Conclusie
Rolnr. 10/03970
Mr M.H. Wissink
Zitting: 16 december 2011
conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Deze zaak betreft de uitleg van een echtscheidingsconvenant en het passeren van een bewijsaanbod.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 14 november 2007 onder rov. 2 vastgestelde feiten.(1)
1.2 Partijen zijn op 31 juli 1991 te Rotterdam in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
1.3 Partijen zijn bij convenant, dat door hen is ondertekend op 2 april 2004, - voor zover van belang - het volgende overeengekomen:
"Artikel 3.
De huwelijksgoederengemeenschap bestaat uit de volgende onderdelen:
(...)
12. bankrekeningen ten name van de man: bij ABN-Amrobank nrs. [001] (saldo op 21 maart 2003 € 50.000,-); [002] (saldo op 3 april 2003 € 112,00 debet); en bij de Postbank nr [003] (saldo € 761,90).
(...)
Artikel 4.
Aan de vrouw worden toegescheiden:
(...)
5. de helft van de tegoeden op de bankrekeningen ten name van de vennootschap onder firma, genoemd sub 9, 10 en 11 in artikel 3 zoals Pro die luidden op de daar genoemde data, tezamen bedragende € 9.515,26.
(...)
Artikel 5.
Aan de man worden toegescheiden:
(...)
8. de helft van de tegoeden op de bankrekeningen genoemd sub 9, 10 en 11 in artikel 3 zoals Pro die luidden op de daar genoemde data, tezamen bedragende € 9.515,26.
(...)
Artikel 7.
De vrouw wordt met ingang van 9 maart 2003 ontslagen geacht uit haar financiële verplichtingen in verband met Casino Entertainment VOF en Casino Technics Holland B.V., daaronder begrepen fiscale verplichtingen.
De man vrijwaart de vrouw onherroepelijk ten aanzien van deze verplichtingen tegenover derden, hoe ook genaamd.
Tot aan het moment dat de echtscheiding tot stand is gekomen en dit convenant is ondertekend en uitgevoerd, ontvangt de vrouw uit het bedrijf waarvan zij tot dat moment medevennoot is (Casino Entertainment VOF) per maand € 900,00 netto, telkens bij vooruitbetaling te voldoen door de man. De man voldoet deze betaling als eigen schuld van hem aan de vrouw en hij verklaart zich daarvoor persoonlijk mede-aansprakelijk.
Eventuele belastingaanslagen met betrekking tot deze betaling aan de vrouw ten laste van het bedrijf zullen door de vennootschap onder firma (tot aan de beëindiging daarvan) c.q. de man (na de beëindiging daarvan) worden voldaan op eerste aanmaning door de vrouw.
De vennootschap onder firma wordt beëindigd met ingang van de dag waarop de echtscheiding tot stand komt en dit convenant is ondertekend en uitgevoerd. De man zal vanaf dat moment het bedrijf van de vennootschap onder firma op eigen naam en voor eigen risico voortzetten.
Artikel 8.
De man neemt de kosten die de vrouw heeft gemaakt en nog zal maken voor juridische bijstand in verband met de echtscheidingsprocedure en de boedelscheiding voor zijn rekening. Hij zal de vrouw de desbetreffende rekeningen op eerste verzoek daartoe voldoen op de bankrekening die de vrouw daarvoor zal aanwijzen.
(...)."
1.4 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 9 juli 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In voormelde beschikking zijn opgenomen de tussen partijen getroffen regelingen als neergelegd in het convenant dat partijen hebben ondertekend op 8 april 2005.
2. Procesverloop
2.1 De vrouw heeft op 30 augustus 2006 de man gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd de man te veroordelen aan de vrouw te betalen € 25.324,95 (zijnde de helft van de in artikel 3 sub Pro 12 van het convenant genoemde banksaldi), verhoogd met wettelijke rente sedert 9 juli 2004, wegens de verdeling van banksaldi die in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 Na bij tussenvonnis van 14 november 2007 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank Rotterdam bij eindvonnis van 23 juli 2008 het verzochte afgewezen, kort gezegd, omdat partijen onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om vast te kunnen stellen dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap op een andere wijze zou moeten worden afgewikkeld dan partijen in het convenant zijn overeengekomen.
2.3 De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 23 juli 2008. De in hoger beroep gewijzigde vordering van de vrouw luidt, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, dat het gerechtshof het vonnis zal vernietigen, het convenant in dier voege zal aanvullen dat de saldi genoemd in artikel 3 sub Pro 12 van het convenant tussen partijen bij helfte worden gedeeld, en de man zal veroordelen aan de vrouw te betalen de vordering als hierboven weergegeven onder 2.1. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 1 juni 2010 het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.4 De vrouw is bij dagvaarding van 30 augustus 2010 tijdig in cassatie gekomen. Bij herstelexploot van 23 november 2010 is de man opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 3 december, thans onder vermelding van het uur van de terechtzitting. Tegen de man is nadien verstek verleend. De vrouw heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 In cassatie wordt met één middel, bestaande uit vier onderdelen, opgekomen tegen rov. 6 en 8.
3.2 De rechtsklacht van onderdeel 1 verwijt het hof de Haviltex-maatstaf te hebben miskend.
Deze klacht faalt m.i. Het hof heeft niet miskend, dat bij uitleg van het onderhavige convenant ook de totstandkomingsgeschiedenis (de onderhandelingen tussen partijen) zoals die (volgens de stellingen van de vrouw) blijkt uit de correspondentie, van belang kan zijn. Het hof heeft immers de mogelijkheid van een 'onmiskenbare vergissing' open gehouden en in dat verband gewezen op de mogelijkheid dat de man er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de door de advocaat van de vrouw opgestelde tekst juist was. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat de totstandkomingsgeschiedenis, zoals deze volgens de vrouw blijkt uit de correspondentie, niet van belang kan zijn. Het heeft het bewijsaanbod op dat punt verworpen.
3.3 De verwerping van het bewijsaanbod is onderwerp van de motiveringsklacht van onderdeel 1 en van de klachten van de onderdelen 2 t/m 4.
3.4 De vrouw heeft gesteld dat in het convenant sprake is van een vergissing en dat in de correspondentie tussen de advocaten over de verdeling steeds van het bedrag (van de huwelijksgoederengemeenschap; A-G) inclusief de bedoelde saldi is uitgegaan zonder dat daarbij ooit is aangegeven dat de man en/of zijn advocaat daar anders over dacht (CvR nr. 5). Tevens heeft zij - ter bestrijding van het verweer van de man, dat was afgesproken dat het bedrag van € 50.000,00 buiten de verdeling zou worden gehouden - gesteld dat de man het bedrag van € 50.000,00 eigenmachtig van de gezamenlijke bankrekening heeft gehaald en heeft gestort op een rekening ten name van hem alleen op 21 maart 2003 (CvR nr. 8).(2) De vrouw heeft in de Conclusie van Eis in hoger beroep tevens akte houdende wijziging van eis (hierna CvE in hoger beroep) nr. 5 aangeboden:
"Het bewijsaanbod wordt door [de vrouw] volledig gehandhaafd [zie dagvaarding in eerste aanleg nr. 12, CvR nr 18; A-G]. Voorzover voor het leveren van bewijs nodig zou zijn, dat de correspondentie tussen de advocaten van partijen over de voorbereiding van het convenant wordt ingezien, biedt zij aan om die over te leggen, nadat daarvoor toestemming is verleend door de toenmalige advocaat van [de man] (...) of door de deken. In die correspondentie wordt beslist niet gesproken over afspraken zoals [de man] bij zijn verweer in de eerste aanleg heeft gesuggereerd, m.b.t. het saldo van € 50.000,00 (...)."
3.5 De verwerping van het bewijsaanbod heeft het hof als volgt gemotiveerd (rov. 6):
"De vrouw stelt dat sprake is van een onmiskenbare vergissing en zij biedt bewijs aan van haar stelling. Dit bewijsaanbod is echter niet specifiek. De vrouw biedt aan om de correspondentie tussen de advocaten over de voorbereiding van het concept over te leggen. De inhoud van correspondentie over het concept is echter voor een beslissing van het geschil niet relevant. Het gaat erom wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen."
3.6 Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 1 is ontoereikend gemotiveerd het oordeel dat de correspondentie niet relevant is. Die conclusie kan volgens de klacht niet getrokken worden zonder beoordeling van (hetgeen volgens de stellingen van de vrouw valt af te leiden uit) die correspondentie. Het onderdeel wijst er onder meer op dat de vrouw heeft gesteld dat in de correspondentie tussen de advocaten over de verdeling steeds van het totale bedrag met inbegrip van deze saldi is uitgegaan zonder dat daarbij ooit is aangegeven dat de man en/of zijn advocaat daar anders over dacht (CvR nr. 5) en dat de man het concept voor akkoord heeft ondertekend.(3)
3.7 De klacht is m.i. terecht voorgedragen. Gegeven de verschillen tussen het concept en de uiteindelijke tekst van het convenant, heeft de vrouw stellingen aangevoerd die relevant kunnen zijn voor de vraag of in het convenant de bedoelde banksaldi abusievelijk niet zijn genoemd bij de aan de man respectievelijk de vrouw toe te scheiden vermogensbestanddelen.
Het convenant is overgelegd als (bijlage bij) productie 1 bij Conclusie van Repliek. Het concept voor het convenant (dat is het 'concept 2. dd. 5 december 2003') is overgelegd als productie 1 bij CvE in hoger beroep. In dit concept worden de bedoelde banksaldi op rekeningen van de man genoemd in artikel 3 onder Pro 11 en in de artikelen 4 en 5 bij helfte toegescheiden aan de vrouw en de man. In het convenant worden deze banksaldi genoemd in artikel 3 onder Pro 12 en niet in de artikelen 4 en 5. In het convenant worden twee posten genoemd die in de getypte versie van het concept niet voorkomen, maar daarop wel met de hand zijn bijgeschreven: een schuld vanwege de hypotheek op het pand [a-straat] (in het concept als post 13 bijgeschreven en in het convenant vermeld als post 10) en een tegoed bij Delta Lloyd (in het concept bij post 12 geschreven en in het convenant vermeld onder 14). De vrouw heeft op de verschuiving van posten gewezen.(4)
3.8 Het hof heeft geoordeeld dat de correspondentie alleen ziet op het concept (en niet op het convenant).
3.9 Over de begrijpelijkheid van die lezing klaagt onderdeel 2. De klacht is m.i. in zoverre terecht voorgedragen,(5) dat het aanbod inderdaad ziet op 'de correspondentie (...) over de voorbereiding van het convenant' en niet slechts op de 'correspondentie over het concept' zoals het hof in de 7e en 8e volzin van rov. 6 aanneemt. Dit is kennelijk van invloed geweest op de weging door het hof van de relevantie van de stellingen van de vrouw.
Immers indien de correspondentie ziet op het concept, dan is het naar het kennelijke oordeel van het hof niet nodig die correspondentie nog te bezien. Maar indien de correspondentie ziet op de voorbereiding van het convenant, dan is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk waarom zij niet relevant zou zijn voor wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen. Zij zou dan licht kunnen werpen op de verschillen tussen het concept en het convenant op het punt van de bedoelde banksaldi.
3.10 Ook indien onderdeel 2 niet zou slagen, meen ik dat 's hofs lezing van het bewijsaanbod op dit punt niet meebrengt dat zijn door de motiveringsklacht van onderdeel 1 bestreden oordeel toereikend is gemotiveerd.
Omdat het hof het aanbod om de correspondentie over te leggen alleen heeft betrokken op de betekenis van het concept zou dit oordeel m.i. kunnen impliceren, dat de betekenis van het concept op dit punt al voldoende blijkt uit de tekst van het concept.
Er blijft dan een 'gat' bestaan tussen de regeling in het concept en in het convenant. Het hof overweegt terecht dat het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen, maar juist dàt laat zich niet zonder meer aan de hand van de tekst van het convenant vaststellen in het licht van de stellingen van de vrouw en de tekst van het concept. Dit 'gat' wordt niet gedicht doordat het hof vermeldt dat de vrouw werd bijgestaan door een advocaat. De bij 3.4 aangehaalde stellingen van de vrouw zijn m.i. niet alleen relevant voor de formulering van het concept, maar ook voor de vraag wat er uiteindelijk is afgesproken.
3.11 De motiveringsklacht van onderdeel 1 en de klacht van onderdeel 2 slagen naar mijn mening.
3.12 Uit de formulering van rov. 6 wordt naar mijn mening niet duidelijk hoe het verschil tussen het concept en het convenant volgens het hof moet worden begrepen. Het middel voert hiertoe een aantal veronderstelingen aan, die ik ten overvloede bespreek.
Het middel veronderstelt in onderdeel 1 (slot), dat het hof heeft geoordeeld, dat het concept een vergissing bevat. Die veronderstelling mist m.i. feitelijke grondslag, nu het hof daarover niets overweegt. Voor de beoordeling van onderdeel 1 maakt dit overigens geen verschil.
Het middel veronderstelt in onderdeel 3, dat het hof heeft geoordeeld, dat partijen na het concept op het punt van de hier bedoelde banksaldi een andere afspraak hebben gemaakt dan in het concept is verwoord. Het middel verbindt daaraan, kort gezegd, de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof niet rept van een van het concept afwijkende overeenkomst. Het hof is daaraan als ik het goed zie niet toegekomen, omdat het hof het aanbod om de correspondentie over te leggen alleen heeft betrokken op de betekenis van het concept en niet op de betekenis van het convenant.
Het middel veronderstelt in onderdeel 4 dat het hof heeft geoordeeld, dat de vrouw haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tegenbewijs te leveren tegen het convenant. Ook deze veronderstelling mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof is daaraan niet toegekomen, omdat het hof het aanbod om de correspondentie te overleggen als niet relevant heeft bestempeld, omdat het dit aanbod alleen heeft betrokken op het concept.
Uw Raad zou, aangenomen dat hij van oordeel is dat de onderdelen 1 (motiveringsklacht) en/of 2 slagen, de onderdelen 3 en 4 buiten behandeling kunnen laten.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van het arrest van 1 juni 2010 van het hof 's-Gravenhage.
2 Zie ook de CvE in hoger beroep nr. 5.
3 CvR in hoger beroep nr. 5. De vrouw heeft in feitelijke instanties ook gesteld dat dit blijkt uit het convenant zelf - zie de CvE in hoger beroep nr. 9, 1e volzin- maar die stelling is verworpen in rov. 7, welke in cassatie niet wordt bestreden.
4 CvE in hoger beroep nr. 9.
5 De koppeling in de 1e volzin van onderdeel 2 van dit oordeel aan de 6e volzin van rov. 3.6 (bewijsaanbod niet specifiek) lijkt mij overigens onjuist. Daar reageert het hof m.i. op de 1e volzin van CvE in hoger beroep nr. 5. Voor de klacht maakt dit verder niet uit.