Conclusie
Nr. 10/01756
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte bij arrest van 8 april 2010 wegens "medeplegen van valsheid in geschrift en medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst" veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaar, en tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uur, te vervangen door 90 dagen hechtenis.
2.1 Namens verdachte heeft mr. A.M. Westerhuis, advocaat te Drachten, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
Ook de advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, heeft namens het openbaar ministerie een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Naar aanleiding hiervan heeft mr. Spong namens verdachte een verweerschrift ingediend.
2.2 Ik bespreek eerst het namens verdachte voorgestelde middel en dan het middel van het openbaar ministerie.
3.1 Het namens verdachte voorgestelde middel klaagt dat de bewezenverklaring, in het bijzonder van het medeplegen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"zij in de periode van 13 november 2006 tot en met 29 januari 2008 in de Filippijnen en/of te Leeuwarden, tezamen en in vereniging met een ander (te weten met [betrokkene 2]), een geboorteakte, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, zulks met het oogmerk om voornoemd geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en
tezamen en in vereniging met een ander (te weten [medeverdachte]) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van die valse geboorteakte, als ware deze echt en onvervalst,
bestaande die valsheid hierin dat in die akte in strijd met de waarheid was vermeld dat
- het kind [betrokkene 1] was geheten en
- het kind op [geboortedatum] 2006 was geboren en
- het kind was geboren uit [verdachte] en de vader is genaamd: [medeverdachte],
bestaande dat gebruik maken hierin dat verdachte en haar mededader (te weten [medeverdachte]) voornoemde valse geboorteakte ten name van [betrokkene 1], aan een medewerkster van de Afdeling Burgerzaken van de gemeente Leeuwarden hebben overgelegd ten behoeve van de inschrijving van [betrokkene 1] in de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente Leeuwarden als dochter van haar, verdachte en verdachtes mededader."
3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 25 maart 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :
De geboorteakte van [betrokkene 1] klopt niet. Ik ben niet haar biologische moeder en mijn man, [medeverdachte], is niet haar biologische vader. Ook de opgenomen geboortedatum, [geboortedatum] 2006, klopt niet. Zij is in werkelijkheid ouder dan in die akte staat vermeld. Ik wist dus dat die akte niet deugde.
Die akte is op 13 november 2006 op de Filippijnen opgemaakt. [Betrokkene 2] heeft mij daarin geadviseerd. Zij heeft alles opgeschreven. Ik heb de namen en de geboortedatum aan haar opgegeven. Ik heb haar alle gegevens verstrekt, zij vulde die in en wij hebben die akte vervolgens beiden getekend.
Op 29 januari 2008 was ik samen met mijn man en [betrokkene 1] bij de gemeente Leeuwarden om [betrokkene 1] te laten inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie. Mijn man heeft toen die op de Filippijnen opgemaakte geboorteakte overgelegd aan [betrokkene 3], medewerkster van de Afdeling Burgerzaken. Mijn man en ik wisten beiden dat die akte niet klopte.
2. Een proces-verbaal, nummer PL01BA/08-066503 d.d. 10 juni 2008, op respectievelijk ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk inspecteur en brigadier van Regiopolitie Groningen, inhoudende als verklaring van verdachte voor zover inhoudende (pagina's 115 t/m 121) - zakelijk weergegeven - :
Ik ben van 29 oktober 2006 tot 28 november 2006 op de Filippijnen geweest. Er kwam een jonge vrouw (18 jaar oud) naar mij toe. De vrouw had een baby bij zich. Ze heette [betrokkene 4]. [Betrokkene 4] maakte mij duidelijk dat ze niet voor haar kind kon zorgen. Ik heb ingestemd om het kind aan te nemen. Ik nam de beslissing dat ik wilde gaan proberen of het kind naar Nederland zou kunnen komen en in mijn gezin kon worden opgenomen. Toen ik besloot dat [betrokkene 4] het kind bij mij kon achterlaten, wilde ik wel een document waarin zou staan dat zij het vrijwillig heeft afgestaan. Dit document heeft mijn nicht [betrokkene 5] met de typmachine opgesteld. Het kind van [betrokkene 4] had al een naam: [naam]. [Betrokkene 4] heeft het kind niet aangegeven. Zowel [betrokkene 4] als ik hebben het document ondertekend. Het kind was op dat moment al drie of vier maanden oud.
Ik heb verschillende keren met mijn man [medeverdachte] gebeld. Ik heb [medeverdachte] verteld dat er een vrouw was die mij een kind wilde geven. Nadat ik besloot het kind wel aan te nemen, heb ik [medeverdachte] daarover ingelicht.
De volgende dag ben ik met [betrokkene 5] naar het gemeentehuis gegaan om het kind aan te geven. Op het gemeentehuis hebben [betrokkene 5] en ik gesproken met [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft mij geadviseerd om [medeverdachte] en mij als vader en moeder op de akte als ouders in te vullen. Ik heb toegestemd. Ik zag dat de achternaam er verkeerd op stond en dat is met typex weer hersteld, zodat de achternaam [naam medeverdachte] er correct gespeld op kwam te staan. We hebben aan de ambtenaren de situatie uitgelegd. In de akte staat dat het kind is geboren op [geboortedatum] 2006. De akte werd op 13 november 2006 opgemaakt. De geboortedatum klopt dus niet, want het kind was al een aantal maanden oud. Ik heb zelf de namen voor het kind bedacht. Je kunt stellen dat de akte vals is opgemaakt. De gegevens op de geboorteakte zijn niet correct. Ik weet dat de gegevens op de geboorteakte niet kloppen. Ik heb [betrokkene 1] bij [betrokkene 5] achtergelaten en ben teruggegaan naar Nederland. Ik heb een kopie van de akte meegenomen naar Nederland. Ik heb [medeverdachte] de geboorteakte laten zien. Hij stond op de akte als vader en dat vond hij wel vreemd.
3. Een proces-verbaal, nummer PL01BA/08-066503 d.d. 11 juni 2008, op respectievelijk ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk inspecteur en brigadier van Regiopolitie Groningen, inhoudende als verklaring van verdachte voor zover inhoudende (pagina's 122 t/m 130) - zakelijk weergegeven - :
Nadat ik zonder [betrokkene 1] was teruggekomen uit de Filippijnen is [medeverdachte] naar het gemeentehuis geweest. Ik weet dat aan [medeverdachte] is gezegd dat het vanwege onze leeftijd niet mogelijk was dat wij [betrokkene 1] zouden kunnen adopteren. Wij waren allebei te oud. We hebben ons er niet bij neergelegd en zijn ermee doorgegaan omdat we het zielig vonden voor het kind.
Op 22 december 2007 ben ik opnieuw naar de Filippijnen gegaan om [betrokkene 1] op te halen. Na een maand ben ik samen met [betrokkene 1] naar Nederland gereisd. Ik heb op de Filippijnen een ticket voor een enkele reis voor [betrokkene 1] geregeld. Het kind is samen met mij in het vliegtuig naar Nederland gekomen. Ik werd van Schiphol gehaald door [medeverdachte].
Op dinsdag zijn we naar het gemeentehuis in Leeuwarden gegaan. [Medeverdachte] legde alle documenten over, zoals het paspoort van [betrokkene 1], de gelegaliseerde geboorteakte en de doopakte.
4. Een proces-verbaal nummer PL01BAB08-066503 d.d. 10 juni 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden inspecteur van politie, interne onderzoeken Regiopolitie Groningen, inhoudende als verklaring van [medeverdachte] voor zover inhoudende (pagina's 90 t/m 97) - zakelijk weergegeven - :
[Verdachte] vertrok op 28 oktober 2006 naar haar familie op de Filippijnen/San Mariano. Een onbekende vrouw kwam met een kindje bij haar. Wij wilden het kind naar Nederland brengen.
Het geboortedocument zag ik voor het eerst toen [verdachte] met [betrokkene 1] in Nederland kwam.
5. Een proces-verbaal nummer PL01BA/08-066503 d.d. 10 juni 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden inspecteur van politie, interne onderzoeken Regiopolitie Groningen, inhoudende als verklaring van [medeverdachte] voor zover inhoudende (pagina's 98 t/m 108) - zakelijk weergegeven - :
Op 29 januari 2008 had ik een afspraak met [betrokkene 3] van de gemeente Leeuwarden. Ik was er met [verdachte] en [betrokkene 1]. Ik heb toen die geboorteakte aan [betrokkene 3] overgelegd.
Ik wist voordat [betrokkene 1] naar Nederland kwam, dat op de geboorteakte, in strijd met de waarheid, mijn naam als biologische vader vermeld stond en de naam van mijn vrouw [verdachte] als biologische moeder. Uiteindelijk is de akte opgemaakt op onze namen als biologische ouders. Nu zie ik wel, wat eigenlijk de valsheid is.
Mijn vrouw [verdachte] heeft het kind [betrokkene 1] opgehaald en heeft haar naar Nederland gebracht. Zij vertrok 22 december 2008 en kwam op 27 januari 2008 terug naar Nederland. Ik kocht het vliegticket, althans dat betaalde ik via internet.
[Verdachte] moest er eerst naartoe reizen. In Manilla moest een vliegticket gekocht worden voor [betrokkene 1], nadat er in het paspoort van [betrokkene 1] een stempel was geplaatst door de Nederlandse ambassade. Ik heb [verdachte] en [betrokkene 1] van Schiphol gehaald.
6. Een proces-verbaal nummer PL01BA/08-066503 d.d. 23 mei 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van Regiopolitie Groningen, inhoudende als verklaring [betrokkene 3] voor zover inhoudende (pagina's 39 t/m 41) - zakelijk weergegeven - :
lk werk als allround medewerker burgerzaken bij de gemeente Leeuwarden. Het echtpaar [verdachte en medeverdachte] is op 29 januari 2008 bij mij aan de balie geweest. Ze hadden een klein kind bij zich en ze kwamen om het kind te laten inschrijven in de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA). [Medeverdachte] legde een aantal documenten over, waaronder een gelegaliseerde geboorteakte. [Medeverdachte] vertelde dat zijn vrouw op de Filippijnen was bevallen van een kind. Er is duidelijk gezegd dat het hun eigen kind was. [Medeverdachte] heeft beslist niet gezegd dat zij het kind op de Filippijnen van een andere moeder hebben gekregen.
7. Een geschrift, zijnde een kopie van een geboorteakte, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal nummer PL01BA/08-066503, voor zover inhoudende (pagina 28) - zakelijk weergegeven- :
Republic of the Philippines Office of the civil registrar General Certificate of live birth
Name child: [betrokkene 1]
Date of birth: [geboortedatum] 2006
Mother: [verdachte]
Father: [medeverdachte]
Signature: [verdachte]
(onleesbare handtekening)
Relationship to the child:Mother
Date:November, 13, 2006
Received at the office of the civil
Register: [betrokkene 2]
(onleesbare handtekening)
Date:november, 13, 2006"
3.4 Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte, haar echtgenoot. Verdachte zou louter aanwezig zijn geweest bij de afspraak op de afdeling burgerzaken van de gemeente en niet hebben ingegrepen toen haar man aldaar de valse geboorteakte overlegde en verklaarde dat het hun (biologisch) eigen kind betreft. Hierbij wijst de steller van het middel erop dat blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep verdachte de Nederlandse taal niet verstaat of spreekt, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat voor haar is getolkt tijdens de afspraak bij burgerzaken.
3.5 Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 volgt dat het valselijk opmaken van de geboorteakte op de Filippijnen in het bijzijn van verdachte en met haar instemming is gebeurd. Zij heeft met de ambtenares de akte ondertekend. Zij was zich dus bewust van de valsheid van de akte. Uit de bewijsmiddelen 1, 3 en 6 is (tevens) af te leiden dat verdachte samen met haar echtgenoot en [betrokkene 1] naar de gemeente Leeuwarden is gegaan om daar, met gebruikmaking van de valselijk opgemaakte geboorteakte, het kindje te laten inschrijven in de GBA. Hieruit kan worden afgeleid dat de echtelieden wat betreft het gebruik van de valse geboorteakte zo nauw en bewust hebben samengewerkt, dat van het medeplegen van die gedraging kan worden gesproken. Dat de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden dat verdachte op het gemeentehuis zelf het woord heeft gevoerd en dat zij ter terechtzitting een tolk nodig heeft gehad doet hier niet aan af. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.
Derhalve faalt het middel.
4.1 Het door het openbaar ministerie voorgestelde middel komt op tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. Het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "onttrekt aan het wettig over hem [de minderjarige] gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent" in art. 279 lid 1 Sr Pro, althans de gegeven vrijspraak ontoereikend hebben gemotiveerd.
4.2 Onder 2 is - na wijziging in hoger beroep - aan verdachte tenlastegelegd dat
"zij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2006 tot en met 29 januari 2008, in elk geval in of omstreeks de maand januari 2008, in/op de Filippijnen en/of in de gemeente Smallingerland en/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een meisje, door verdachte en/of verdachtes mededader genoemd [betrokkene 1], (verondersteld geboren te zijn op [geboortedatum] 2006 te San Mariano [Filippijnen]), dat toen nog geen twaalf jaren oud was, opzettelijk heeft onttrokken aan het wettig over haar gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over haar uitoefent, immers heeft verdachte samen met verdachtes mededader (te weten [medeverdachte]), althans alleen,
- [betrokkene 1], die in de Filippijnen verbleef, met een vliegtuig van Manilla naar Schiphol laten brengen/gebracht en/of/althans buiten de (officiële) adoptieprocedure om, naar/in Nederland gebracht/laten brengen en/of (vervolgens)
- [betrokkene 1] in een situatie gebracht/laten brengen waarbij er geen wettig gezag of desbevoegd opzicht was/zou zijn"
4.3 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bij het hof aangegeven dat het hoger beroep - onder meer - is gericht tegen de vrijspraak van feit 2. Haar requisitoir houdt dienaangaande het volgende in:
"Feit 2: (onttrekken aan gezag / desbevoegd opzicht)
De vraag luidt wie eind januari 2008 het wettig gezag of het desbevoegd opzicht uitoefende over [betrokkene 1]. Met de rechtbank ben ik van mening dat het antwoord op deze vraag niet onomstotelijk vast te stellen is.
Niettemin vind ik dat bewezenverklaring desondanks mogelijk is. Verdachten hebben namelijk in ieder geval niet het wettig gezag of het desbevoegd opzicht verkregen. Zij hebben hieromtrent niets gesteld en ook uit het dossier blijkt dit niet. Er vanuit gaande dat verdachten het meisje hebben gekregen van de biologische moeder die wilde dat zij dit meisje gingen opvoeden in Nederland, zoals de verdachten verklaren, dan is dit niet volgens de regels van interlandelijke adoptie gegaan. Het wettig gezag is dan ook niet aan hun overgedragen.
Het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie (hierna te noemen het Haagse adoptieverdrag), hetgeen ook door de Filippijnen is geratificeerd, stelt namelijk een hele reeks eisen aan interlandelijke adoptie. Deze officiële adoptieprocedure hebben de verdachten niet gevolgd, dat geven zij ook toe. Bovendien hebben zij niet expliciet aan de officiële instanties gemeld wat de werkelijke stand van zaken is geweest met betrekking tot het naar Nederland halen van het meisje. Van een gerechtvaardigd vertrouwen van verdachten met betrekking tot hun handelen kan geen sprake zijn nu zij bij verschillende personen informatie hebben vergaard en verdachte [medeverdachte] onder meer door [betrokkene 6] (werkaam bij de gemeente Leeuwarden) uitdrukkelijk is verteld dat adoptie voor hem en zijn echtgenote niet mogelijk was.
Nu verdachten niet het wettig gezag en desbevoegd opzicht hadden, maar iemand anders wel, mogelijk de biologische moeder toen die nog in leven was of later de biologische vader of andere familieleden of in ieder geval de Filippijnse staat, én bovendien niet blijkt dat van die zijde het wettig gezag rechtsgeldig dan wel het desbevoegd toezicht rechtsgeldig is overgedragen aan verdachten ben ik van mening dat verdachten zich opzettelijk schuldig hebben gemaakt aan het onder feit 2 tenlastegelegde.
Het feit heeft een aanvang genomen in de Filippijnen en heeft zich ook in Nederland, al dan niet in de gemeente Leeuwarden, afgespeeld vanaf het moment dat het meisje zich hier bevond.
Het feit kan gekwalificeerd worden als: onttrekking van een minderjarig aan het wettig gezag of het bevoegd opzicht."
4.4 Verdachte heeft ter zitting van het hof ten aanzien van feit 2 de volgende verklaring afgelegd:
"Ik ben sinds 1993 in Nederland. Het klopt dat ik op 27 januari 2008 met [betrokkene 1] vanuit de Filippijnen naar Nederland ben gekomen. Hetgeen in haar geboorteakte staat klopt niet. De biologische moeder van [betrokkene 1] heette [betrokkene 4]. Ik kende haar niet. Ik heb haar slechts twee keer gezien. Mijn familie op de Filippijnen kende haar ook niet. Ik ben dus niet haar biologische moeder en mijn man, [medeverdachte], is niet haar biologische vader.
[Betrokkene 4] kwam op een gegeven moment aan de deur met haar kind. Ik wilde haar kind eerst niet. Ik heb het daar met mijn man [medeverdachte] overgehad. Maar even later kreeg ik toch een schuldgevoel.
[Betrokkene 4] heeft ons uitgekozen als ouders omdat ze positieve verhalen over ons had gehoord. De dorpbewoners zagen door eerdere bezoeken hoe wij met onze eigen dochter omgingen. We behandelden haar in hun ogen als een prinsesje.
Ik wist niet wat ik moest doen toen zij het kind bij mij had achtergelaten. Ze hebben daar geen Jeugdzorg. Ze hebben op de Filippijnen natuurlijk wel politie. Ik vroeg me af of zij het kind wel had geregistreerd. De moeder zei tegen mij dat dat niet zo was. Ik ben vervolgens op de Filippijnen naar de gemeente gegaan om aangifte van geboorte te doen. Ik heb daar niet gedaan alsof het mijn kind was. Het hoofd van de gemeente heeft voorgesteld om mij en mijn man [medeverdachte] op de akte te zetten als zijnde de biologische ouders van [betrokkene 1]. Ik wist dat dat niet mocht.
Ik heb aan [medeverdachte] verteld dat wij op de geboorteakte vermeld stonden als [betrokkene 1]'s biologische ouders. De geboorteakte is belangrijk. Ik wist wie de echte moeder was. Ik heb niet het gezag over [betrokkene 1] gekregen. Ik heb niets aangevraagd omtrent het gezag. Ik ben toen maar zes weken op de Filippijnen geweest. De biologische moeder van [betrokkene 1] is overleden op 5 december 2007. Ik heb dat gehoord toen ik al in Nederland was. [Betrokkene 1] heeft in totaal 14 maanden op de Filippijnen gewoond voordat ze naar Nederland kwam.
San Mariano is een klein dorpje op de Filippijnen. Iedereen kent je daar. Zeker als vreemdeling zijnde. De aangifte omtrent overlijden van [betrokkene 4] is gedaan door [betrokkene 5]. Zij is geen familie van [betrokkene 4]. Ik weet niet hoe het zit met het gezag op de Filippijnen op het moment dat de moeder overlijdt."
4.5 Het hof heeft de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:
"Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende.
Verdachte en haar medeverdachte staan in het Filippijnse geboorteregister geregistreerd als de ouders van het kind, door verdachte [betrokkene 1] genoemd. Zij zijn echter niet de biologische ouders van het kind. Verdachte heeft aangegeven het kind buiten de officiële adoptieprocedure om in handen gekregen te hebben van de biologische moeder. De biologische moeder zou op 5 december 2007 zijn overleden. De biologische vader is onbekend. Wettig gezag is aan verdachte en haar medeverdachte nooit overgedragen of toegewezen.
Op basis van bovengenoemde gegevens is niet vast te stellen wie in de ten laste gelegde periode wettig gezag of desbevoegd opzicht over het kind uitoefende. De op de terechtzitting in hoger beroep naar voren gebrachte suggesties van de advocaat-generaal kunnen evenmin leiden tot de vaststelling dat verdachte het kind zonder toestemming van de daartoe bevoegde persoon, opzettelijk heeft onttrokken aan het door die onbekende ander(en) uitgeoefende wettig gezag of desbevoegd opzicht. Verdachte zal - nu het bestaan van enige vorm van wettig gezag niet is komen vast te staan, laat staan bewezen - dan ook worden vrijgesproken van het aan haar onder 2 ten laste gelegde."
4.6 De steller van het middel betoogt primair het volgende. Nederland en de Filippijnen zijn partij bij het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie (hierna: Haags adoptieverdag)(2) en beide landen kennen een adoptieprocedure die is gebaseerd op de uitgangspunten van dit verdrag. Reeds deze vaststelling brengt mee dat er sprake is van onttrekking aan het wettig gezag of desbevoegd toezicht als bedoeld in art. 279 lid 1 Sr Pro, doordat verdachte [betrokkene 1] buiten de officiële adoptieprocedure om van haar (biologische) moeder heeft aangenomen en van de Filippijnen naar Nederland heeft meegenomen. Volgens de steller van het middel is daarbij niet van belang dat niet kan worden vastgesteld of in de tenlastegelegde periode op de Filippijnen wettig gezag of desbevoegd opzicht over [betrokkene 1] werd uitgeoefend, en zo ja, door wie.
4.7 Het doel van het Haags adoptieverdrag is drieledig. Blijkens art. 1 beoogt Pro het (a) waarborgen vast te leggen om te verzekeren dat interlandelijke adopties zo plaatsvinden dat het hoogste belang van het kind daarmee is gediend en de grondrechten die hem volgens het internationale recht toekomen, worden geëerbiedigd; (b) een samenwerkingsverband tussen aangesloten staten in het leven te roepen om te verzekeren dat deze waarborgen inachtgenomen worden en te voorkomen dat kinderen worden ontvoerd, verkocht of verhandeld, en (c) te verzekeren dat overeenkomstig het verdrag totstandgekomen adopties in de aangesloten staten erkend worden. Hiertoe verplicht het verdrag staten onder meer om voorwaarden voor interlandelijke adopties uit te werken en procedurele maatregelen te nemen.
De steller van het middel voert niet aan dat het Haags adoptieverdrag rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde.(3) Het ligt ook niet voor hand om dit aan te nemen, nu het verdrag verplichtingen schept voor overheden om samen de hierboven genoemde doelen na te streven, er geen aanwijzingen zijn dat de verdragsluitende staten rechtstreekse werking aan bepalingen van het verdrag hebben willen toekennen en de verdragsbepalingen niet zulke precieze normen bevatten dat zij naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden.(4)
4.8 De wijze waarop verdachte zich over [betrokkene 1] heeft ontfermd, haar naar Nederland heeft gebracht en haar in het gezin heeft willen opnemen druist in tegen verschillende bepalingen van het Haags adoptieverdrag. Zo hebben de Filippijnse autoriteiten niet vastgesteld dat het meisje voor een interlandelijke adoptie in aanmerking kwam en is in Nederland aan verdachtes echtgenoot medegedeeld dat verdachte en hij niet voldoen aan het leeftijdvereiste om te kunnen adopteren. Evenmin hebben de Filippijnse autoriteiten zich ervan vergewist dat de personen, instellingen en/of autoriteiten wier toestemming voor adoptie was vereist die toestemming hebben gegeven, uit vrije wil en na te zijn ingelicht over de gevolgen daarvan. Laat staan dat de Centrale Autoriteiten in beide landen met de adoptie hebben ingestemd.(5)
4.9 Anders dan de steller van het middel meen ik echter dat het omzeilen van de verplichte procedures voor een interlandelijke adoptie door verdachte niet zonder meer meebrengt dat het onder 2 tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard. Daarvoor moeten alle bestanddelen van de delictsomschrijving in art. 279 lid 1 Sr Pro zijn vervuld. Het in die omschrijving voorkomende onttrekken aan het wettig gezag of bevoegdelijk uitgeoefend opzicht(6) over een minderjarige ziet op het scheiden of gescheiden houden van een kind en degene die het gezag of het opzicht uitoefent, tegen de - veronderstelde - wil van die volwassene in.(7)
4.10 In casu heeft de (biologische) moeder van [betrokkene 1] verdachte benaderd en uit eigen beweging, althans niet onder invloed van enige druk door verdachte, de baby aan verdachte afgestaan. Ervan uitgaande dat de moeder op dat moment alleen het wettig gezag over [betrokkene 1] had - de (biologische) vader is onbekend -, kan deze overdracht van het kind niet worden aangemerkt als onttrekking aan het wettig gezag in de hierboven beschreven zin.
Ten aanzien van de daaropvolgende periode - waarin de valse geboorteakte is opgemaakt, de (biologische) moeder zou zijn overleden en verdachte [betrokkene 1] heeft meegenomen naar Nederland - geldt dat, om te kunnen aannemen dat verdachte het meisje heeft ontrokken aan het wettig over haar gestelde gezag of het opzicht dat bevoegdelijk over haar werd uitgeoefend, het noodzakelijk is om vast te stellen dat er überhaupt sprake was van zodanig gezag of opzicht en bij wie dat dan zou berusten. Eerst dan kan immers worden beoordeeld of verdachte [betrokkene 1] zonder toestemming van de daartoe bevoegde persoon heeft onttrokken aan het door die onbekend gebleven persoon uitgeoefende wettig gezag of desbevoegd opzicht. Bovendien verlangt art. 279 lid 1 Sr Pro opzet. Zolang verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het gezag over het kind bij de biologische moeder berustte en dat die het kind aan haar heeft toevertrouwd, heeft verdachte het kind niet opzettelijk onttrokken. Eerst op het moment dat zij vernam dat de biologische moeder was overleden - welk moment in cassatie niet vaststaat - zou bij verdachte de vraag hebben kunnen rijzen aan wie na het overlijden van de moeder het gezag over het kind is toegevallen.
Het hof heeft overwogen dat het bestaan van enige vorm van wettig gezag in casu niet is komen vast te staan. Deze feitelijke constatering, die impliceert dat volgens het hof ook niet is vast te stellen bij wie het gezag berust en die door de steller van het middel niet wordt betwist, staat naar het oordeel van het hof aan een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde in de weg. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het het begrip 'onttekken aan wettig over hem [de minderjarige] gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent' in de zin van art. 279 Sr Pro en behoeft geen nadere motivering.
4.11 Secundair betoogt de steller van het middel dat Nederland en de Filippijnen partij zijn bij het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK)(8) en dat het in strijd is met uit dit verdrag voortvloeiende verantwoordelijkheden van de Nederlandse staat, wanneer een kind de bescherming van art. 279 Sr Pro moet ontberen louter omdat niet kan worden vastgesteld of in de tenlastegelegde periode wettig gezag of desboevoegd opzicht over haar werd uitgeoefend dan wel wie dat uitoefende.
4.12 Net zoals bij de primaire klacht heeft de steller van het middel nagelaten om aan te geven op welke specifieke bepaling(en) van het verdrag hij doelt. Gelet op de aard van de zaak, ga ik ervan uit dat hij art. 21 IVRK Pro in gedachten heeft gehad. Deze bepaling verplicht staten die de methode van adoptie kennen om te waarborgen dat het belang van het kind(9) daarbij de voornaamste overweging is. Daartoe moeten zij - kort gezegd - (a) waarborgen dat een adoptie slechts plaatsvindt als de bevoegde autoriteiten dat toestaan, conform een wettelijke regeling en gelet op de verhoudingen van het kind met zijn of haar volledig ingelichte ouders, familieleden en voogden; (b) erkennen dat interlandelijke adoptie kan worden overwogen, wanneer een kind in het land van herkomst niet op passende wijze kan worden verzorgd; (c) verzekeren dat interlandelijke en binnenlandse adoptie met dezelfde waarborgen worden omringd; (d) maatregelen nemen om voorkomen dat interlandelijke adoptie leidt tot ongepast geldelijk voordeel bij betrokkenen, en (e) voor de verwezenlijking van genoemde doeleinden bi- of multilaterale overeenkomsten sluiten. Getuige zijn preambule, is het Haags adoptieverdrag een voortvloeisel (van dit laatste artikellid) van het IVRK.
4.13 Er bestaat discussie over de rechtstreekse werking van verschillende IVRK-bepalingen in de Nederlandse rechtsorde.(10) Het lijkt mij evenwel evident dat aan art. 21 IVRK Pro een dergelijke werking niet toekomt. Dit is typisch een bepaling die een verplichting schept voor de Nederlandse wetgever om de nationale wet- en regelgeving omtrent adoptie met het verdrag in overeenstemming te brengen.(11) Zij verplicht niet tot een 'verdragsconforme' uitleg van art. 279 lid 1 Sr Pro, in die zin dat deze strafbepaling ook van toepassing moet zijn wanneer niet is komen vast te staan dat in de tenlastegelegde periode over de betrokken minderjarige wettig gezag of desboevoegd opzicht werd uitgeoefend en door wie.
Ook voor zover het middel de gegeven vrijspraak van feit 2 bestrijdt met een beroep op het IVRK is het derhalve tevergeefs voorgesteld. 's Hofs motivering van de vrijspraak getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 279 Sr Pro en is niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5 Zowel het namens verdachte voorgestelde middel als het door het OM voorgestelde middel faalt. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad beide beroepen zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 10/01755 ([medeverdachte]), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Verdrag van 29 mei 1993 (Nederlandse tekst gepubliceerd in Trb. 1996, 94), op de Filippijnen inwerkinggetreden op 2 juli 1996 (www.hcch.net) en in Nederland op 1 oktober 1998 (Trb. 1998, 244).
3 Het namens verdachte ingediende verweerschrift gaat ervan uit dat het OM dit wel zo ziet, althans in de schriftuur "met zevenmijlslaarzen door de tamelijk gecompliceerde materie van het leerstuk van de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen en de impact van art. 93 Grondwet Pro" loopt.
4 Vgl. HR 18 april 1995, NJ 1995, 619 m.nt. 't Hart.
5 Zie artt. 4, 5 en 17 Haags adoptieverdrag.
6 Wettig gezag hebben de ouders of de voogd over het kind. Bevoegdelijk opzicht wordt uitgeoefend door degene aan wie het kind voor verpleging of opvoeding is toevertrouwd door degene onder wiens wettig gezag het staat (NLR aant. 1 bij 253 Sr).
7 Vgl. HR 14 september 2010, LJN BM3959. Zie ook NLR, aant. 1 bij art. 279 Sr Pro.
8 Verdrag van 20 november 1989 (Nederlandse tekst gepubliceerd in Trb. 1990, 170), op de Filippijnen inwerkinggetreden op 20 september 1990 (http://www.minbuza.nl/producten-en-diensten/verdragen/zoek-in-de-verdragenbank) en in Nederland op 8 maart 1995 (Trb. 1995, 192).
9 Wat betreft het belang van het kind in deze zaak, stemt het zorgelijk dat uit het proces-verbaal van de zitting is op te maken dat [betrokkene 1] na haar verblijf bij verdachte in twee verschillende pleeggezinnen heeft verbleven. Zij heeft dus op jonge leeftijd al met veel wisselingen van omgeving en verzorgers te maken gehad.
10 Pulles, G.J. 'Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-kinderrechtenverdrag'. In: NJB 2011:4, pp. 231-234.
11 Art. 21 IVRK Pro wordt niet genoemd in de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het IVRK als een van de bepalingen van dit Verdrag die rechten van het kind betreffen die in andere verdragen al zijn vervat in bepalingen waarvan moet worden aangenomen dat deze rechtstreekse werking hebben (Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R1451), nr. 3, p. 9).