Conclusie
Nr. 10/02406
Mr. Hofstee
Zitting: 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 31 mei 2010 wegens "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III (pistool)" en "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (munitie)", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak van het aan verzoeker tenlastegelegde feit heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat deze verwerping onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 3 mei 2009, in de gemeente Hengelo (O), een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool (van het merk Zastava), en munitie van categorie III, te weten patronen, voorhanden heeft gehad."
5. Ter terechtzitting van het Hof van 17 mei 2010 heeft de raadsman van verzoeker het volgende verweer gevoerd:
"Bij mijn cliënt is een wapen en munitie aangetroffen. Toch verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken, nu het aantreffen van het wapen en de munitie het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige bewijsvergaring. De wijze waarop het bewijs is verkregen en de regels zijn overtreden, is dermate ernstig dat bewijsuitsluiting is aangewezen.
In eerste instantie zijn alleen opsporingsinstanties gebonden aan de Opiumwet. In dit geval zou dat anders moeten zijn. De huisregels van de horecagelegenheid bevinden zich niet in het dossier. We weten niet wat in de huisregels staat vermeld, laat staan dat kan worden vastgesteld dat het optreden van de portiers heeft plaatsgevonden op grond van de huisregels. Uit de verklaring van Staijen volgt dat er een duidelijke taakverdeling bestaat tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeur[t]. Als er buiten iets gebeur[t], dan is dat het werk voor de politieagenten. Burgers mogen niet de dupe worden van deze taakverdeling. Als ervoor wordt gekozen dat de portiers en niet de politie binnen de baas zijn, dan dienen de waarborgen van de Opiumwet ook van toepassing te zijn op de strafvorderlijke handelingen van de portiers binnen de horecagelegenheid. In de onderhavige zaak waren de portiers derhalve gebonden aan de regels van de Opiumwet.
Uit de beelden in het dossier blijkt dat mijn cliënt is gedwongen tot het ondergaan van een onderzoek aan de kleding en dat hij is afgetast. Voor een onderzoek aan de kleding zijn ernstige bezwaren vereist. In casu ontbreken ernstige bezwaren. Dat mijn cliënt zelf een kogel uit zijn zak haalt en afgeeft, maakt dat niet anders. Of er sprake is geweest van een gezamenlijk toiletbezoek doet hier evenmin aan af. Zonder een gezamenlijk toiletbezoek kan niet gezegd worden dat sprake was van ernstige bezwaren. Als er wel sprake was van een gezamenlijk toiletbezoek, dan kan dat niet gelijk worden gesteld met het wegrennen voor de politie of een soortgelijke situatie [die] ernstige bezwaren oplevert. De portier die aanwezig was in het toilet, zegt niet dat hij het toilet heeft horen doorspoelen. In dat geval zou dat eventueel gelijkgesteld kunnen worden met het wegrennen bij de politie, hetgeen een verdenking op zou kunnen leveren. Het kennelijke toiletbezoek is van geen waarde geweest voor de verdenking van cliënt.
Het aantreffen van het wapen en de kogels is het rechtstreekse gevolg geweest van het onderzoek aan de kleding. Nu het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden zonder dat sprake was van ernstige bezwaren, is sprake van een vormverzuim, een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dan wel rechtsbeginsel, op grond waarvan bewijsuitsluiting moet volgen. Er is geen ander bewijsmiddel in deze zaak dat niet door het vormverzuim besmet is.
Gelet op het voorgaande vraag ik uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde."
6. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - overwogen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de fouillering van verdachte door de portiers van de horecagelegenheid onrechtmatig is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het handelen van de portiers de strafvorderlijke regels van de Opiumwet van toepassing waren, zodat voor het onderzoek aan de kleding sprake moest zijn van ernstige bezwaren. Van ernstige bezwaren was in casu echter geen sprake, aldus de raadsman.
Het Hof verwerpt dit verweer en merkt daartoe het volgende op. De portiers zijn op basis van de eigen huisregels van de horecagelegenheid overgegaan tot fouillering van verdachte. De stelling van de raadsman dat de regels van strafvordering (waaronder die van de Opiumwet) ook van toepassing zijn op de portiers vindt geen steun in het recht. Dat tussen de politie en de portiers -kennelijk - een afspraak is gemaakt dat de portiers in eerste instantie trachten de orde binnen te handhaven voordat de politie wordt ingeschakeld, maakt dat niet anders. Voor zover de raadsman daarover heeft beoogd te klagen, is niet aannemelijk geworden dat door de uitvoering van evenbedoelde afspraak verdachtes op grond van de regels van strafvordering gerechtvaardigde belangen zijn geschonden."
7. De toelichting op het middel keert zich met een aantal klachten tegen de motivering van het Hof van zijn verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer.
8. De eerste klacht treft al meteen doel. Terecht wordt daarin aangevoerd dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen noch anderszins uit het dossier is gebleken van huisregels van de horecagelegenheid die het optreden van de portiers zouden legitimeren en, meer in het bijzonder, aan hen de bevoegdheid tot preventief fouilleren zouden geven.(1) Nu naar de inhoud (en het bestaan) van de eigen huisregels van de horecagelegenheid slechts valt te gissen, is het oordeel van het Hof dat de portiers op basis van deze huisregels zijn overgegaan tot fouillering van verzoeker alsook het daarin besloten liggend oordeel van het Hof dat deze huisregels de fouillering van verzoeker legitimeerden en kennelijk konden legitimeren, niet zonder meer begrijpelijk.
9. Nu het middel reeds om die reden slaagt, behoeven mijns inziens de andere in de toelichting op het middel geformuleerde klachten tegen de onder 6 geciteerde bewijsoverweging van het Hof geen bespreking meer.
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik laat daar de vraag of huisregels van horecagelegenheden een dergelijke bevoegdheid rechtens in het leven kunnen roepen.