkelijke wens van een rechter een vrijheidsstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer te leggen.
3.8 Het hof heeft in zijn strafmotivering, zoals opgenomen onder 3.3, onmiskenbaar bedoeld tot uitdrukking te brengen dat een tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraffen door middel van elektronische detentie geen recht doet aan de ernst van de feiten in samenhang bezien met de omstandigheid dat verdachte reeds vele malen eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten, waaronder meermalen tot vrijheidsstraffen. Gelet op zijn vrijheid bij de strafoplegging, stond het het hof vrij in te spelen op het gepubliceerde beleid van de Staatssecretaris, dat geen elektronische detentie zal worden toegepast als de rechter zich daartegen heeft uitgesproken.
3.9 Het middel faalt aldus.
4. Het voorgestelde middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie, 26 oktober 2009, Stcrt. 30 oktober 2009, nr. 16442.
2 P.C. Vegter, Vormen van detentie, 1989, p. 97 e.v.
3 Vegter, p. 111.
4 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 263.
5 HR 23 maart 2010, NJ 2010, 393 m.nt. Mevis.