Conclusie
Zaaknr. 10/04436
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 januari 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek, voorheen h.o.d.n. "de Haagse Hogeschool"
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 In januari 2003 heeft eiser tot cassatie, [eiser], acht tentamens afgelegd in het kader van de opleiding Accountancy die hij volgde bij verweerster in cassatie (hierna: de Hogeschool).
1.2 Ter voltooiing van zijn opleiding behoefde [eiser] nog enkel voor die acht (landelijke) tentamens - die waren opgesteld door accountants, verbonden aan de Landelijke Commissie Accountancyonderwijs - te slagen. Bij voltooiing van de opleiding zou hij een getuigschrift krijgen (ten bewijze van die voltooiing).
1.3 Voor de door [eiser] afgelegde tentamens zijn cijfers gegeven, variërend van een 7,7 tot een 9,2.
1.4 Bij brief van 21 februari 2003 heeft de voorzitter van de examencommissie van de opleiding aan [eiser] meegedeeld dat de examencommissie de door hem afgelegde tentamens ongeldig heeft verklaard en dat de examencommissie hem voor de duur van een jaar heeft uitgesloten van de mogelijkheid tentamens af te leggen. De examencommissie had daartoe besloten nadat zij tot het oordeel was gekomen dat [eiser] fraude had gepleegd, bestaande uit het afleggen van de tentamens met voorkennis van de tentamenvragen en de bijbehorende standaardantwoorden.
1.5 Betwistende dat hij frauduleus heeft gehandeld, is [eiser] tegen de door de examencommissie getroffen maatregelen opgekomen bij het College van beroep voor de examens van de Hogeschool (hierna: het CBE). Bij tussenuitspraak van 9 mei 2003 heeft het CBE geoordeeld, kort gezegd en voor zover van belang, dat een deskundige zal moeten onderzoeken in hoeverre er in de vergelijking tussen de standaardantwoorden en de antwoorden van [eiser] aanwijzingen van fraude besloten liggen. Dit onderzoek is uitgevoerd door Deloitte & Touche, die dienaangaande (schriftelijk) rapport heeft uitgebracht op 19 november 2003.
1.6 Het rapport van Deloitte & Touche vermeldt (samengevat) onder meer de volgende bevindingen.
In 242 van de 302 gevallen heeft [eiser] een antwoord gegeven dat identiek of nagenoeg identiek was aan de standaarduitwerking of in vergelijkbare bewoordingen was gesteld (p. 11 en 12 van het rapport).
In 35 van de 302 gevallen was sprake van een zelfde opzet als van de standaarduitwerking en in 39 van de 302 gevallen van dezelfde volgorde, zonder dat dat dwingend door de vraagstelling werd voorgeschreven of logisch uit de casus volgde (p. 12 van het rapport).
In 15 gevallen werd geconstateerd dat [eiser] woorden had gebruikt die overeenkwamen met de standaarduitwerking, maar zijn doorgehaald en vervangen door andere woorden (p. 12).
In zijn antwoorden heeft [eiser] driemaal een artikelnummer uit de GBR genoemd, zonder dat dit werd gevraagd. De tekst van de GBR mocht niet op het examen worden gebruikt. Deze drie ook in de standaard uitwerking voorkomende verwijzingen naar artikelen, waren de enige verwijzingen naar de GBR in de standaarduitwerking (p. 13).
1.7 Op grond van (onder meer) deze bevindingen van Deloitte & Touche heeft het CBE bij einduitspraak van 10 februari 2004 de beslissing van de examencommissie overeind gehouden.
1.8 [Eiser] heeft zich vervolgens tot de bestuursrechter gewend, echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zonder succes. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de bestuursrechter onbevoegd verklaard.
1.9 Bij inleidende dagvaarding van 24 mei 2007 heeft [eiser] de Hogeschool gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij vergoeding gevorderd van de door hem geleden en/of nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente.
Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de door hem afgelegde tentamens ten onrechte ongeldig zijn verklaard met als gevolg dat hij ten onrechte geen getuigschrift heeft gekregen en dat de Hogeschool aldus in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst (toerekenbaar) tekort is geschoten.
1.10 De Hogeschool heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.11 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 30 juli 2008 afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat de Hogeschool was geslaagd in het leveren van het bewijs van examenfraude en dat [eiser] te weinig heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs te worden toegelaten. Volgens de rechtbank heeft [eiser] niet weersproken dat zijn argument dat hij hard heeft gestudeerd in ieder geval niet opgaat voor zover door Deloitte & Touche is geconstateerd dat er honderden overeenkomsten bestaan tussen de antwoorden op de tentamenvragen van [eiser] en de standaardantwoorden. Die standaardantwoorden betreffen, aldus de rechtbank, immers geen citaten uit het lesmateriaal, maar zijn (zoals de opleiding onweersproken bij gelegenheid van de pleidooien heeft aangevoerd) door accountants van de landelijke Commissie Accountancyonderwijs geformuleerd. Gelet op de inhoud van het rapport van Deloitte & Touche wordt de constatering van fraude niet anders doordat niet is gebleken dat de tentamenvragen en standaardantwoorden zijn gestolen of doordat daar geen (verder) onderzoek naar is gedaan (rov. 4.4).
1.12 [Eiser] is, onder aanvoering van negen grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog, en uitvoerbaar bij voorraad, zal toewijzen, met veroordeling van de Hogeschool in de kosten van beide instanties.
De Hogeschool heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van het beroep, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, eventueel met aanvulling en verbetering van de gronden.
Bij arrest van 1 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.13 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
De Hogeschool heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[Eiser] heeft in het incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
[Eiser] heeft gerepliceerd; de Hogeschool heeft afgezien van dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen ("klachten").
2.2 Onderdeel 1, dat uit vier subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 en het dictum. Volledigheidshalve citeer ik ook de - niet bestreden - rechtsoverweging 6:
"6. Gezien de bevindingen van Deloitte & Touche is het hof - evenals de rechtbank - van oordeel dat de Hogeschool voorshands is geslaagd in de bewijslevering. De door Deloitte & Touche vastgestelde overeenkomsten tussen de standaardantwoorden en de antwoorden van [eiser] zijn naar het oordeel van het hof van een zodanige aard en dusdanig talrijk dat daaraan een gerechtvaardigd en sterk vermoeden kan worden ontleend dat [eiser] de tentamens heeft afgelegd met voorkennis van de tentamenvragen en de bijbehorende standaardantwoorden.
7. [Eiser] zal niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Hij heeft - ter betwisting van het door de Hogeschool gestelde feit dat hij de tentamens heeft afgelegd met voorkennis van de tentamenvragen en de bijbehorende standaardantwoorden - slechts aangevoerd dat hij het lesmateriaal zeer grondig heeft bestudeerd en dat het een uiterst lastige opgave is om voorkennis te vergaren van de tentamenvragen en de bijbehorende standaardantwoorden, temeer omdat die afkomstig waren van de Landelijke Commissie Accountancyonderwijs. Het hof is van oordeel dat deze door [eiser] aangevoerde feiten c.q. omstandigheden - indien voldoende aannemelijk - ontoereikend zijn voor ontzenuwing van het door de Hogeschool voorshands geleverde bewijs. Ook als vast zou staan dat [eiser] hard heeft gestudeerd en het moeilijk is de voorkennis te vergaren, blijven de door Deloitte & Touche geconstateerde overeenkomsten tussen de standaardantwoorden en de antwoorden van [eiser] van een zodanige aard en dusdanig talrijk, dat daaruit voorkennis moet worden afgeleid. [Eiser] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien aannemelijk, tot het oordeel kunnen leiden dat bedoelde overeenkomsten met de standaardantwoorden een andere oorzaak (kunnen) hebben dan voorkennis. De grieven falen dan ook.
8. De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past een proceskostenveroordeling ten laste van [eiser]."
2.3 Het onderdeel klaagt - samengevat - dat (i) het hof in rechtsoverweging 7 heeft miskend dat art. 151 lid 2 Rv Pro. en daarmee ook het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter bij het hanteren van een feitelijk vermoeden de wederpartij altijd in de gelegenheid moet stellen tegenbewijs te leveren als deze daartoe een aanbod heeft gedaan, althans (ii) het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom [eiser] ondanks zijn bewijsaanbod niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontkrachting van het door het hof aangenomen vermoeden, (iii) het hof ter onderbouwing van zijn oordeel dat [eiser] niet zal worden toegelaten tot tegenbewijs tevens een ontoelaatbare prognose heeft gegeven omtrent een bewijsvoering die (nog) niet heeft plaatsgevonden en (iv) dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, mede in het licht van de door [eiser] aangevoerde essentiële stellingen.
2.4 Het hof heeft niet miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft. Het heeft geoordeeld dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van de bevindingen van Deloitte & Touche en de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, voldoende gemotiveerd zijn betwist, en dat hiervan in dit geval geen sprake is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn(4).
2.5 Het hof heeft de in het middelonderdeel genoemde stellingen van [eiser] - die overigens ook in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank zijn verworpen - met zoveel woorden in zijn beoordeling betrokken, zodat de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van [eiser] feitelijke grondslag mist.
De overweging van het hof dat en waarom de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden - indien voldoende aannemelijk - ontoereikend zijn voor ontzenuwing van het door de Hogeschool voorshands geleverde bewijs, is geen ontoelaatbare prognose.
2.6 Onderdeel 1 faalt mitsdien in zijn geheel. Het tweede middelonderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen behandeling.
Het principale cassatieberoep dient op grond van het voorgaande te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
2.7 Nu het principale cassatieberoep faalt, kan bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep achterwege blijven.
3. Conclusie in het principale cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de rov. 2 onder I-V en 5 van het bestreden arrest.
2 Verkort. Zie voor het volledige procesverloop het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2008, rov. 1, alsmede het arrest van het hof Den Haag van 1 juni 2010, onder "het geding in hoger beroep".
3 De cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2010 uitgebracht.
4 Zie HR 14 november 2003, LJN AK4841 (NJ 2005, 269 m.nt. W.D.H. Asser) en HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54).