Conclusie
Nr. 10/01872
Mr. Hofstee
Zitting: 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 14 april 2010 wegens "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen binnen de daarvoor gestelde termijn, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven", veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk, en een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat de strafoplegging onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
4. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - overwogen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De advocaat-generaal heeft - conform de strafoplegging van de rechtbank - gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft over twee jaren niet binnen de termijn zijn aangifte voor de inkomstenbelasting gedaan. Hij heeft aldus bewust nagelaten te voldoen aan zijn verplichtingen jegens de belastingdienst. Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken kan worden opgemaakt dat het tijdig doen van aangiften zou hebben kunnen leiden tot te betalen aanslagen van in totaal € 184.729. Het hof gaat bij de straftoemeting uit van dit bedrag als benadelingsbedrag. De verdachte heeft daarmee de belastingdienst, en daarmee de Nederlandse samenleving, benadeeld. Het hof heeft in het voordeel van verdachte rekening gehouden met het Uittreksel Justitiële Documentatie, dat aangeeft dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten.
Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met een straf die niet inhoudt dat verdachte naar de gevangenis moet. Het hof acht een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk en een gevangenisstraf(1) van 120 uur passend en geboden. Het hof gaat er bij deze strafoplegging vanuit dat de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, in overeenstemming met de gebruikelijke praktijk, zal worden tenuitvoergelegd in de vorm van elektronische detentie.
Daarnaast zal een taakstraf van 120 uur worden opgelegd."
5. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat de gebruikelijke praktijk waarnaar het Hof in zijn strafmotivering verwijst na het uitspreken van het arrest is gewijzigd. Volgens de steller van het middel is daardoor verzoeker in onzekerheid komen te verkeren over de wijze waarop het onvoorwaardelijke deel van de aan hem opgelegde gevangenisstraf zal worden ten uitvoer gelegd, in die zin dat niet valt uit te sluiten dat verzoeker alsnog de gevangenis zal ingaan.
6. Inderdaad is na het wijzen van het arrest door het Hof de 'Circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie' van 26 oktober 2009(2) op 28 juni 2010 ingetrokken en vervangen door de 'Circulaire Wijziging toepassing Elektronische Detentie' van 28 juni 2010(3). Deze wijziging van de gebruikelijke praktijk betreft een toekomstige gebeurtenis waarmee het Hof geen rekening kon en behoefde te houden. Voor zover het middel beoogt hierover te klagen, faalt het.
7. Voorts klaagt de steller van het middel dat de strafoplegging onbegrijpelijk is, omdat het Hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden oplegt en tegelijkertijd bepaalt dat kan worden volstaan met een straf die niet inhoudt dat verzoeker naar de gevangenis moet. Daartoe gebiedt het Hof in feite het toepassen van elektronische detentie, terwijl een dergelijk gebod wettelijke grondslag mist, aldus de steller van het middel.
8. Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de tenuitvoerlegging van een door hem opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf bij gebreke van een wettelijke basis geen bevoegdheden heeft om het Openbaar Ministerie opdracht te geven tot het toepassen van elektronisch toezicht en dus in dit verband omtrent de wijze waarop die gevangenisstraf zal worden tenuitvoergelegd.(4) Het is in de onderhavige zaak de vraag of het Hof in zijn strafmotivering een opdracht aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven tot tenuitvoerlegging van het onvoorwaardelijke deel van de aan verzoeker opgelegde gevangenisstraf door middel van elektronische detentie, of dat het Hof de strafoplegging nader heeft willen motiveren door in zoveel woorden te overwegen dat elektronische detentie in casu een gepaste wijze van tenuitvoerlegging zou zijn en aldus deze mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie heeft willen scheppen.
9. Uit het feit dat het Hof weliswaar in de strafmotivering maar niet in het dictum spreekt over tenuitvoerlegging door middel van elektronische detentie, kan mijns inziens worden afgeleid dat het Hof geen opdracht in voornoemde zin heeft gegeven aan het Openbaar Ministerie. In zoverre geeft de strafoplegging van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de steller van het middel bedoelt hierover te klagen, faalt de klacht.
10. Verder heeft voor de strafmotivering te gelden, dat zij begrijpelijk moet zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ten processe is aangevoerd.(5) De strafmotivering van het Hof, hierboven onder 4 weergegeven, bevat als ik het goed zie een contradictie. Het gaat mij om de volgende passage: "Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met een straf die niet inhoudt dat verdachte naar de gevangenis moet. Het hof acht een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk (...) passend en geboden." Het Hof legt een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf op, maar is tevens van oordeel dat verzoeker niet naar de gevangenis moet. Vervolgens overweegt het Hof dat het er bij deze strafoplegging vanuit gaat dat de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, in overeenstemming met de gebruikelijke praktijk, zal worden tenuitvoergelegd in de vorm van elektronische detentie. Het Hof lijkt hiermee niet slechts een wens te uiten, gezien zijn oordeel dat volstaan kan worden met een straf die niet inhoudt dat verzoeker naar de gevangenis moet. Naar het mij voorkomt is op grond van het voorgaande de strafmotivering dan ook onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk.
11. Het middel slaagt.
12. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Kennelijk een verschrijving van het Hof. Ik lees verbeterd: "taakstraf".
2 Stcrt. 2009, nr. 16442.
3 Stcrt. 2010, nr. 10014.
4 HR 26 februari 2002, LJN AD8881 (r.o. 3.3) en HR 25 maart 2003, LJN AF4212 (r.o. 3.6).
5 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 266. Vgl. HR 7 november 1995, LJN AC0054, NJ 1996/166 en HR 26 november 2002, LJN AE8903, NJ 2003/86.