Conclusie
10/05432
mr. J. Spier
Zitting 4 november 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
The Royal Bank of Scotland N.V.
(hierna: RBS)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] is op 5 juni 1997 in dienst getreden van ABN Amro Bank N.V., hierna: de bank, (de rechtsvoorganger van RBS) als trainee. Per 5 juni 2000 is hij bevorderd tot "convertible traider" binnen de afdeling "Global Equity Derivates Department" (GEDD) waar hij was belast met handel in converteerbare obligaties, door partijen aangeduid als het "Convertible bonds-boek" ofwel "CB-boek". Van september 2001 tot september 2002 was [eiser] bovendien belast met werkzaamheden in het kader van het "Global Swap Book", ofwel "GSB".
1.2 [Eiser] is in september 2002 met onmiddellijke ingang ontheven van zijn werkzaamheden aan het GSB.
1.3 [Eiser] was tot 1 januari 2001 ingedeeld in salarisschaal 9 en "sindsdien" in schaal 10. Zijn vaste salaris bedroeg per 1 april 2005 € 4.045,08 bruto per maand. In 2002, 2003 en 2004 zijn beoordelingen uitgebracht waarbij zijn functioneren is gewaardeerd met respectievelijk de cijfers 4, 3 en 3, op een schaal van 5.
1.4 Bij de bank bestaat een praktijk van toekenning van bonussen. Over 1999 heeft [eiser] een bonus ontvangen van € 20.420 bruto, over 2000 van € 40.124,15 bruto en over 2001 van € 161.400 bruto. Over 2003 ontving [eiser] een bonus van € 72.214 bruto en over 2004 van € 196.000 bruto.
1.5 Over 2002 is [eiser] geen bonus uitgekeerd waarvoor als reden is gegeven dat ten gevolge van moeilijke marktomstandigheden minder geld voor bonussen beschikbaar was.
1.6 Over 2001 is aan [betrokkene 1] een gelijk bonusbedrag betaald als aan [eiser]. Over 2002 is ook aan [betrokkene 1] geen bonus uitgekeerd. Over 2003 en de daaropvolgende jaren heeft [betrokkene 1] telkens meer bonus ontvangen dan [eiser].
2. Procesverloop(2)
2.1 Op 15 november 2004 heeft [eiser] de bank gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen hem te betalen een reeks nader genoemde bedragen.
2.2 De Rechtbank Amsterdam, sector kanton, heeft, na het wijzen van enkele tussenvonnissen, in haar vonnis van 7 september 2007 de bank veroordeeld om aan [eiser] te voldoen € 750.000 bruto; de overige vorderingen werden afgewezen.
2.3 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld onder vermeerdering van zijn eis, des dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van:
a. € 479.925, althans een door het Hof in redelijkheid te bepalen bedrag, ter zake van bonus over 2002;
b. € 144.428, althans een door het Hof in redelijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van bonus over 2003;
c. het verschil tussen het hem vanaf 1 januari 2004 uitbetaalde salaris en hetgeen vanaf die datum is uitbetaald aan [betrokkene 1], tot 1 november 2006 € 6.266,67 bruto;
d. (...);
e. € 1.416.075, althans een door het Hof in redelijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van schadevergoeding in verband met het feit dat de werkzaamheden aan het GSB [eiser] in september 2002 zijn ontnomen;
f. € 639.000, althans een door het Hof vast te stellen bedrag per jaar vanaf 1 januari 2005, ter zake van schadevergoeding in verband met het feit dat de werkzaamheden aan het GSB [eiser] in september 2002 zijn ontnomen;
g. € 537.200, althans een door het Hof vast te stellen bedrag, ter zake van bonus over 2002 over het CBB;
h. (in aanvulling op het onder c gevorderde) het totale verschil aan salaris tussen [eiser] en [betrokkene 1] vanaf 1 januari 2004 tot de dag der betaling respectievelijk veroordeling van de bank tot betaling aan [eiser] over de periode van 1 januari 2004 tot 1 januari 2005 van dezelfde emolumenten als [betrokkene 1];
i. het verschil ad € 88.000 tussen de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft ontvangen en de € 196.000 die [eiser] over 2004 heeft gekregen, althans een door het Hof in redelijkheid te bepalen bedrag, alsmede tot betaling van een bedrag gelijk aan 24 % van de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft ontvangen (€ 68.160), althans een door het Hof in redelijkheid te bepalen bedrag, een en ander met nevenvorderingen.
2.4 De bank heeft het beroep bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld.
2.5 In arrest van 22 juni 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de bank veroordeeld aan [eiser] te betalen € 407.758,50 bruto als schadevergoeding wegens gemiste bonus over 2002 en € 49.000 bruto ter zake van bonus over 2004. Het Hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. RBS heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door [eiser] is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 De samenleving in de westerse wereld staat voor gigantische uitdagingen. Dat is misschien wel het enige lichtpuntje van de huidige tijd. Voor het overige zien we, als we daarvoor openstaan, steeds donkerder wolken zich samenpakken aan het zwerk.
3.2 De afgelopen decennia hebben (in ons deel van de wereld) in het teken gestaan van onbeperkt geloof in economische vooruitgang en voorspoed. Velen leken te denken dat het paradijs op aarde was aangebroken, in elk geval in economische termen. Het kon alleen nog maar beter gaan.
3.3 De voorspoed werd steeds onevenwichter verdeeld; de kloof tussen rijk en arm werd steeds groter. In een tijd waarin de meesten het beter kregen, maalden zelfs de minder welvarenden hier (in de westerse wereld) gemeenlijk niet om.
3.4 Inmiddels is het tij gekeerd. Volgens velen leven we op de rand van de afgrond. Ik denk dat we al in een val zijn geraakt. Deze kan misschien nog worden gestuit, maar daarvoor is heel veel nodig. Als de voortekenen niet bedriegen, dan zullen velen (vooral de minder bevoorrechten) op de bodem van de afgrond belanden. Men behoeft geen overdreven zwartkijker te zijn om de parallellen te zien met de laatste decennia van de achttiende en de negentiende eeuw, om de meest sombere en bedreigende periode uit de recentere geschiedenis maar niet te noemen. Vooralsnog borrelt de onrust goeddeels onder de oppervlakte. Slechts betrekkelijk kleine groepen burgers in een steeds groter aantal landen roeren zich. Maar wanneer, zoals valt te vrezen, het economisch tij verder verloopt en allerwege(3) ingrijpende bezuinigingen moeten worden doorgevoerd, dan kan men slechts hopen dat ons de tijd en gelegenheid wordt geboden om constructief te zoeken naar oplossingen voor een betere wereld in plaats van het creëren van chaos.
3.5 Hoe is dit allemaal zo gekomen? Het gaat het bestek van deze conclusie verre te buiten dat in enig detail te analyseren. Voldoende en voor deze zaak noodzakelijk is erop te wijzen dat veel (niet alle) ondernemingen en veel (niet alle) politici in ons deel van de wereld in de mallemolen zijn gestapt in plaats van na te denken over, in te zetten op en voorwaarden te scheppen voor een duurzame(r) en een (meer) verantwoordelijke samenleving en een (ondernemings)klimaat dat is gericht op lange termijn-doelstellingen. In plaats daarvan is het pluk de dag-beginsel tot ultieme wijsheid verheven.(4) Een van de excessen daarvan zien we in deze zaak.
3.6 Het kon niet uitblijven dat deze onverantwoordelijke handelwijze tot ellende zou leiden. De vorige en de huidige financiële crisis kan in belangrijke mate op het conto worden geschreven van de onvermijdelijke gevolgen van de ongebreidelde hebzucht van velen in verantwoordelijke posities. Hebzucht die heeft geleid tot niet of onvoldoende doordachte handelwijzen of zelfs het zich volledig afsluiten van de realiteit. Excessieve bonussen en andere perverse "incentives" voor korte termijn-winsten en/of zeer risicovol gedrag hebben de stoot gegeven tot veel betreurenswaardige beslissingen die, toen het tij begon te keren, tot kolossale verliezen van banken en andere ondernemingen hebben geleid.(5) Zoals bekend is de samenleving met de gevolgen daarvan geconfronteerd en betaalt zij de buitengewoon hoge rekening. Een rekening die nog iedere dag hoger wordt. Een deel van de winsten is toegevloeid aan lieden die al deze maatschappelijke ellende (mede) hebben veroorzaakt. Naarmate de hoogte van de beloning meer uit balans raakt met een redelijke beloning voor verrichte arbeid, is dat m.i. niet zelden een (sterke) aanwijzing dat sprake is van risicovol handelen. Aangenomen mag immers worden dat zelfs banken en meer in het algemeen ondernemingen inzien dat voor "normale" werkzaamheden geen excessieve resultaatgerelateerde vergoedingen behoeven te worden betaald.
3.7 In een toenemend aantal landen is, als gezegd, onvrede ontstaan over een situatie waarin bepaalde figuren buitensporige en niet in reële verhouding tot hun arbeidzaamheden staande winsten naar zich hebben geschoven en waarin de hoge rekening van hun handelen door anderen moet worden vereffend. Voor dergelijke onvrede kan begrip worden opgebracht. Dat geldt zowel voor het verleden als voor het heden.
3.8 Mede gelet op art. 3:12 BW Pro kan deze begrijpelijke en m.i. terechte onvrede het recht en degenen die dat moeten uitleggen en gestalte geven niet onverschillig laten. Het zonder veel omhaal van woorden toegeven aan ongebreidelde en - beleefd gezegd - betreurenswaardige hebzucht zal niet kunnen rekenen op maatschappelijk begrip laat staan draagvlak. Integendeel: het zou onbedoeld en ongewild een verdere bijdrage kunnen leveren aan minder vreedzame uitingen van onbegrip en woede, hoe betreurenswaardig deze laatste ook zouden zijn.
3.9 Ter vermijding van misverstand is wellicht nog goed aan te tekenen dat ik niet bedoel te suggeren dat het litigieuze beloningssysteem de stoot heeft gegeven tot (onder meer) de financiële crises waarmee de samenleving thans worstelt. Nog minder dat deze crises verband houden met de - intussen niet spectulaire(6) - wijze waarop [eiser] zijn taak vervulde. Deze crises vinden hun oorsprong mede in een uit de hand gelopen stelsel waaraan velen hebben bijgedragen. De betekenis van individuele schakels in de keten is beperkt tot verwaarloosbaar. Maar daar gaat het mij niet om.
4. Juridische verkenning van het bonusstelsel
4.1 In een recente conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman(7) is de problematiek die in deze zaak speelt zijdelings aan de orde gekomen (meer was niet nodig omdat de klachten daartoe niet noopten).(8) Strikt genomen kan ook deze zaak worden afgedaan zonder daarop ten gronde in te gaan. Ook al omdat de uitkomst van 's Hofs arrest (mij) niet aanspreekt, meen ik er goed aan te doen er toch bij te verwijlen. Ik ga niet specifiek in op de heikele problematiek van de bonussen van bestuurders en volsta met de kanttekening dat daar m.i. het echte probleem zit omdat - zeker bij grote internationaal opererende bedrijven - hun invloed doorgaans veel groter is, wat weer meebrengt dat verkeerde beslissingen gemeenlijk veel grotere gevolgen zullen hebben.(9)
4.2 De onder 3 gesignaleerde maatschappelijke onvrede heeft tot concrete "actie" geleid van zowel de wetgever als, in modern jargon, het maatschappelijk veld. Dat geldt voor ons land en eveneens voor Europa. Er is veel nuttigs over geschreven.(10) Het gaat het bestek van deze conclusie te buiten om, à la barbe van de wederzijdse klachten,(11) die op al deze ontwikkelingen uitvoerig in te gaan. Voor ons doel is het volgende voldoende.
De Nederlandse corporate governance code(12)
4.3 De Nederlandse corporate governance code gaat vrij uitvoerig in op de hoogte en de samenstelling van de bezoldiging van bestuurders. Bij variabele beloningen moet het gaan om doelen die overwegend een lange termijn karakter(13) hebben. Zij moeten "passend" zijn in verhouding tot het vaste deel van de beloning.(14)
4.4 De raad van commissarissen heeft de bevoegdheid "de waarde van een in een eerder boekjaar toegekende voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponent beneden- of bovenwaarts aan te passen, wanneer deze naar zijn oordeel tot onbillijke uitkomsten leidt vanwege buitengewone omstandigheden".(15)
Code Banken(16)
4.5 De Nederlandse Vereniging van Banken heeft op 9 september 2009 een "Code Banken" vastgesteld. Volgens de preambule maakt deze deel uit van het stelsel van "nationale, Europese en internationale wet- en regelgeving, jurisprudentie en codes".(17) Op grond van art. 2:391 lid 5 BW Pro in samenhang met het Besluit vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag van banken(18) moet - kort gezegd - in de jaarverslagen worden vermeld dat de principes van de code worden nageleefd.(19)
4.6.1 Een bank dient een "zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningssyteem" te voeren "in lijn met haar strategie en risicobeleid".(20) Variabele beloningen moeten mede gerelateerd zijn aan de lange termijn doelstellingen van de bank.(21) Ze moeten afhankelijk zijn van de prestaties van het "individu", zijn bedrijfsonderdeel en van de bank als geheel.(22)
4.6.2 Noch het een, noch het ander was in deze zaak het geval. Voor een lid van de raad van bestuur geldt dat de variabele beloning niet meer mag zijn dan 100% van het vaste inkomen.(23) [eiser] behoorde niet tot deze groep, maar niet aanstonds valt in te zien waarom voor hem een héél wezenlijk andere benadering zou moeten gelden. In een reeks van jaren was dat zéér uitgesproken anders; zie het overzichtje in de inleiding op het middel onder 2.
Evaluatie van de Code Banken
4.7 De Commissie Burgmans(24) heeft zich in een interim-rapport gebogen over de wijze waarop met de Banken Code wordt omgegaan. Het oordeel valt vrij kritisch uit. Van belang is thans met name de bespreking van het door banken in stelling gebrachte argument dat arbeidsovereenkomsten in de weg staan aan naleving van de Code. De Commissie veegt het argument als volgt van tafel:
"If contractual provisions are "overtaken" by developments in society at large, serious consideration must be given to amending the contracts."(25)
Terugvorderingsbevoegdheid
4.8 Inmiddels is een wetsontwerp aanhangig dat de mogelijkheid biedt om een bonus van een bestuurder aan te passen als deze "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn"; bij "financiële ondernemingen" geldt de regeling ook voor bepalers van het dagelijkse beleid, terwijl "onderzocht kan worden" of zich daar "problemen voordoen" waarvoor, zo begrijp ik, de regeling ook nuttig zou (kunnen) zijn.(26) Onder bijzondere omstandigheden kan een bonus zelfs worden teruggevorderd.(27) De MvT schuift in dit verband de "redelijkheidstoets" naar voren.(28) Uit het vervolg kan worden opgemaakt dat wordt gedoeld op zowel de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als op onvoorziene omstandigheden.(29) Een aantal bladzijden later wordt opgemerkt dat het gaat om "maatstaven van redelijkheid en billijkheid" die overeenkomen met die van "artikel 6:248 en Pro art. 2:8 BW Pro", in welk verband nog wordt gewezen op art. 3:12 BW Pro en de daarin genoemde heersende rechtsovertuiging.(30) De MvT noemt een aantal relevante factoren aan de hand waarvan kan worden bepaald of een beloning excessief is: de omvang van het bedrijf, de sector en de beloningsverhoudingen binnen de onderneming. Met instemming wordt verwezen naar "de Code",(31) blijkbaar de corporate governance code.
4.9 In een vrij duistere uiteenzetting in de MvT wordt vermeld dat de onder 4.8 genoemde "redelijkheidstoets" "in internationaal verband" opgeld doet "als reactie op de kredietcrisis".(32) Volgens de indieners van het voorstel "verduidelijkt" het wetsvoorstel "reeds bestaande wettelijke mogelijkheden".(33)
4.10 In genoemd internationale kader wordt, als ik het goed zie, mede gedoeld op een Statement of the European Corporate Governance Forum on Director Remuneration.(34) Daarin wordt opgemerkt dat variabele beloningen "may have resulted" in "excessive risk taking by financial institutions". "May have" is allicht een Engels understatement. Ook in dit document wordt gewezen op het belang van midden- en lange-termijn belangen van de onderneming.(35) Tussen vaste en variabele beloning moet een "reasonable" verhouding bestaan.
4.11 Ook het Financial Stability Forum heeft zich gebogen over de problematiek van buitensporig hoge bonussen. "Firms" moeten ten genoege van "their regulators and shareholders" aantonen dat hun "compensation policies are sound".(36)
Conclusie
4.12 Uit het voorafgaande moge volgen dat naar huidige inzichten paal en perk moet worden gesteld aan excessieve bonussen van in elk geval bestuurders. Bij de vraag wat moet worden aangemerkt als bovenmatig moet acht worden geslagen op een aantal factoren, zoals de hoogte van de vergoeding op zich en in verhouding tot het vaste salaris, zomede op de vraag of de vergoeding is gerelateerd aan korte of lange termijn doelstellingen.
4.13 Gemeten naar deze maatstaven is de vergoeding waarop [eiser] aanspraak maakt in mijn ogen buitensporig hoog. Niet alleen omdat deze noopt tot risicovol gedrag in een kwetsbare inrichting (wat financiële (grote) instellingen uit de aard der zaak zijn, zoals we inmiddels weten en destijds zonder gedegen studie bekend had behoren te zijn), maar ook omdat lange termijn doelstellingen klaarblijkelijk geen enkele rol speelden; in elk geval is daarover niets te berde gebracht. Buitendien was sprake van een wanverhouding tussen het vaste inkomen en is zonder nadere toelichting - die in de door het Hof vastgestelde feiten niet is te vinden - niet duidelijk waarom personen als [eiser] in verhouding tot anderen met - naar valt aan te nemen - globaal dezelfde opleiding en capaciteiten een zo hoog inkomen zou moeten generen. Daarbij valt te bedenken dat de hem toevertrouwde transacties, gemeten naar de omvang van de bank, van betrekkelijk beperkte omvang waren hetgeen erop wijst dat hij in de organisatie een kennelijk niet al te hoge functie had; daarop wijst met name zijn basissalaris; zie onder 1.3 en 1.4.
4.14 De vraag rijst dan nog of mag worden aangenomen dat de huidige inzichten stroken met die in de periode waarop de rechtsstrijd betrekking heeft. We zagen al dat de bewindslieden van Justitie en Financiën die vraag bevestigend beantwoorden. Ik deel die mening met de volgende kanttekeningen:
a. bij de beantwoording van de vraag wat rechtens en maatschappelijk betaamt, komt het niet en zeker niet in de eerste plaats aan op de gebruikelijke gang van zaken. In ander verband heeft Uw Raad daarop al eens gewezen, geheel in lijn met de rechtspraak in andere landen;(37)
b. het gaat er m.i. om of redelijk handelende personen hebben begrepen of redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat hun handelen, dan wel of de gebruikelijke handelwijze niet bestand was tegen de toets der maatschappelijke kritiek. Het behoeft, naar ik meen, niet veel toelichting dat een stelsel waarin bepaalde figuren buitensporige voordelen in de wacht slepen, gebaseerd op verwezenlijking van (potentieel) riskante korte termijn doelstellingen, terwijl de potentieel gigantische nadelen worden doorgeschoven naar de samenleving als geheel, in strijd is met redelijk handelen;
c. in een eerdere procedure heeft een bekend cassatie-advocaat eens de stelling betrokken dat toch duidelijk moet zijn dat niet juist kán zijn dat velen zich onmaatschappelijk gedragen. Die stelling moge op het eerste gezicht aannemelijk klinken, zelfs een beperkt zicht op de werkelijkheid leert anders. Voor het heden behoef ik - als pars pro toto - slechts te wijzen op de manier waarop "we" omgaan met de ernstige dreigingen van klimaatverandering. Voor het recentere verleden is de wijze waarop "we" (zeker niet alleen ondernemingen) omgingen met asbest het voorbeeld bij uitstek. In talloze landen hebben rechters dat handelen veroordeeld; het heeft geleid en leidt nog steeds tot oneindig veel ellende voor heel veel mensen. Lering is er niet uit getrokken. Asbest wordt in een aantal Aziatische landen nog steeds op ruime schaal gebruikt en behulpzaam aangeleverd door ondernemingen uit dit deel van de wereld;(38)
d. misschien - ik laat dat rusten - hebben financiële inrichtingen en andere verantwoordelijken die de blik op oneindig richtten niet kunnen voorzien dat crises als die waarin we thans leven zouden (kunnen) ontstaan. Maar ze moeten hebben kunnen begrijpen dat hun handelwijze zo riskant was dat de financiële stabiliteit in gevaar zou kunnen komen. Blijkbaar waren ze daarin niet geïnteresseerd. Dat is buitengewoon ernstig. Het wijst op onbetamelijk handelen. Niet alleen naar de maatstaven van Nederlands recht, maar eveneens naar die van ook toen al geldende mensenrechten in (onder meer) de sociaal economische sfeer. Immers was redelijkerwijs voorzienbaar dat verwezenlijking van het gevaar zou kunnen leiden tot financiële instabiliteit met als consequentie talloze ontslagen, vergaande bezuinigingen en zo meer. Dat alles kan het materiële en geestelijke welzijn van velen (ten diepste) raken. Niet alleen in de westerse wereld, waar in elk geval nog het vangnet van een minimaal beschaafd bestaan bestaat, maar ook in andere landen waar die voorzieningen er niet (in voldoende mate) zijn;
e. aldus dringt zich de vergelijking op met het antwoord dat verschillende internationale rechters hebben gegeven aan personen die zich erop beriepen dat hetgeen zij deden destijds niet - kort gezegd - onrechtmatig (in de zin van: strijdig met het recht) was. Als voorbeeld noem ik het arrest Krenz/Duitsland.(39) Ik teken daarbij aan dat discussies over de vraag of het gewraakte handelen van Krenz even erg was als het hier gewraakte m.i. niet de kern van de zaak raken. Wanneer we kijken naar de intentie van betrokkenen en de effecten op individuen is evident dat het handelen van personen zoals Krenz veel ernstiger was; dat behoeft geen betoog. Maar ik vraag me af of dat de meest gelukkige invalshoek is. Zou het niet zo kunnen zijn dat we er goed aan zouden kunnen doen om ons los te maken van het alleen maar letten op de intenties van degenen wier handelen werd gewraakt en de impact van hun handelwijze op concrete personen. Zou het niet vruchtbaarder kunnen zijn om dit soort kwesties mede te bezien vanuit een macro-perspectief? Wanneer we op deze laatste wijze naar bijvoorbeeld financiële crises kijken, dan dringt zich op dat sprake is van mega ellende voor zéér velen die, als gezegd, ook vertaald kan (en m.i. zou moeten worden) in mensenrechtelijke termen.(40) Dat is (nog) geen gangbare benadering, maar er lijkt een kentering in de lucht te zitten.(41)
4.14.1 Bij dit alles doet zich nog wel een complicatie voor. De huidige inzichten over beperking van bonussen en de noodzaak ook lange termijn aspecten te verdisconteren in het bijzonder betrekking op bestuurders en (mogelijk) andere kernfiguren in ondernemingen. [Eiser] behoorde niet tot die groep. Zelf heb ik niet heel veel aarzeling (ik zeg niet: geen enkele) om de bestaande inzichten, met name op het stuk van bonussen, ook naar situaties als de zijne te transponeren. Dat is, als ik het goed zie, in overeenstemming met de benadering van het Financial Stability Forum.(42) Het strookt ook met de aanbevelingen van de Commissie De Wit.(43)
4.14.2 In dat verband wijs ik er nogmaals nadrukkelijk op [eiser] niet te verwijten dat hij bonussen kreeg. Hij was een radartje in het stelsel en hij heeft dat stelsel niet ontworpen, noch ook geconcretiseerd voor de bank. Maar voor de vraag of hij onbekommerd van dit ontspoorde stelsel zou mogen profiteren, legt dat laatste m.i. geen gewicht van betekenis in de schaal.
4.15 Het over één kam scheren van bestuurders en (andere) werknemers kan bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling - in modern jargon - vermoedelijk niet één op één. Anders gezegd: m.i. kan alleen in werkelijk sprekende situaties worden aangenomen dat ook lager geplaatste werknemers zodanig buitensporige variabele vergoedingen ontvingen dat deze destijds de toets der maatschappelijke en juridische kritiek niet konden doorstaan.
5. Beoordeling van het principale beroep
5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel over de bonus over 2002:
"4.5 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het management van ABN AMRO in beginsel de bevoegdheid heeft te beslissen over het al dan niet doorgaan van door handelaren, zoals [eiser], voorgestelde transacties. Indien die beslissing achteraf bezien mogelijk niet juist was in die zin dat een andersluidende beslissing een aanzienlijke winst zou hebben opgeleverd, betekent dat niet dat, zoals [eiser] aanvoert, bij de berekening van de winst, waarvan de over enig jaar te betalen bonussen worden afgeleid, ervan uitgegaan moet worden, dat de desbetreffende winst wel zou zijn gemaakt. Inherent aan een winstafhankelijke bonusregeling is dat alleen de uiteindelijk in de desbetreffende periode werkelijk gerealiseerde winst in aanmerking wordt genomen. Bonusgerechtigden kunnen geen rechten ontlenen aan door hen voorgestelde maar niet uitgevoerde transacties, waardoor - naar achteraf kan worden vastgesteld - winst is misgelopen, zoals zij niet aansprakelijk zijn voor verlies dat geleden wordt op door hen voorgestelde en wel uitgevoerde transacties, die minder winstgevend blijken te zijn dan door hen was voorzien."
5.2 Aldus zou het Hof essentiële stellingen van [eiser] hebben veronachtzaamd. Naar ik begrijp en naar de kern genomen voert [eiser] aan dat de bank in deze specifieke casus (de "Tyco deal") buiten haar bevoegdheid is getreden omdat achteraf kan worden vastgesteld dat deze deal profijtelijk zou zijn geweest. Zo althans versta ik de niet erg heldere uiteenzetting in de mvg op p. 13 waarop het onderdeel beroep doet.
5.3 Zelfs als veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat [eiser] een stelling als verwoord onder 5.2 zou hebben betrokken en als eveneens zou worden aangenomen dat die stelling feitelijk voldoende was onderbouwd (wat m.i. niet het geval was) kan [eiser] daarbij geen garen spinnen. Immers komt het niet aan op de vraag wat ex post kan worden vastgesteld, maar op de vraag wat ex ante redelijkerwijs viel aan te nemen.
5.4 Onderdeel 1.2 behelst nog een klacht over een beweerdelijk door de bank achtergehouden stuk. Het onderdeel faalt omdat hetgeen [eiser] op dat punt heeft aangevoerd (akte van 4 november 2005 onder 23) onbegrijpelijk is omdat kennelijk wordt betoogd wat zou staan in een stuk dat [eiser] niet zegt te kennen.
5.5 Onderdeel 1.3 verwijt het Hof de uit art. 7:611 BW Pro voortvloeiende verplichtingen van 'goed werkgeverschap' te hebben miskend. Deze zouden meebrengen dat de bank zich had moeten onthouden van de gewraakte beslissing, althans haar niet kon nemen zonder 'zwaarwegende en tenminste deugdelijke gronden'. Daarom zou zij zijn gehouden tot betaling van een financiële vergoeding.
5.6 Deze klacht mislukt om verschillende redenen:
a. [eiser] geeft niet aan waar hij zijn vordering (mede) heeft gebaseerd op art. 7:611 BW Pro;
b. het zwaartepunt van [eiser]'s betoog lag in hetgeen onder 5.2 werd vermeld. Zoals reeds vermeld onder 5.3 heeft het Hof die stelling terecht verworpen. Zeker in het licht van de rechtsplicht van de bank te waken voor potentieel financieel riskante transacties kon zij de door [eiser] gewraakte beslissing nemen zonder schadeplichtig te worden. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat - zoals het Hof ook overweegt in rov. 4.5 - [eiser] niet aansprakelijk zou zijn geweest als door zijn toedoen een verliesgevende transactie zou zijn afgesloten;
c. [eiser] heeft niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, aangevoerd dat en waarom de bank redelijkerwijs de door hem voorgestelde transactie niet mocht blokkeren. Dat geldt eens te meer tegen de achtergrond van het verweer van de bank, zoals mrs Heering en De Graaf terecht opmerken in hun s.t. onder 72.
5.7 Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen het Hof vervolgens in rov. 4.5 overweegt:
" [Eiser] heeft tegenover de uitdrukkelijke betwisting van ABN AMRO dat de winst over het Japanse CBB in aanmerking genomen moet worden bij de bepaling van het resultaat van het CBB in Nederland onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, zou kunnen worden afgeleid dat afgesproken is dat die specifieke, niet in Nederland boekhoudkundig verwerkte, resultaten over 2002 meetellen. Zo heeft hij niet gesteld waar en met wie die afspraak is gemaakt en geeft hij geen verklaring voor het feit dat de gepretendeerde afspraak niet schriftelijk is vastgelegd. Zijn bewijsaanbod op dit punt wordt daarom gepasseerd. (..)"
5.8 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat [eiser] niet heeft aangevoerd met wie hij de pretense afspraak zou hebben gemaakt. 's Hofs oordeel dat [eiser]'s stelling daarom tekort schiet (het Hof bedoelt: én ook onaannemelijk is) is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover nodig heeft het Hof daarbij nog als afrondingsfactor naar voren geschoven dat deze volgens [eiser] belangrijke afspraak niet op schrift is gezet, hetgeen, zo ligt in 's Hofs oordeel besloten, gelet op het ongebruikelijke karakter ervan (omdat het ging om in een ander land geboekte winst) voor de hand zou hebben gelegen. Ook dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is het niet. Nu de klachten langs deze oordelen heengaan, missen ze belang.
5.9 Mogelijk bedoelt onderdeel 2.10 zijdelings in te haken op de omstandigheid dat de hier besproken transactie in Japan in de boeken is verwerkt. Betoogd wordt dat het Hof het beroep van [eiser] op art. 7:619 lid 1 BW Pro (het onderdeel rept aanvankelijk van art. 6:119 BW Pro)(44) niet zonder motivering had mogen negeren. In dat verband wordt alleen beroep gedaan op een uitlating in het schriftelijk pleidooi in appel.
5.10 Het Hof kon (en moest m.i.) aan de onder 5.9 genoemde uitlating voorbij gaan omdat deze tardief was en de bank de rechtsstrijd op dat punt niet is aangegaan (het onderdeel voert terecht niet aan dat de bank dat wel zou hebben gedaan). Daar komt nog bij - RBS wijst daar terecht op (s.t. onder 77) - dat [eiser] zijn aanspraak baseert op een pretense afspraak zodat zonder nadere toelichting - die hij niet geeft - niet valt in te zien hoe de stukken die hij wenst te zien daarover opheldering zouden kunnen bieden. Daarom mist de klacht belang.
5.11 De derde klacht richt zich tegen de door het Hof bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente (te weten 24 juli 2008) over het toegekende bedrag van € 49.000 ter zake van de bonus over 2004 en de afwijzing van de gevorderde wettelijke verhoging.
5.12 Na eiswijziging heeft [eiser] primair de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005 gevorderd en subsidiair vanaf 24 juli 2008 (mvg p. 26 onder i in samenhang met grief IV). Nu de bank deze primair gevorderde ingangsdatum niet heeft bestreden, had het Hof niet zonder nadere motivering slechts de subsidiair gevorderde ingangsdatum kunnen toewijzen, aldus de klacht. Voorts zou het Hof art. 7:625 lid 1 BW Pro onjuist hebben toegepast.
5.13 Het gaat in rov. 4.7 om de vordering van [eiser] ter zake van de bonus over 2004, die het Hof toewijst tot een bedrag van € 49.000. Grond hiervoor vindt het Hof in de omstandigheid dat de bank niet zomaar het bonuspercentage had mogen verlagen.
5.14 In de cvr tevens houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg vordert [eiser] met betrekking tot de bonus over 2004 het volgende:
"het eiser - nog onbekende - verschil tussen de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft gehad en het bedrag van € 196.000,- dat eiser als bonus over 2004 heeft gekregen, alsmede met een bedrag gelijk aan 25% van de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft gehad."
5.15 In de mvg tevens houdende vermeerdering van eis omschrijft [eiser] met betrekking tot deze bonus over 2004 zijn vordering als volgt (zie onder i):
"het verschil ad € 88.000,- tussen de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft ontvangen en het bedrag van € 196.000,- dat appellant als bonus over 2004 heeft gekregen althans een door het Gerechtshof in redelijkheid te bepalen bedrag, alsmede tot betaling van een bedrag gelijk aan 24 % van de bonus die [betrokkene 1] over 2004 heeft ontvangen zijnde € 68.160,-, althans een door het Gerechtshof in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de toe te wijzen bedragen respectievelijk te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop de conclusie van repliek in eerste aanleg is genomen, althans vanaf 24 juli 2008 tot de datum van betaling."
5.16.1 Het onder 5.15 geciteerde petitum, waar onderdeel 3.2 beroep op doet, sluit niet aan bij grief IV die het Hof in rov. 4.7 bespreekt. Grief IV ziet op de verlaging van de bonus van 30% naar 24% en het petitum op een bonus van 24%. Daarom is de klacht (evenals het betoog in appel) onbegrijpelijk.
5.16.2 Ten overvloede: de door het Hof toegewezen vordering is gestoeld op de eiswij-ziging die het Hof kennelijk heeft ontwaard in de mvg. Het Hof had niet de vrijheid om wettelijke rente vanaf een eerder gelegen tijdstip toe te wijzen.
5.17 M.i. lopen hierop ook de kennelijk voortbouwende klachten van de onderdelen 3.3 en 3.4 stuk. Bovendien miskennen ze 's Hofs gedachtegang. Deze komt hierop neer dat een vergoeding als de onderhavige reeds zodanig royaal is dat de wettelijke rente - indien gevorderd - een voldoende compensatie is voor niet tijdige betaling. Ik geef toe dat het Hof dat wellicht iets gelukkiger had kunnen verwoorden, maar het ligt genoegzaam besloten in enerzijds het verwijzen naar het niet structurele karakter van de vergoeding en anderzijds het bedrag dat ruwweg overeenkomt met [eiser]'s bruto jaarsalaris (zie onder 1.3), terwijl het Hof het allicht nog van belang vond dat [eiser] over 2003 (op de 10-schaal en omgerekend) op ruwweg 6/7-niveau functioneerde; zie eveneens onder 1.3). De onderdelen gaan uit van een andere lezing van 's Hofs oordeel en stranden ook daarom.
5.18 Ten overvloede: toekenning van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW Pro veronderstelt dat de dag waarop betaling had moeten plaatsvinden vaststaat, zo blijkt alleen al uit de wettekst.(45) Daaromtrent is door het Hof evenwel niets vastgesteld, terwijl het onderdeel geen beroep doet op stellingen die [eiser] op dit punt heeft betrokken.
5.19 Onderdeel 4 komt op tegen rov. 4.10 waarin wordt overwogen:
"Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het ABN AMRO in beginsel vrij staat haar oordeel over het functioneren van medewerkers op het niveau van [eiser] tot uitdrukking te laten komen in zowel het basissalaris van medewerkers (de salarisschaal) als in de hoogte van de hen toegekende bonus. Die bonus is, anders dan [eiser] betoogt, niet te vergelijken met de in de toepasselijke cao opgenomen beoordelingstoeslag, die wordt uitgedrukt in een percentage van het (basis)salaris. Dat zou alleen anders zijn als het onderhavige onderscheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetgeen [eiser] ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft aangevoerd is onvoldoende om tot dat oordeel te komen."
5.20 Voor zover het onderdeel aanvoert dat volgens het Hof sprake zou zijn van "een volledige discretionaire bevoegdheid" van de bank, mist het feitelijke grondslag. Het Hof overweegt niet meer of anders dan dat het de bank in beginsel vrijstaat om het functioneren van medewerkers zoals [eiser] tot uitdrukking te brengen in de hoogte van het basissalaris en de bonus. Anders dan [eiser] kennelijk meent, heeft het Hof bij het basissalaris onmiskenbaar het oog op de salarisschaal die het salaris mede bepaalt.
5.21 Voor zover het onderdeel ten strijde trekt tegen 's Hofs oordeel dat een verschil in beloning slechts ontoelaatbaar zou zijn als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt het omdat 's Hofs oordeel juist is.(46) Hoewel daarover verschillend wordt gedacht,(47) zou ik hetzelfde willen aannemen voor bonussen.
5.22 De vraag is evenwel gewettigd of zelfs bij hantering van de beperkte maatstaf van het Hof zonder meer gezegd kan worden dat het volgens [eiser] bestaande onderscheid (tussen hem en [betrokkene 1]) toelaatbaar is. Het Hof noemt in rov. 4.8 en 4.9 weliswaar de wederzijdse stellingen, maar bespreekt deze niet. Onderdeel 4.3 beroept zich op uitvoeriger stellingen in de toelichting op grief V en bij schriftelijk pleidooi in appel. Aan deze laatste stellingen ga ik voorbij omdat ze tardief zijn. De toelichting op grief V is tamelijk uitvoerig. Vermeld wordt onder meer dat [eiser] en [betrokkene 1] vanaf 2002 hetzelfde salaris kregen, dat ze samen zelfstandig "het CB-boek zijn gaan doen", dat [betrokkene 1] niet in naam leidinggevende wilde worden van [eiser] "omdat hij dat gewoon niet was", dat iedereen, behalve [eiser], het vaste salaris kreeg van schaal 12 en de daarbij behorende titel, dat op een aantal belangrijke punten geen onderscheid bestond tussen beiden (het komen met nieuwe ideeën, nemen van initiatieven, zijn van aanspreekpunt). Toen [betrokkene 2], volgens [eiser] de kwade genius achter zijn achterstelling, was vetrokken kreeg hij onmiddellijk weer hetzelfde salaris en dezelfde bonus als [betrokkene 1]. Bij die stand van zaken zou mogelijk onderscheid gemaakt hebben mogen worden tussen beiden, maar niet in die zin dat [betrokkene 1] 3x zoveel bonus kreeg als [eiser] (mvg p. 15-18).
5.23 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van alle onder 5.22 vermelde stellingen (het Hof heeft niet geoordeeld dat deze niet juist zijn) spreekt niet zonder meer voor zich dat het volgens [eiser] bestaande onderscheid de toets der kritiek kan doorstaan. Dat behoeft in elk geval nadere toelichting. De daarop geënte klacht snijdt m.i. hout.
5.24 Een ander oordeel is denkbaar, al was het maar omdat (zeker) niet onmogelijk is dat de verwijzingsrechter met een (betere) motivering tot hetzelfde oordeel komt. Als Uw Raad 's Hofs oordeel in stand zou willen laten, zouden de volgende argumenten daartoe m.i. kunnen dienen:
a. het Hof wijst erop dat de bank heeft gewezen op verschillende prestaties van [betrokkene 1] en [eiser] en betere beoordelingen van [betrokkene 1]. Dat sprake is van een betere beoordeling van [betrokkene 1] is door [eiser] erkend (mvg p. 17). Volgens het Hof(48) heeft de bank hier een discretionaire bevoegdheid. Dat lijkt me in beginsel juist, zeker in een situatie waarin de werknemer die zich tekort gedaan voelt, heeft nagelaten om bezwaar te maken tegen zijn beoordeling. Weliswaar heeft [eiser] aangevoerd dat hij dat niet heeft gedaan omdat hem ontslag in het vooruitzicht was gesteld als hij dat wél zou doen (mvg p. 18), maar die stelling heeft hij niet te bewijzen aangeboden. De betere beoordeling van [betrokkene 1] kan m.i. een andere inschaling rechtvaardigen; in elk geval is zij bestand tegen de toets der kritiek. Rov. 4.10 zou zo kunnen worden gelezen dat het Hof zijn oordeel op dit onderscheid baseert;
b. hetgeen onder a werd opgemerkt zou ook voor de bonus kunnen gelden. Weliswaar heeft [eiser], als gezegd, aangevoerd dat het verschil héél erg groot was, maar dat kan hem - zo is verdedigbaar - niet baten omdat de klacht overvraagt. Immers strekt zij er kennelijk toe om de volle bonus van [betrokkene 1] in de wacht te slepen en niet om een hogere bonus te krijgen dan [eiser] heeft ontvangen.
5.25 Onderdeel 5 trekt ten strijde tegen rov. 4.15 waarin het Hof oordeelt:
"Grief VI in incidenteel appel richt zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding. Die grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat alleen de winst op het desbetreffende boek over 2002 in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de [eiser] toekomende schadevergoeding. Niet alleen stond het ABN AMRO in beginsel vrij te beslissen de behandeling van dat boek verder vanuit Londen te laten doen - hetgeen met zich mee zou brengen dat [eiser] de desbetreffende werkzaamheden niet langer zou kunnen verrichten - mits ABN AMRO daarbij rekening zou houden met door [eiser] opgebouwde rechten op bonus, maar bovendien heeft [eiser] tegenover de betwisting van ABN AMRO dat over de op 2002 volgende jaren substantiële winsten met het GSB is gemaakt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan wel sprake is geweest."
5.26 's Hofs oordeel noch ook de klachten munten uit door helderheid. Ik stel voorop dat er een - door het onderdeel niet onderkende - spanning zit tussen rov. 4.14 en 4.15 waar het betreft de vrijheid van de bank [eiser] van het GSB-boek te ontheffen.
5.27 Het spijt me maar onderdeel 5.2 heb ik niet kunnen doorgronden. Ongewis is of het zich kant tegen het slechts in aanmerking nemen van 2002 bij de bepaling van de schade, tegen de motivering van 's Hofs oordeel over de vrijheid van de bank [eiser] van het GSB-boek te ontheffen of 's Hofs oordeel dat onvoldoende is weersproken dat na 2002 substantiële winsten "met het GSB is gemaakt".
5.28 Met enige goede wil kan het onderdeel zo worden verstaan dat [eiser] meent dat ook de jaren na 2002 hadden moeten worden meegenomen vermits hij "met het GSB (aanzienlijke) winsten" had kunnen genereren. Ook met deze klacht kunnen we twee kanten uit:
a. oordelen dat zij faalt omdat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat na 2002 geen relevante winsten zijn behaald zodat [eiser] ook geen bonus zou hebben gegenereerd. In die lezing van rov. 4.15 heeft het Hof zich minder gelukkig uitgedrukt door te spreken van "substantiële winsten" terwijl kennelijk is bedoeld: geen relevante. Enige steun voor deze lezing is, bij een a contrario-redenering, te putten uit rov. 4.16;
b. oordelen dat de - in dat geval niet geval niet onbeduidend opgepoetste - klacht slaagt. Uit rov. 4.16 volgt, zo zou wellicht kunnen worden verdedigd (wat het onderdeel niet doet), dat het Hof niet heeft willen zeggen dat de in rov. 4.15 genoemde vrijheid van de bank tevens meebracht dat vanaf het tijdstip van de overheveling naar Londen geen aanspraak meer bestond op enige bonus die met "GSB" sedertdien in dat jaar is gemaakt. Hiervan uitgaande behoeft nadere toelichting, die het Hof evenwel niet geeft, waarom voor de jaren na 2002 een ander uitgangspunt geldt.
5.29 In mijn ogen komt de onder 5.28 sub a genoemde benadering het meest in aanmerking. Daarbij weegt zwaar dat volgens de eigen stellingen van [eiser], zoals onder meer verwoord in het hierna te bespreken onderdeel 5.3, na 2002 een (nog wel zwaar) verlies zou zijn gemaakt. Daarom bestond er op zich geen goede grond om die periode mee te nemen bij de berekening van de schade. Ware dat al anders dan zou de klacht mislukken op de onder 5.31 en 5.32 genoemde grond.
5.30 Onderdeel 5.3 voert, kort gezegd, aan dat het moge zijn dat in de jaren na 2002 op het GSB verlies is gemaakt, maar dat [eiser] heeft aangevoerd dat dit uitsluitend het gevolg is van ondeskundigheid van de toenmalige bestierders zodat er geen goede grond bestaat om die jaren geheel buiten beschouwing te laten. Aldus voegt de klacht iets toe aan die vermeld onder 5.28.
5.31 Het Hof heeft, op heel onduidelijke wijze bestreden, geoordeeld dat de bank de vrijheid had om [eiser] van het GSB te ontheffen. Het geeft niet duidelijk aan waarom die omstandigheid meebrengt dat de bonussen die [eiser] daardoor is misgelopen in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komen. 's Hofs oordeel moet vermoedelijk als volgt worden begrepen: voor schadevergoeding bestaat slechts ruimte als er iets "verkeerds" is gebeurd. Nu de bank de vrijheid had te handelen zoals zij heeft gedaan, is zij niet in een rechtens relevant opzicht tekort geschoten doordien voor schadevergoeding geen plaats is.
5.32 's Hofs onder 5.31 geparafraseerd weergegeven oordeel wordt niet op begrijpelijke wijze bestreden. Op zijn best behelst onderdeel 5.3 een in genen dele uitgewerkte motiveringsklacht tegen dit oordeel. Nu 's Hofs oordeel een rechtsoordeel is, kan het niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Dat zo zijnde, was er geen grond voor schadevergoeding zodat het exposé waarop het onderdeel leunt er niet toe doet. De klacht loopt daarin vast.
5.33 Ook onderdeel 5.4, dat inzet op de stelplicht omtrent de pretense schade, loopt stuk op de onder 5.31 en 5.32 vermelde grond.
5.34 Onderdeel 6 klaagt over 's Hofs oordeel in rov. 4.16:
"Anders dan de kantonrechter heeft overwogen moet bij het bepalen van de hoogte van de [eiser] over 2002 toekomende bonus niet uitgegaan worden van de winst tot en met september 2002 maar van de winst over dat gehele jaar. Indien [eiser] in september 2002 niet van zijn taken was ontheven, zou de winst over het hele jaar ook uitgangspunt zijn geweest bij de bonusberekening. Vast staat dat de winst op het GSB over (het gehele jaar) 2002 € 3.441.000,- heeft bedragen. ABN AMRO heeft de stelling van [eiser] dat hij aanspraak had op 11,85 procent van dat bedrag als bonus niet genoegzaam betwist. Zij voert weliswaar aan dat het door [eiser] berekende percentage van 11,85 betrekking heeft op de bonuspool, zodat hij slechts aanspraak zou hebben op 11,85% van 30 % van de winst, maar gaat niet inhoudelijk in op de desbetreffende berekeningen van [eiser] (die leiden tot genoemd percentage van de totale winst) en geeft ook geen, laat staan een aanvaardbare, verklaring voor het feit dat uitgaande van haar visie 88,15 % van de bonuspool bestemd zou zijn voor de bonussen van de leidinggevenden van [eiser] (die zoals [eiser] terecht heeft gesteld meer boeken onder zich hebben en uit meer bonuspools bonus krijgen). [Eiser] kan derhalve aanspraak maken op (11,85 % van € 3.441.000,-) € 407.758,50 bruto ter zake van gemiste bonus over 2002."
5.35 Het onderdeel voert aan dat bij de bepaling van de bonus over 2002 niet had mogen worden uitgaan van de winst over het gehele jaar, maar slechts over de periode waarop [eiser] invloed kon uitoefenen over de winst, te weten van januari 2002 tot en met september 2002 nu in de laatste maanden verlies is gemaakt. Niet wordt vermeld waar de stelling dat over de laatste maanden van 2002 verlies is gemaakt in feitelijke aanleg is betrokken. Deze klacht voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen.
5.36 Mogelijk moet de s.t. van RBS onder 98 zo worden verstaan dat zij de rechtsstrijd op het door het onderdeel genoemde punt heeft aanvaard. In dat geval mislukt de klacht op de daar genoemde grond (ook [eiser] had de instructies van de bank moeten opvolgen zodat het resultaat hetzelfde zou zijn geweest wanneer hij het GSB was blijven bestieren).
5.37 Onderdeel 7 richt zich tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de beide toegewezen bedragen en meent dat de primair gevorderde datum van 15 november 2004 had moeten worden toegewezen. Onderdeel 7.3 herhaalt de vruchteloos voorgedragen klacht van onderdeel 3 en mislukt op dezelfde grond.
5.38 Onderdeel 7.4 verwijt het Hof de primaire en subsidiare vordering nopens de wettelijke rente (respectievelijk: vanaf 15 november 2004 en 8 juli 2005) over het hoofd te hebben ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding.
5.39 Een complicatie bij de beoordeling van deze klacht is dat het petitum van de appeldagvaarding weinig duidelijk is. Sprake lijkt van een dubbeltelling waar het betreft het petitum onder e en g. Het onderdeel laat na aan te geven op welk petitum het doelt. Wanneer we strikt in de leer zijn dan valt daarmee het doek over deze klacht. Ik zou zo ver niet willen gaan omdat RBS kennelijk heeft begrepen waarop de klacht doelt, zo leid ik af uit haar s.t. onder 100 waarin tussen de regels door is te lezen dat zij meent dat de klacht hout snijdt als het incidentele beroep op dit punt mislukt.
5.40 Ik deel de mening van RBS als weergegeven onder 5.39. Voor zover [eiser] aanspraak zou hebben op vergoeding van de door het Hof toegewezen schadevergoeding behoeft nadere toelichting waarom de wettelijke rente daarover eerst vanaf 24 juli 2008 wordt toegewezen. De daarop toegesneden klacht slaagt dus.
6. Bespreking van het incidentele middel
6.1.1 RBS heeft harerzijds een lange reeks klachten geformuleerd waaraan onder A een inleiding vooraf gaat. Nu deze geen klachten postuleert, ga ik daarop niet in.
6.1.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.7 waarin het Hof een aanvullende bonus over 2004 aan [eiser] heeft toegewezen:
" (...) ABN AMRO kan niet zonder enige toelichting de afspraak over de inbreng in de bonuspool voor één jaar wijzigen door het overeengekomen percentage achteraf te verlagen. Dat er een afspraak over de omvang van de bonuspool was blijkt uit de verklaring van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige [getuige 1], voormalig lid van de raad van bestuur van ABN AMRO, die verklaart: "Er is een afspraak op schrift gesteld over de formule hoe de bonuspool voor de afdeling GEDD op jaarbasis wordt vastgesteld te weten 30% van de winst voor belasting die de afdeling GEDD." Hoewel [getuige 1] zijn verklaring op maandag 12 januari 2004 aflegt, vermeldt hij niet dat voor 2004 een afwijkende afspraak zou zijn gemaakt, zoals ABN AMRO thans stelt. De getuige [getuige 2] verklaart (op dezelfde datum als [getuige 1]) dat de bonuspool 30% van de winst was. Ook hij verklaart niet over een afwijkende afspraak voor 2004. Over 2004 heeft [eiser] dus te weinig bonus ontvangen. Het wel door hem ontvangen bedrag van € 196.000,- was kennelijk het hem toekomende deel uit die pool, waarin 24 procent van de in aanmerking komende winst zat. Nu ABN AMRO, zoals uit het voorgaande volgt, gehouden was er voor zorg te dragen dat 30% van de winst in de bonuspool werd gedaan, mag ervan worden uitgegaan dat [eiser] recht heeft op € 245,000,- bonus (30/24 x € 196.00,-). Zijn vordering ter zake van (aanvullende) bonus over 2004 is toewijsbaar tot een bedrag van € 49.000,- bruto. Wettelijke rente wordt, als gevorderd, toegewezen vanaf 24 juli 2008. De vordering ter zake van wettelijke verhoging wordt afgewezen nu hier sprake is van een niet structurele beloning en ABN AMRO meende gronden te hebben niet gehouden te zijn meer bonus over 2004 te betalen dan zij had betaald."
6.2 Alvorens de klachten ten gronde te bespreken, moet mij het volgende van het hart. In onderdeel 1a lijkt RBS aan te voeren dat het gebruik van het woord "afspraak" in de getuigenverklaring van een oud lid van de Raad van Bestuur van de bank (een toentertijd beursgenoteerde financiële instelling) geen relevante betekenis heeft omdat betrokkene geen jurist was. Dat is een opmerkelijke uitspraak. Er valt veel meer over te zeggen, maar het lijkt mij verstandig dat niet te doen.
6.3.1 De kern van het betoog van (thans) RBS was dat sprake was van een discretionaire bevoegdheid om een bonus toe te kennen (onder meer mva onder 7, verwijzend naar prod. 5 bij cva). Dat betoog valt niet te rijmen met de getuigenverklaring van het toenmalige lid van de Raad van Bestuur [getuige 1].(49) [getuige 1] maakt gewag van een op schrift gestelde afspraak dat 30% van de winst voor belastingen voor bonussen beschikbaar is "voor de afdeling GEDD", wat wordt bevestigd door de getuige [getuige 2] (leidinggevende GEDD van de bank). Verderop spreekt [getuige 1] van een discretionaire bevoegdheid, maar uit zijn verklaring blijkt duidelijk dat deze bevoegdheid niet ziet op het percentage voor de afdeling maar op de verdeling tussen de daar werkzame personen die "aan het resultaat hebben bijgedragen". Het stond het Hof vrij geloof te hechten aan de verklaring van [getuige 1] en de daarmee strijdige verklaringen en stellingen van de bank als ongeloofwaardig terzijde te schuiven.
6.3.2 Daar komt bij dat de genoemde brief van haar afdeling "Labour Affairs" (waar twee onleesbare handtekeningen onder staan zonder vermelding van de personen die hebben getekend) klaarblijkelijk is gebaseerd op uit de lucht gegrepen stellingen. De daarin vervatte bewering dat bij de toekenning van de bonus onder meer wordt gekeken naar the "profitability of the Company" is onverenigbaar met hetgeen [getuige 1] heeft verklaard. Ik laat dan nog maar daar dat de brief over de gehanteerde uitgangspunten niet verder komt dan de vermelding dat de desbetreffende informatie kennelijk is verstrekt door "de HR Department en het management in Londen".
6.4 De onder 6.3.2 genoemde brief is ook om andere reden opmerkelijk. De als getuige gehoorde [getuige 3] ("chief operating officer") vermeldt dat personeelszaken "niets te zeggen [heeft] over wie wel en niet een bonus krijgt en hoe hoog die bonus dan is." Hij maakt melding van "de algemene richtlijn" dat de bonus "recht moet doen aan de bijdrage aan de winst door het betreffende werkgebied". De bonuspool wordt z.i. door de Raad van Bestuur vastgesteld.
6.5 Onderdeel 1 ventileert talloze motiveringsklachten die er - naar de kern genomen - op neerkomen dat het Hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op der bank stellingen dat de bonuspot van 30% naar 24% mocht worden verlaagd.
6.6 Deze klachten falen omdat het Hof mocht afgaan op de heldere verklaring van [getuige 1]. Het Hof is zo hoffelijk geweest om niet uit te schrijven dat het geen geloof hecht aan de daarmee strijdige stellingen van de bank. Dat is evenwel zó duidelijk dat over 's Hofs bedoeling geen reële twijfel kan bestaan. Bovendien miskennen de klachten dat het Hof zich niet alleen baseert op de verklaring van [getuige 1], maar dat het tevens beroep doet op de verklaring van [getuige 2].
6.7 Mogelijk bedoelt het weinig heldere onderdeel 1b erover te klagen dat de bank de bevoegdheid had om [eiser] een lager percentage van de bonuspool te geven. Als de klacht inderdaad zo is bedoeld, dan faalt zij omdat 's Hofs gedachtegang wordt miskend. Het Hof laat zich in rov. 4.7 niet uit over de vraag of de bank deze vrijheid al dan niet had. Het constateert dat het percentage beschikbaar voor "de pot" niet had mogen worden verlaagd. Vervolgens neemt het, bij gebreke van nuttige stellingen van de bank, aan dat [eiser] eenzelfde percentage van het ten onrechte niet beschikbare deel zou hebben ontvangen als hij kreeg voor het wél beschikbare deel. Dat allerminst onbegrijpelijke oordeel wordt niet bestreden.
6.8 Het onderdeel bespeurt nog een inconsistentie tussen rov. 4.7 en 4.10. Zelfs als deze er zou zijn, zou dat rov. 4.7 op de hiervoor genoemde grond(en) niet in het hart raken. Maar de tegenspraak is schijn. In rov. 4.7 doelt het Hof op het percentage dat beschikbaar moet zijn voor de "pool", terwijl rov. 4.10 het oog heeft op hetgeen voor individuele werknemers beschikbaar is.
6.9 Anders dan onderdeel 1c veronderstelt, heeft het Hof zich niet uitgelaten over de vraag of de bank de omvang van de bonuspool had mogen wijzigen als zij haar besluit had toegelicht. 's Hofs oordeel is gebaseerd op de heldere verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] inhoudend dat de bank zich had gebonden om 30% in de pool te "storten".
6.10 Onderdeel 1d ketst af op de onder 6.7 genoemde grond.
6.11 Ook onderdeel 1e miskent 's Hofs gedachtegang. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat 30% van de winst in de bonuspool moet worden gestort. Wat in dat verband de relevantie zou zijn van de omstandigheid dat de winst eerst na ommekomst van een jaar kan worden vastgesteld valt, anders dan het onderdeel op onbegrijpelijke wijze tracht te verdedigen, niet in te zien. Anders dan RBS aanvoert, heeft het Hof niet geoordeeld dat begin 2004 een afspraak zou zijn gemaakt over de omvang van de bonuspool.
6.12 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.14 waarin de bank aansprakelijk wordt gehouden voor het [eiser] ontnemen van het GSB:
" (...) Op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft de kantonrechter overwogen dat van ABN AMRO verwacht had mogen worden dat zij met [eiser] de consequenties zou bespreken van zijn eerder bedoelde mail, waaronder de invloed die een dergelijke beslissing zou kunnen hebben voor de hoogte van de hem toekomende bonus, alvorens hem definitief en met onmiddellijke ingang van zijn taken voor dit boek te ontheffen."
6.13 Onderdeel 2a voert, als ik het goed begrijp, aan dat de bank in hoger beroep nieuwe stellingen heeft opgeworpen waardoor het Hof het oordeel van de Kantonrechter niet zonder nadere motivering mocht overnemen. RBS doelt daarbij op de stelling dat zij met [eiser] overleg over zijn e-mail heeft gevoerd voordat hij vijf dagen later uit zijn functie werd ontheven.
6.14 Verdedigbaar is dat de klacht reeds stukloopt op de omstandigheid dat het Hof, anders dan het vermeldt (en ook het onderdeel aanneemt), niet alleen maar de gronden van de Kantonrechter overneemt. Het Hof voegt aan die gronden (rov. 9 en 10 van het vonnis van 9 maart 2007) toe dat de bank [eiser] de gevolgen had moeten voorhouden voor de hoogte van de hem toekomende bonus. Het onderdeel behelst niet (op begrijpelijke wijze) de klacht dat de bank dit laatste niet had moeten doen. Daarom wordt de dragende grond van 's Hofs oordeel niet bestreden en mislukt de wél gepostuleerde klacht.
6.15 Bovendien geldt ook hier dat sprake is van op zijn best onduidelijke stellingen van de bank. In de mva onder 62 heeft de bank slechts aangevoerd dat [eiser] enkele dagen de tijd heeft gehad om op zijn mail terug te komen tot een gesprek op de dinsdag daarna. Waarover dat gesprek ging wordt niet vermeld. Onder 64 wordt geen nuttiger stelling geëtaleerd. De tardieve stellingen bij schriftelijk pleidooi in appel zijn goeddeels onbegrijpelijk; duidelijk is dat een gesprek heeft plaatsgevonden, maar niet erg duidelijk wordt aangevoerd dat overleg is gevoerd met [eiser] over zijn e-mail,(50) laat staan dat uit de verf komt wat dat overleg inhield.(51) Het Hof kan bezwaarlijk euvel worden geduid dat het niet ingaat op stellingen die geen (voldoende) houvast boden.
6.16 Aldus resteert dat de bank inderdaad heeft aangevoerd dat [eiser] eerst enkele dagen later van zijn functie is ontheven. Die enkele omstandigheid is m.i. evenwel onvoldoende voor een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen. Eens te minder omdat de brief - volgens de bank - van zekere [betrokkene 3](52) doet vermoeden dat er geen ruimte was voor overleg dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden. De geciteerde passage mondt immers uit in het volgende:
"Management, understanding and appreciating your feelings in relation to the SWAP book have decided to move the responsibility of managing the SWAP book to London."
Bovendien heeft de bank (weliswaar tardief) bij pleidooi in appel aangevoerd dat door de mail van [eiser] het vertrouwen dat zijn superieuren in hem hadden was beschadigd waardoor het vertrouwen als sneeuw voor de zon verdween (onder 44).
6.17 Onderdeel 2b werpt nog als aanvullend argument in de strijd de pretense stelling van de bank dat [eiser] een "hooggeplaatste medewerker" was. In de mva onder 63 wordt die stelling niet betrokken; daar wordt [eiser] aangeduid als een "hoogopgeleide werknemer met een prestigieuze functie". De stelling is wel betrokken in de schriftelijke pleitnota in appel onder 48, maar dat lijkt me tardief. Bovendien roept de stelling vragen op. Zou een werknemer met een (basis)salaris van ruwweg € 4000 per maand werkelijk "hooggeplaatst" zijn binnen een internationaal opererende bank? Of was het veeleer zo dat hij in goede jaren heel veel kon verdienen? Hoe dat zij: nu het onderdeel in belangrijke mate leunt op een stelling die niet tijdig is betrokken, mislukt de klacht. Daaraan doet niet af dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen zeker mogelijk zou zijn geweest. Maar, zoals Uw Raad heeft geoordeeld in het arrest waarop het onderdeel beroep doet, een oordeel op dit punt is sterk verweven met de feiten.(53)
6.18 Onderdeel 2c verwijt het Hof als (te) vanzelfsprekend te hebben aangenomen dat [eiser] een bonus zou krijgen. Die klacht faalt om twee zelfstandige redenen:
a. zij berust op een verkeerde lezing van rov. 4.14 waar het Hof spreekt van consequenties die [eiser]'s beslissing "zou kunnen hebben voor de hoogte van de hem toekomende bonus" (cursivering toegevoegd). In de geciteerde passage ligt het zwaartepunt niet op "hem toekomende" maar op de gecursiveerde passage. Dat de bank in 's Hofs visie een discretionaire bevoegdheid had bij de verdeling van de bonuspool blijkt genoegzaam uit rov. 4.10;
b. de bank heeft niet aangevoerd, laat staan dat het onderdeel op een dergelijke stelling beroep doet, dat er reden was om [eiser] geheel van een bonus te versteken.
6.19 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.15 en 4.16 waarin het Hof de door [eiser] geleden schade vaststelt. Het Hof overweegt:
"4.15 Grief VI in incidenteel appel richt zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding. Die grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat alleen de winst op het desbetreffende boek over 2002 in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de [eiser] toekomende schadevergoeding. Niet alleen stond het ABN AMRO in beginsel vrij te beslissen de behandeling van dat boek verder vanuit Londen te laten doen - hetgeen met zich mee zou brengen dat [eiser] de desbetreffende werkzaamheden niet langer zou kunnen verrichten - mits ABN AMRO daarbij rekening zou houden met door [eiser] opgebouwde rechten op bonus, maar bovendien heeft [eiser] tegenover de betwisting van ABN AMRO dat over de op 2002 volgende jaren substantiële winsten met het GSB is gemaakt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan wel sprake is geweest.
4.16 Anders dan de kantonrechter heeft overwogen moet bij het bepalen van de hoogte van de [eiser] over 2002 toekomende bonus niet uitgegaan worden van de winst tot en met september 2002 maar van de winst over dat gehele jaar. Indien [eiser] in september 2002 niet van zijn taken was ontheven, zou de winst over het hele jaar ook uitgangspunt zijn geweest bij de bonusberekening. Vast staat dat de winst op het GSB over (het gehele jaar) 2002 € 3.441.000,- heeft bedragen. ABN AMRO heeft de stelling van [eiser] dat hij aanspraak had op 11,85 procent van dat bedrag als bonus niet genoegzaam betwist. Zij voert weliswaar aan dat het door [eiser] berekende percentage van 11,85 betrekking heeft op de bonuspool, zodat hij slechts aanspraak zou hebben op 11,85% van 30 % van de winst, maar gaat niet inhoudelijk in op de desbetreffende berekeningen van [eiser] (die leiden tot genoemd percentage van de totale winst) en geeft ook geen, laat staan een aanvaardbare, verklaring voor het feit dat uitgaande van haar visie 88,15 % van de bonuspool bestemd zou zijn voor de bonussen van de leidinggevenden van [eiser] (die zoals [eiser] terecht heeft gesteld meer boeken onder zich hebben en uit meer bonuspools bonus krijgen). [Eiser] kan derhalve aanspraak maken op (11,85 % van € 3.441.000,-) € 407.758,50 bruto ter zake van gemiste bonus over 2002."
6.20 Onderdeel 3a betoogt dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] schade heeft geleden doordat de bank hem de verantwoordelijkheid voor het GSB heeft ontnomen. De bank heeft immers aangevoerd dat zij het GSB behoudender wilde laten beheren, dat het GSB niet was bedoeld om winst te maken en dat geen bonuspool bestond voor het GSB. Indien het Hof deze stellingen buiten beschouwing heeft gelaten omdat ze te laat zijn aangevoerd dan is dit oordeel onbegrijpelijk, althans niet voldoende gemotiveerd. Het Hof had in ieder geval de grief dat het voor de bank duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] ten gevolge van het ontnemen van het GSB voor wat betreft de hoogte van de toe te kennen bonussen belangrijk financieel nadeel zou (kunnen) lijden, moeten bespreken.
6.21 De klacht faalt omdat de stellingen van de bank wezenlijk tegenstrijdig en daarmee ongeloofwaardig zijn. RBS bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de winst van het GSB over 2002 € 3.441.000 was zodat niet ter zake doet of dit al dan niet werd beoogd. Belangrijker is dat de voor het eerst bij schriftelijk pleidooi betrokken stelling dat "geen bonuspool voor het GSB [bestond] als er wel winst werd gemaakt" (pleitnota mr Keulaerds onder 51) niet valt te rijmen met de uiteenzetting in de mva onder 74 en 75. Deze laatste ontboezeming laat geen andere lezing toe dan dat over GSB-winsten wél meedeelden in bonus-pools of iets dergelijks. Als sprake is van tegenstrijdige stellingen mag de feitenrechter beoordelen welke hij tot uitgangspunt neemt. Hij kan er ook voor kiezen om alle stellingen te negeren omdat niet valt te beoordelen wat de betrokken partij probeert te uiten. Het Hof heeft er kennelijk voor gekozen om uit te gaan van de stellingen in de mva van de bank. Dat stond het Hof vrij.
6.22 Nu het Hof voorbij mocht gaan aan de bij pleidooi ontvouwde stellingen kon het ook het bewijsaanbod negeren. Onderdeel 3b vertolkt een tegengesteld en daarmee onjuist standpunt.
6.23 Onderdeel 3c is een variant van onderdeel 1b. Het moge zijn dat de bank ruime vrijheid had om de bonuspool onder de betrokken werknemers te verdelen, zij is blijven steken in algemeenheden en heeft met name niets concreets aangevoerd waarom [eiser] in dit geval minder zou hebben gekregen of had moeten krijgen dan het door het Hof genoemde - en gemotiveerde - percentage.
6.24 De enige motivering waar de mva onder 21 naar verwijst is een brief die als prod. 18 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Het gaat om een schrijfsel van [betrokkene 4], Chief Executive Officer Global Equities. Het luidt:
"Dear [eiser],
You will have seen from recent WCS EXCO communications that the bonus and salary review has been conducted against an extremely difficult external market environment.
The performance of the WCS SBU and, in particular, the Equities BU in 2002 has resulted in a bonus pool that is much reduced. The reduction is broadly in line with most of our industry peer group.
As a consequence we are not pay you any bonus.
We are working towards a more successful 2003.
Yours sincerely,
[Betrokkene 4]"
6.25 Dit schrijfsel is onbegrijpelijk. Niet alleen omdat daaruit niet blijkt dat het gaat om de bonuspool waar [getuige 1] in zijn onder 6.1-6.3.1 genoemde verklaring op doelt, maar ook omdat de omstandigheid dat de "a bonus pool (..) is much reduced" zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, niet duidelijk maakt waarom de bonus (voor [eiser]) op nul wordt of zou moeten worden gesteld. Kennelijk was ook de bank van oordeel dat enige uitleg nodig was geweest. In de mva onder schrijft zij: "De Bank heeft gemotiveerd waarom zij [eiser] geen bonus heeft toegekend" (onder 21). Zoals we hebben gezien is dat niet juist; zie onder 6.24. De geciteerde passage behelst geen (begrijpelijke) motivering. Verderop (onder 24) voert zij aan:
"Het bonussysteem van de Bank is discretionair maar niet willekeurig. Goede werknemrs kunnen een bonus krijgen, betere kunnen een hogere bonus krijgen. Dit is ter beoordeling van de Bank."
Bij die stand van zaken kon het Hof oordelen zoals het heeft gedaan.
6.26.1 Voor het overige ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof - niet bestreden - heeft aangenomen dat de bank [eiser] het litigieuze boek niet had mogen afnemen. Dat zo zijnde stond het Hof voor de vraag welke schade [eiser] daardoor had geleden. Voor zover de bank wil betogen dat de bank onbeperkt de vrijheid had om een bonus achterwege te laten wanneer zij onrechtmatig (in de zin van: strijdig met het recht) een werknemer van een "boek" afhaalt en dat er dan geen schade is, veroordeelt die stelling zich zelf.
6.26.2 Ook wanneer wordt aangenomen dat een werkgever bij toekenning van een bonus een volledig discretionaire bevoegdheid heeft, betekent dat niet dat in een procedure waarin aansprakelijkheid van de werkgever wordt aangenomen omdat hij een bonus-genererende activiteit aan de werknemer heeft ontnomen, door de rechter moet worden aangenomen dat geen bonus zou zijn toegekend alleen omdat de werkgever stelt dat deze, de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis weggedacht, op nihil zou zijn gesteld. In elk geval in een setting als hier aan de orde zal de werkgever ten minste enige uitleg moeten geven voor zijn stelling dat geen bonus zou zijn toegekend. De bank heeft die uitleg evenwel niet gegeven.
6.27 Voor zover in het onderdeel nog klachten besloten liggen die in proberen te haken op de jaren na 2002 behoef ik daarop niet in te gaan nu de bestreden rechtsoverweging daarop geen betrekking heeft.
6.28 Ter vermijding van misverstand: de door het Hof op dit punt bereikte uitkomst spreekt me allerminst aan, zoals uit hetgeen onder 3 en 4 werd geschetst moge volgen. Een bonus (of een op het ontbreken daarvan gebaseerde schadevergoeding) van ruim € 400.000 (zo'n acht maal het vaste jaarsalaris) is in mijn ogen buitensporig. Het middel behelst evenwel geen daarop toegespitste klacht, allicht niet omdat anderen binnen de organisatie ongetwijfeld nog veel hogere bonussen hebben getoucheerd en de bank deze niet ter discussie wilde stellen.
6.29 Onderdeel 3d bestrijdt 's Hofs oordeel dat [eiser] recht heeft op 11,85% van de winst omdat de bank dit onvoldoende zou hebben bestreden (rov. 4.16). Kort samengevat voert zij aan dat niet uit de stellingen van [eiser] volgt dat hij hierop recht had. Integendeel: [eiser] zou hebben gesteld dat hij recht had op 11,85% van de bonuspool. Bovendien heeft de bank consequent aangevoerd dat werknemers geen recht hebben op een vast percentage van de bonuspool.
6.30 De eerste klacht is niet goed begrijpelijk. Weliswaar is juist dat de bank heeft aangevoerd dat bonussen worden "berekend" over de bonuspool, die op zijn beurt weer is gebaseerd op de winst, maar onder 37 van haar incidentele middel schetst zij zelf dat [eiser] wél heeft aangevoerd dat hij aanspraak had op 11,85% van de winst. Ik laat rusten dat [eiser] op de door de bank genoemde vindplaats (met name blz. 14 van de inleidende dagvaarding) iets anders heeft aangevoerd. Daar poneert hij, als ik het goed zie, immers de stelling dat hij aanspraak heeft op 11,8% van de door hem gemaakte winst. Maar ook dat is een andere stelling dan die waarop de klacht is gebaseerd.
6.31 Voor zover het onderdeel te berde brengt dat het Hof niet heeft gezien dat de bank zich op het standpunt stelde dat [eiser] (hooguit) "aanspraak" kon maken op een deel van de bonuspool blijkt uit rov. 4.16 het tegendeel. Het Hof maakt uitdrukkelijk melding van dat verweer. Het probleem waarmee het Hof werd geconfronteerd, was dat (in mijn ogen) weliswaar niet onaannemelijk is dat veel valt af te dingen op de stellingen van [eiser], maar dat de bank geen begrijpelijk verweer heeft gevoerd. Zij blijft steken in allerlei onduidelijke ontkenningen (ten dele in de s.t. onder 62 e.v. geciteerd), maar geeft niet aan wat de feitelijke situatie dan wel was. Bij die stand van zaken kon het Hof oordelen dat het verweer van de bank tekort schoot. Het had wellicht ook kunnen oordelen dat de stellingen van [eiser] tekort schoten, maar a) daarover behelst het onderdeel geen klacht en b) het gaat hier om een feitelijke kwestie die niet behoort tot het domein van de cassatierechter.
6.32 Ik wil intussen best toegeven dat de uiteenzettingen van [eiser] in de inleidende dagvaarding, die er blijkbaar toe proberen te strekken uit te leggen waarom hij "aanspraak" zou hebben op 11,85%, (ook) mij niet goed duidelijk zijn. Dat is evenwel niet het kernverweer van de bank; niet in feitelijke aanleg en (dus) evenmin in cassatie. Het is juist dat de bank op een aantal van [eiser]'s premisses (die, anders dan de bank betoogt, naar [eiser] uitdrukkelijk vermeldt niet op harde gegevens berusten) bestrijdt.(54) Het Hof had in die bestrijding, die niet tot enig concreet resultaat leidt, aanleiding kunnen vinden om de gevorderde schadevergoeding op een lager bedrag te schatten. Gezien de vrijheid die de feitenrechter op dit punt heeft, was het daartoe niet gehouden. Bovendien is ook op dit punt geen klacht voorgedragen.
6.33 Het is de soevereine keuze van procespartijen - in casu van een internationaal opererende destijds beursgenoteerde financiële instelling - om zich in mist te hullen. Ik veronderstel dat dit een bewuste (en door rechter te respecteren) keuze was. Maar als zo'n keuze wordt gemaakt, kan de feitenrechter moeilijk worden verweten dat hij wellicht het spoor bijster is geraakt. Er was namelijk geen helder spoor.
7. Afdoening
Hoewel de inzet van deze procedure een hoogst principiële problematiek raakt, stellen de talloze klachten geen vragen ter discussie die van belang zijn voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Wanneer Uw Raad de in deze conclusie verwoorde opvattingen onderschrijft of op andere grond(en) meent dat de klachten van het incidentele middel falen en dat slechts een beperkt aantal klachten van het principale beroep opgaat, dan zou het incidentele beroep geheel en het principale goeddeels kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
In het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en
In het incidentele beroep tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 2 juni 2006 onder 1.1-1.14 waarvan ook het Hof vanuit gaat (zie onder 3 waar het Hof abusievelijk verwijst naar het vonnis van 2 maart 2006) met uitzondering van de feiten onder 1.5 en 1.9, In rov. 4.1 geeft het Hof aan waar het in deze zaak om gaat.
2 Zie het vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 2 juni 2006 onder 1.15 en 1.16 en het arrest van het Hof Amsterdam van 22 juni 2010 onder 1.1-1.7 en onder 4.2.
3 Ik bedoel binnen en vooral ook buiten ons land.
4 Zie uitvoeriger reeds mijn bijdrage in Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill W. Dufwa, Volume II 1063 e.v.
5 Zie uitvoeriger Jaap Winter, Corporate Governance Going Astray: Executive Remuneration Built to Fail, in Festschrift Klaus J. Hopt (2010) p. 1521-1535. Winter legt uitvoerig uit dat en waarom bonussen gemeenlijk contra-productief zijn. Zie ook TK, 2009-2010, 32 512 nr 3 p. 6; Introduction van Financial Stability Forum, FSF Principles for Sound Compensation Practices p. 1. Niet verrassend zet Principle I dan ook in op "prudent risk taking" "for all kinds of risks" (p. 2). De mva onder 28 lijkt dit te onderstrepen. In elk geval wordt toegegeven dat met het GSB grote risico's mochten worden genomen.
6 Zie onder 1.3. Overigens heeft [eiser] in later jaren wel bonussen ontvangen van ruim meer dan een miljoen euro (dat wil zeggen meer dan twintig maal zijn vaste jaarsalaris); zie onder meer de inleiding op het middel onder 2.
7 Conclusie van 23 september 2011 in de zaak met rolnr. 10/02477.
8 Zie vooral onder 3.9.
9 Zie mijn eerder genoemde bijdrage aan de Dufwa-bundel.
10 Zie voor een uitvoerig overzicht bijvoorbeeld C. de Groot, Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 p. 5 e.v.
11 Kennelijk is de bank beducht voor een principiële aanpak die allicht ook haar (ex-)bestuurders zou kunnen raken.
12 Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen.
13 In de volgende alinea wordt gerept van middellange en lange termijn.
14 P. 14.
15 Best practice II.2.10 p. 16.
16 Zie daarover E.C.H.J. Lokin, Ondernemingsrecht 2010/36.
17 P. 2.
18 Besluit van 1 juni 2010, Stb. 2010, 215 (de regeling heeft terugwerkende kracht tot 1 januari 2010).
19 Zie art. 1.
20 Art. 6.2.1.
21 Art. 6.4.1.
22 Art. 6.4.3.
23 Art. 6.4.2.
24 Burgmans is de gewezen bestuursvoorzitter van Unilever.
25 Banking Code Monitoring Commission, Interim Report on Implementation of the Banking Code Remuneration Principles, September 2011 p. 5.
26 P. 10. Zie over het ontwerp o.m. Suzanne Sikkink, Ondernemingsrecht 2010, 79 (teveel nadruk wordt volgens haar gelegd op banken en verzekeraars); W.B. Kuijpers en R. Abma, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010-6 p. 137 e.v. (positief, maar meer aandacht wordt gevraagd voor preventie); R.A.A. Duk, Ondernemingsrecht 2011, I (hij acht het wetsvoorstel weinig concreet); B. Quispel en S.N. Hooghiemstra, V&O 2010, p. 127 e.v. (het wetsvoorstel is - kort gezegd - overbodig). Zie ook I. Nelissen, V&O 2009 p. 73 e.v. (Nelissen acht de problematiek niet beperkt tot bestuurders, p. 73).
27 TK, 2009-2010, 32 512 nr 2 art. 135 leden Pro 6 en 8 nieuw.
28 TK, 2009-2010, 32 512 nr 3 p. 3.
29 P. 5.
30 In het huidige Nederlandse tijdgewricht is op veel terreinen niet meer heel duidelijk wat deze behelst, maar voor kwesties als de onderhavige ligt dat m.i. anders; zie onder 3.
31 P. 17 en - maar niet erg verhelderend - p. 18.
32 Idem p. 4.
33 P. 5 met een nadere exegese over art. 7:611 BW Pro.
34 Van 23 maart 2009. Zie over recente Duitse wetgeving I. Meijer-Wagenaar, Ondernemingsrecht 2010, 94. Zij wijst er onder meer op dat aanpassing achteraf van bestuurdersbeloningen mogelijk is als continuering "onredelijk" is.
35 Onder 7. Verderop wordt dit weer op niet gemakkelijk te doorgronden wijze wat afgezwakt. Kennelijk en m.i. onbegrijpelijk wordt twee tot vier jaar gezien als vallend binnen de gekozen omschrijving (onder 7 achter derde liggend streepje).
36 FSF Principles for Sound Compensation Practices p. 4.
37 HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683 JBMV.
38 Zie nader onder meer GUE/NGL, Asbest, bedrijfswinsten ten koste van mensenlevens.
39 EHRM 22 maart 2001, Appl. No. 37201/97, LJN AD4295, EHRC 2001/31.
40 Ter vermijding van misverstand: ik bedoel niet te suggereren dat [eiser] daarmee in strijd handelde. Die mening ben ik ook niet toegedaan. Mijn stelling komt erop neer dat het stelsel waarvan hij de vruchten probeert te plukken daarmee strijdig is.
41 In een boek dat komend voorjaar verschijnt, hoop ik dat verder uit te werken.
42 A.w. p. 6, 7 en 8.
43 Geciteerd door C. de Groot, Onderneming en Financiering 2010 (18) 3 p. 5.
44 Dat wordt onderkend in de s.t. van mr Garretsen onder 6.
45 Zie ook J.M. van Slooten, Arbeid en Loon p. 397.
46 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 537 E. Verhulp rov. 3.3. Uit de noot van Verhulp en de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Keus (vooral onder 2) blijkt dat dit een enigszins omstreden materie is.
47 Zie bijvoorbeeld Van Slooten, a.w. p. 397/398.
48 Ik begrijp het slot van rov. 4.9 zo dat het hier (ook?) gaat om een eigen oordeel van het Hof en niet (alleen) om een weergave van het standpunt van de bank; helemaal duidelijk is dat intussen niet.
49 Prod. 23 bij inleidende dagvaarding.
50 Al zou dat kunnen worden afgeleid uit de eerste zin van de in de pleitnota van de bank onder 76 geciteerde brief; maar dat is een feitelijke kwestie.
51 Uit de in de s.t. van mrs Heering en De Graaf onder 49 geciteerde passages blijkt vooral waar het gesprek niet over ging.
52 De brief (prod. 16 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder "Yours faithfully" drie namen en twee handtekeningen.
53 HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 PAS rov. 3.5 tweede alinea.
54 Bijvoorbeeld pleitnota mr Keulaerds onder 65.