Conclusie
10/04958
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 2 december 2011
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
1. [A] C.V.
2. [De zoon]
Inleiding
1. De onderhavige zaak - die de vraag betreft of thans eiser tot cassatie (verder: [de vader]) aan zijn zoon, thans verweerder in cassatie sub 2 (verder: [de zoon]) tot een bedrag van f 111.800,- geld heeft geleend - is reeds eerder aan uw Raad voorgelegd, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van uw Raad van 13 juni 2008, LJN BC9945, NJ 2008, 336. De thans aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2. In zijn hiervoor genoemde arrest vernietigde uw Raad het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 26 juli 2006, waarin het hof het vonnis van de rechtbank Middelburg bekrachtigde waarin deze rechtbank tot de slotsom kwam dat de vordering van [de vader] tot (terug)betaling van genoemd bedrag moest worden afgewezen omdat zijn stellingen ontoereikend zijn om te oordelen dat hij tot genoemd bedrag gelden heeft geleend aan zijn zoon. Het hof achtte de onderbouwing eveneens ontoereikend, en wel omdat deze erop neer komt dat de vader de zoon weliswaar financieel geholpen heeft maar niet daadwerkelijk een geldbedrag heeft verstrekt. Dat oordeel hield in cassatie geen stand. Uw Raad overwoog dat van geldlening sprake kan zijn wanneer het afgeven in de zin van art. 7A:1791 BW niet bestaat in het daadwerkelijk ter hand stellen of verstrekken van de overeengekomen geldsom aan de lener, en dat van geldlening met name ook sprake kan zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen en diensten door deze aan de lener op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener). Uw Raad oordeelde dat [de vader] met zijn stellingen die erop neerkomen dat hij op basis van terugbetaling gelden ten behoeve van zijn zoon heeft voorgeschoten, zijn vordering dan ook voldoende heeft onderbouwd. Uw Raad verwees de zaak naar het gerechtshof Amsterdam.
3. Het Amsterdamse hof heeft in zijn tussenarrest van 28 april 2009 de achtergrond geschetst van de geldleningskwestie. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat [de zoon] in de tweede helft van de jaren negentig het plan heeft opgevat een fitnesscentrum op te richten, welk plan hij heeft uitgevoerd met financiële ondersteuning van zijn ouders, dat het fitnesscentrum is ondergebracht in de commanditaire vennootschap [A] C.V. (thans verweerster in cassatie sub 1, verder: [A]), dat [de zoon] beherend vennoot is en dat commanditair vennoot is zijn moeder, verder: [de moeder], die met [de vader] is gehuwd in gemeenschap van goederen. Het hof is vervolgens nader ingegaan op de stellingen van de vader en op het verweer van de zoon om vervolgens tot de slotsom te komen dat het op de weg van [de vader] ligt om tegenover de gemotiveerde betwisting door [de zoon] zijn stelling te bewijzen dat hij aan zijn zoon een bedrag groot f 111.800,- heeft uitgeleend door tot dit bedrag ten behoeve van hem uitgaven te doen na een daartoe met hem gemaakte afspraak en dat het hof hem daartoe in de gelegenheid zal stellen. Het hof heeft met het oog op de bewijslevering nog overwogen dat partijen het op zichzelf erover eens zijn dat met door de [vader en moeder] gefourneerde gelden goederen ten behoeve van [A] zijn aangeschaft, maar dat indien en voor zover deze uitgaven zijn gekwalificeerd als kapitaalinbreng door [de moeder], al dan niet in natura, dat in de weg staat aan een terugbetalingsverplichting uit hoofde van geldlening door [de vader] aan [de zoon]. In dat verband heeft het hof overwogen niet geïnformeerd te zijn over de voortgang van de procedure die moet leiden tot afrekening tussen moeder en [de zoon] na het einde van de commanditaire vennootschap.
4. In zijn eindarrest van 27 april 2010 heeft het hof het vonnis in eerste aanleg van de rechtbank Middelburg bekrachtigd. Het overwoog daartoe als volgt.
Het hof heeft vooropgesteld (in rov. 2.3) dat het in zijn tussenarrest aandacht heeft gevraagd voor de omstandigheid dat het antwoord op de vraag of [de vader] gelden heeft geleend aan [de zoon] nauw samenhangt met het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre, [de moeder] als commanditair vennoot kapitaal heeft ingebracht in [A]. Het heeft geconstateerd dat over de voortgang van de arbitrale procedure over deze zaak, verder geen opheldering is verschaft.
Het hof heeft vervolgens (in rov. 2.5 en 2.6) weergegeven hetgeen is verklaard door de getuigen, te weten [de moeder], [betrokkene 1] (fiscaal adviseur, verder: [betrokkene 1]) en [de zoon] (partijgetuige).
In rov. 2.7 heeft het hof overwogen dat naar zijn oordeel [de vader] niet erin is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. Dat oordeel heeft het hof in rov. 2.8-2.12 als volgt gemotiveerd. Het bijgebrachte bewijsmateriaal bevat slechts summiere aanwijzing dat [de vader] betalingen aan derden heeft gedaan op basis van een met zijn zoon gemaakte afspraak dat deze dit bedrag aan hem zou terugbetalen. Uit hetgeen overigens is gebleken uit de financiële relatie tussen vader en [de zoon] kan niet met voldoende scherpte worden afgeleid dat zij een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, ook niet in de door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2008 bedoelde vorm. Van belang is hier om te beginnen dat toereikend bewijs voor handen is om vast te stellen dat moeder en [de zoon] een commanditaire vennootschap hebben opgericht met [de zoon] als beherend vennoot en [de moeder] als commanditair vennoot, alsmede dat het fitnesscentrum binnen het verband van die commanditaire vennootschap is geëxploiteerd. Dat betekent dat het voor de hand ligt te veronderstellen dat het indertijd in de bedoeling lag de financiële hulpverlening van de [vader en moeder] geheel of gedeeltelijk in de vorm te gieten van kapitaalinbreng in de commanditaire vennootschap. Aan de getuigenverklaringen van [de moeder] en [betrokkene 1] kan worden ontleend dat de uitgaven ten behoeve van [A] uit de hand zijn gelopen en dat, om wat voor redenen dan ook, uitgaven buiten de boeken van [A] zijn gehouden. Het hof heeft afzonderlijk onder ogen gezien de vraag of vader en [de zoon], daartoe genoodzaakt, alsnog een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Indien al juist, [de zoon] ontkent het, wijzen genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs erop dat [de zoon] een geldlening met zijn vader heeft gesloten. De stellingen van [de moeder] in het arbitraal geding dat moet leiden tot afrekening tussen moeder en [de zoon] na uittreding van [de moeder] uit de commanditaire vennootschap per 31 december 2000, wijzen evenmin in de richting van de door de vader gestelde overeenkomst van geldlening. Tot slot zij nog toegevoegd dat het enkele feit dat door [de vader] inventaris ten behoeve van het fitnesscentrum is bekostigd, in het licht van al hetgeen is besproken geen overeenkomst van geldlening oplevert.
In rov. 2.13 komt het hof tot de slotsom dat de vordering van [de vader] op grond van een overeenkomst van geldlening niet toewijsbaar is nu [de vader] niet erin is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren, en voorts de stellingen van [de vader] voor een andere rechtsgrondslag ontoereikend zijn.
In rov. 2.14 oordeelt het hof dat de vordering van [de vader] op [A] ook niet kan worden toegewezen. Het hof motiveert dit oordeel als volgt. Op basis van hetgeen in dit geding en in het arbitrale geding is gebleken moet ernstig rekening ermee worden gehouden dat [de moeder] vanuit het huwelijksvermogen in [A] een groter kapitaal heeft ingebracht dan zij zich had voorgenomen. Ook moet op basis van de stellingen van [de vader] rekening ermee worden gehouden dat hij goederen heeft bekostigd die niet in [A] zijn ingebracht maar slechts in bruikleen zijn gegeven aan [A]. Tegen die achtergrond zijn de stellingen van [de vader] ontoereikend om aan te nemen dat [A] ten koste van hem ongerechtvaardigd is verrijkt.
5. [De vader] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Tegen [A] en [de zoon] is verstek verleend. [De vader] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
6. Het cassatiemiddel richt zich met de onderdelen 2-10 (onderdeel 1 bevat slechts een inleiding) tegen het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat [de vader] niet erin is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren dat hij aan zijn zoon een bedrag groot f 111.800,- heeft uitgeleend door tot dit bedrag ten behoeve van hem uitgaven te doen na een daartoe met hem gemaakte afspraak dat hij het betaalde bedrag aan zijn vader zou terugbetalen. Het hof heeft zijn oordeel uitvoerig gemotiveerd in zijn hiervoor verkort weergegeven overwegingen van zijn eindarrest. 's Hofs oordeel, dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is alleszins begrijpelijk en kan verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Daarop stuiten de middelonderdelen 2-10 af. Ik volsta hierna met een summiere bespreking.
7. De middelonderdelen 2-4 richten zich tegen rov. 8 van 's hofs eindarrest waar het hof overweegt dat het bijgebrachte bewijsmateriaal slechts summiere aanwijzing bevat dat [de vader] betalingen aan derden heeft gedaan op basis van een met zijn zoon gemaakte afspraak dat deze dit bedrag aan hem zou terugbetalen en dat de enige die daarover verklaart [de moeder] is.
De middelonderdelen 2-4 kunnen reeds niet tot cassatie leiden omdat zij eraan voorbijzien dat 's hofs gewraakte overweging dat de enige die daarover verklaart [de moeder] is, betrekking heeft op de terugbetalingsafspraak die tussen vader en zoon zou zijn gemaakt op basis waarvan de vader betalingen aan derden zou hebben gedaan. Zij miskennen dat de enkele omstandigheid dat de ouders op enig moment zouden hebben of hebben aangedrongen op terugbetaling van de door hen gedane investeringen, niet impliceert dat hiertoe voorafgaand aan de gedane investeringen een afspraak is gemaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van de eventuele bereidheid van [de zoon] een substantieel bedrag terug te betalen. Dat opeisingshandelingen hebben plaatsgehad in de jaren 1996/1997 zoals het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt, impliceert geenszins dat partijen daarmee uitvoering hebben gegeven aan de terugbetalingsafspraak die volgens [de moeder] zou zijn gemaakt (en die volgens de moeder in haar getuigenverklaring inhield dat [de zoon] maandelijks een bedrag van f 1.000,- zou terugbetalen).
8. De middelonderdelen 5-7 die zijn gericht tegen rov. 2.9 van het bestreden arrest, kunnen evenmin tot cassatie leiden. De klacht van onderdeel 5 dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu vaststaat dat investeringen zijn gedaan en aldus eveneens vaststaat dat sprake is van voorgeschoten gelden en van een geldlening faalt, aangezien het enkele feit dat investeringen zijn gedaan niet maakt dat vaststaat dat sprake is van voorgeschoten gelden. Middelonderdeel 6 miskent dat de vordering is gebaseerd op een geldlening van de vader en niet op kapitaalinbreng door de moeder als commanditair vennoot. Middelonderdeel 7 faalt omdat de omstandigheid dat de vader aan zijn vordering terugbetaling van voorgeschoten gelden ten grondslag heeft gelegd, het hof - vanzelfsprekend - niet ervan behoefde te weerhouden ter motivering van zijn oordeel dat het [de vader] niet geslaagd oordeelt in zijn bewijs dat vader en zoon een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, te overwegen dat het voor de hand ligt te veronderstellen dat het indertijd in de bedoeling lag de financiële hulpverlening van de ouders geheel of gedeeltelijk in de vorm te gieten van kapitaalinbreng in de commanditaire vennootschap.
9. Middelonderdeel 8 is gericht tegen rov. 2.11 van het bestreden arrest, waar het hof constateert dat de stukken van de arbitrale procedure laten zien dat de vader zich in de onderhavige procedure met betrekking tot zaken ten aanzien waarvan [de moeder] in de arbitrale procedure heeft aangevoerd dat deze met behulp van door haar ingebracht kapitaal zijn aangeschaft, op het standpunt heeft gesteld dat die zaken door hem op basis van een met zijn zoon gemaakte afspraak zijn voorgeschoten. 's Hofs oordeel dat het standpunt van moeder in de arbitrale procedure onverenigbaar is met het standpunt van vader in deze procedure en dat dit de vader niet helpt bij het door hem bij te brengen bewijs, is dan ook niet onbegrijpelijk. Daarop stuit het middelonderdeel af.
10. Middelonderdeel 9 is gericht tegen rov. 2.12, waarin het hof overweegt dat het aan zijn voorafgaande overwegingen nog toevoegt dat het enkele feit dat door [de vader] inventaris ten behoeve van het fitnesscentrum is bekostigd, in het licht van al hetgeen eerder is overwogen geen overeenkomst van geldlening oplevert. Deze overweging is bepaald niet onbegrijpelijk. Daarop stuit het onderdeel af dat niet meer betoogt dan dat de omstandigheid dat door [de vader] inventaris ten behoeve van het fitnesscentrum is bekostigd, de door de vader geduide geldlening juist versterkt.
11. Middelonderdeel 11 (onderdeel 10 bevat geen zelfstandige klacht) ten slotte richt zich tegen 's hofs oordeel dat de stellingen van [de vader] ontoereikend zijn om aan te nemen dat [A] ten koste van hem zonder grondslag is verrijkt. De rechtsklacht, die - als ik het goed begrijp - inhoudt dat het hof ten onrechte geen ongerechtvaardigde verrijking heeft aangenomen omdat ook voor ingebruikgeving een vergoeding gebruikelijk is te achten, faalt reeds omdat [de vader] geen ingebruikgeving aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden