Conclusie
10/03891
Mr. L. Timmerman
Zitting: 16 december 2011
Conclusie inzake:
De combinatie [eiseres 1] en [eiseres 2]
bestaande uit:
1. [Eiseres 1];
2. [Eiseres 2]
eiseressen tot cassatie,
(hierna ieder voor zich: [eiseres 1] en [eiseres 2] en tezamen de Combinatie)
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland)
verweerder in cassatie,
(hierna: de Staat)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt" in de zin van art. 3.27.3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005.
1. Feiten(1)
1.1 De Staat heeft op 22 april 2009 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd van het gedurende 60 maanden op diepte houden van de vaarroutes en havens in en grenzend aan de Waddenzee en het vervoeren en verspreiden van de daarbij vrijkomende specie. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing en heeft de Staat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare Procedure, dat de Staat ten behoeve van de inschrijving aan de Combinatie heeft verstrekt, is in punt 2.3.1, onder 4, bepaald:
"De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 3.27.3 van het ARW 2005 (model K)."
Artikel 3.27.3 van het ARW 2005 luidt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereist verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
1.2 De Combinatie heeft, na zich te hebben aangemeld en door de Staat te zijn uitgenodigd om in te schrijven, op de aanbesteding ingeschreven. De door de Combinatie overgelegde verklaring als bedoeld in rechtsoverweging 1.1 voor [eiseres 2] is ondertekend door [betrokkene 1]. Blijkens het door de Combinatie in de onderhavige procedure overgelegde uittreksel uit het handelsregister zijn de bestuurders van [eiseres 2] [A] B.V. en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is gevolmachtigde bedrijfsdirecteur met volledige volmacht.
1.3 Bij brief van 12 oktober 2009 heeft de Staat aan de Combinatie onder meer medegedeeld dat aan het vereiste van artikel 3.27.3 van de ARW 2005 niet is voldaan, omdat de door de Combinatie overgelegde verklaring van [eiseres 2] niet rechtsgeldig is ondertekend door een statutair bestuurder, dat een ongeldige verklaring niet reparabel is en dat de Staat daarom de inschrijving van de Combinatie ter zijde dient te leggen.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 23 oktober 2009 heeft de Combinatie bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal verbieden uitvoering te geven aan zijn gunningsvoornemen aan Aannemingsbedrijf [B] B.V. en de Staat zal gebieden, voor zover hij het werk wenst op te dragen, het werk aan geen ander dan de Combinatie te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,- voor iedere schending van één van de verzochte verboden en/of geboden.
2.2 De Combinatie heeft hiertoe aangevoerd dat de Staat onrechtmatig handelt jegens de Combinatie door haar inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen. Uit het ARW 2005, alsmede de toelichting daarop volgt slechts dat de K-verklaring door een bestuurder ondertekend dient te zijn. Het begrip bestuurder wordt niet nader gedefinieerd in het ARW 2005. Op grond van het Burgerlijk Wetboek is er een bredere kring van bestuurders die rechtsgeldig een model K-verklaring mogen ondertekenen, zoals personen die op grond van art. 2:130 lid 4 of Pro 2:240 lid 4 BW de bevoegdheid hebben tot vertegenwoordiging. [Betrokkene 1] is als bedrijfsdirecteur ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij heeft een volledige volmacht van de statutair bestuurders om de vennootschap te vertegenwoordigen. Ondertekening door een statutair bestuurder is volgens de Combinatie niet nodig om de doelstelling van het ARW te bereiken. De Staat heeft bovendien in eerdere aanbestedingsprocedures de ondertekening van de model K-verklaring door [betrokkene 1] geaccepteerd. Subsidiair voert de Combinatie nog aan dat de Staat haar, gezien de bijzondere omstandigheden van het geval, in de gelegenheid had moeten stellen om de onvolledige inschrijving aan te vullen.
2.3 Bij incidentele conclusie tot tussenkomst van 3 december 2009 heeft Aannemingsmaatschappij [B] B.V. verzocht om in de procedure tussen de Combinatie en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 3 december 2009 hebben zowel de Combinatie als de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst.
Aannemingsmaatschappij [B] B.V. is toegelaten als tussenkomende partij en heeft gevorderd de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en de Staat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen.
2.4 Bij vonnis van 10 december 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Combinatie en Aannemingsmaatschappij [B] B.V. afgewezen.
2.5 De Combinatie is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft gevorderd haar vorderingen alsnog toe te wijzen.
2.6 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.7 De Combinatie heeft -tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten(3), waarna de Combinatie heeft gerepliceerd en de Staat heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel merk ik op dat aangenomen dient te worden dat het ARW 2005 aangemerkt moet worden als recht in de zin van art. 79 RO Pro, althans voor zover toegepast door de vier 'bouwministeries(4). De uitleg van het ARW 2005 is een rechtsoordeel dat in cassatie volledig toetsbaar is.
3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen rov. 5 waarin het hof heeft overwogen dat:
"5. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.27.3 ARW, zoals kort weergegeven in rechtsoverweging 4.2 van het besteden vonnis, blijkt dat deze bepaling is bedoeld om te bewerkstelligen dat de persoon die op het moment van een inschrijving op een aanbesteding binnen de betreffende onderneming de hoogste verantwoordelijkheid tegenover de buitenwereld draagt, door zijn handtekening de verantwoordelijkheid ervoor neemt dat de onderneming de mededingingsregels niet heeft overtreden, zodat deze bij naderhand gebleken schending van de mededingingsregels zich niet op onwetendheid zal kunnen beroepen en voor die overtreding (strafrechtelijk of anderszins) persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Deze bepaling moet in dat licht worden uitgelegd; dat aan de term bestuurder elders in het AWR mogelijk een andere betekenis toekomt, maakt dat niet anders. Aan de door de voorzieningenrechter gehanteerde formulering en de daaraan door de voorzieningenrechter verbonden gevolgtrekkingen richten, treffen ze geen doel. Tussen partijen staat vast dat op het moment van inschrijving [betrokkene 2] bestuurder (met algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid) van [eiseres 2] was. Op dat moment droeg [betrokkene 1], die gevolmachtigd directeur was, in de onderneming dus niet de hoogste verantwoordelijkheid naar buiten en was zijn handtekening op genoemd K-formulier dus ontoereikend. Dat wordt niet anders doordat [betrokkene 1] ook bij [A] B.V. was aangesteld als gevolmachtigd bedrijfsdirecteur en zijn handtekening ook uit dien hoofde had kunnen plaatsen. In de eerste plaats blijkt uit het ondertekend formulier niet dat hij daarbij in die functie optrad. Ten tweede zou de aanvaarding van zijn handtekening in die functie het voor [betrokkene 2] als de hoogst verantwoordelijke voor [eiseres 2] mogelijk maken zich aan zijn verantwoordelijkheid voor de naleving van de mededingingsregels te onttrekken. Evenmin maakt de omstandigheid dat [betrokkene 1] sinds jaar en dag feitelijk leiding gaf aan [eiseres 2] dat hij daarmee ten tijde van de inschrijving binnen [eiseres 2] de hoogste verantwoordelijkheid jegens de buitenwereld droeg. De grieven falen."
3.3 Onderdeel A betoogt dat indien het hof met "de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld" bedoelt dat de K-verklaring moet worden ondertekend door de statutair bestuurder, het hof miskent dat de totstandkomingsgeschiedenis niet vereist dat de verklaring door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden. Uit de tekst van en toelichting op het ARW 2005 volgt dat ondertekening van de K-verklaring door een directeur voldoende kan zijn.
3.4 Art. 3.27.3 ARW 2005 bepaalt dat een inschrijver bij zijn inschrijving een verklaring dient te overleggen dat deze niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht en dat deze verklaring ondertekend dient te worden door een bestuurder die ter zake de inschrijver
rechtsgeldig vertegenwoordigt. Indien de verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld dan is de inschrijving ongeldig. Het onderdeel neemt voor het begrip bestuurder in de zin van art. 3.27.3 ARW terecht tot uitgangspunt de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling. Uit de Algemene Toelichting ARW 2005 blijkt dat conform het kabinetsbesluit het ARW 2004 een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden, introduceerde. Indien - zoals in de onderhavige zaak - het gaat om een inschrijver die bestaat uit een combinatie van twee B.V.'s dan wordt het hoogste management gevormd door twee besturen van de B.V.'s. Het ARW 2005 vervangt het ARW 2004 die gezien de geconstateerde misstanden bij aanbestedingen een aanpassing van de aanbestedingsregels invoerde. De verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management is ingevoerd om het management eventueel strafrechtelijk te vervolgen wegens valsheid in geschrifte95). In paragraaf 7 van de Algemene Toelichting ARW 2005 staat:
"Met 'bestuurder' wordt normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In veel gevallen zal die bestuurder een directeur zijn."
In een noot wordt verwezen naar de artikelen 2:130 BW en 2:240 BW. Uit deze artikelen volgt dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. Uit lid 2 volgt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede toekomt aan iedere bestuurder, tenzij uit de statuten blijkt dat de bevoegdheid slechts toekomt aan één of enkele bestuurders dan wel aan een bestuurder tezamen met een ander. Uit de verwijzing in de Algemene Toelichting ARW 2005 naar de artikelen 2:130 BW en 2:240 BW, kan worden afgeleid dat de bestuurder in de zin van de ARW 2005 een statutair bestuurder is. Dat het hof niet met zoveel woorden overwogen heeft dat het K-formulier door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden, betekent niet dat het oordeel van het hof voor meerdere uitleg vatbaar is. Het hof heeft in rov. 5 immers verwezen naar de gehanteerde formulering van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.3 met zoveel woorden overwogen dat het K-formulier door een statutair bestuurder ondertekend dient te worden. Het onderdeel faalt dan ook.
3.5 Onderdeel B klaagt dat voor zover het hof met "de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld" niet doelt op de statutair bestuurder, maar op de (gevolmachtigd) directeur van een rechtspersoon/statutair bestuurder, ofwel een natuurlijk persoon die statutair bestuurder is van de "hoogste" vennootschap in de keten, is dat oordeel onjuist omdat daarmee de AR W-regelgever een geheel eigenstandige en verre van transparante en praktische invulling van het bestuurdersbegrip zou hebben geïntroduceerd. Voor een dergelijke bedoeling is geen enkele steun te vinden in het ARW 2005 en de toelichting daarop of de totstandkomingsgeschiedenis.
3.6 Nu m.i. het hof met de hoogste verantwoordelijke richting de buitenwereld doelt op de statutair bestuurder, faalt ook onderdeel B.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feilen zijn ontleend aan het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 29 juni 2010 onder 1.1 tot en met 1.3.
2 De cassatiedagvaarding is op 23 augustus 2010 uitgebracht.
3 De Staat heeft bij zijn schriftelijke toelichting een productie ingebracht. Het betreft een document met "do's en
don'ts in het aanbestedingsrecht". lk heb dit stuk buiten beschouwing gelaten aangezien ik me gebaseerd heb op de
totstandkomingsgeschiedenis van de ARW 2005 en niet op de opvattingen binnen de sector. Daarmee kom ik niet toe
aan de klacht in repliek dat de Staat deze productie niet in had mogen brengen.
4 Zie de conclusie van A-G Keus voor het arrest HR 26 juni 2009, LJN: B10467, NJ 2009, 306 onder 3.3.
5 Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 244, nr. 24, p. 12.