Conclusie
Zaaknr. 11/04185
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 januari 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Deze faillissementszaak, waarin aan de orde is de vraag of voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Bij vonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank Arnhem op verzoek van verweerder in cassatie, [verweerder], verzoeker tot cassatie, [eiser], in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft verder een rechter-commissaris benoemd en een curator aangesteld.
1.2 Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 8 september 2011 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.3 Het - tijdig(1) - ingestelde cassatieberoep is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.6 Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.
3.7 Het hof is van oordeel dat de bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van 29 juni 2010 toegewezen vordering van [verweerder], nu ook de herroepingsvordering is afgewezen, summierlijk is komen vast te staan, ook al staat de mogelijkheid om tegen deze afwijzing cassatieberoep in te stellen nog open en is het door de echtgenote van [eiser] ingestelde derdenverzet nog aanhangig. Uit het verslag van de curator blijkt voorts dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [eiser] sprake was van de vereiste pluraliteit van schuldeisers, nu er, naast de door [eiser] betwiste vorderingen van [verweerder] en Heineken Nederland B.V., in elk geval ook nog vorderingen openstonden van ABN AMRO en Syntrus Achmea. [Eiser] voert weliswaar aan dat hij thans voldoende middelen beschikbaar heeft om de vorderingen van ABN AMRO en Syntrus Achmea alsmede de faillissementskosten, waaronder begrepen het salaris van de curator, na vernietiging van het faillissement te voldoen, maar hij heeft geen bedrag beschikbaar voor de voldoening van de vordering van [verweerder]. Daarmee is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiser] ook thans nog in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen."
1.4 Het middel klaagt dat, "gelet op vaststaande feiten", onbegrijpelijk is op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat (ook) in hoger beroep summierlijk is gebleken van een toestand van opgehouden hebben te betalen. Het voert in dat verband in de eerste plaats aan dat het hof weliswaar overweegt dat uit het verslag van de curator blijkt dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement door de rechtbank sprake was van de vereiste pluraliteit, maar dat de vordering van Heineken Nederland B.V., hierna: Heineken, in eerste aanleg niet aan de orde is geweest en ter zitting in hoger beroep door [eiser] gemotiveerd is bestreden. Het middel betoogt verder dat een derde ervoor heeft gezorgd dat behalve [verweerder] en Heineken, alle vorderingen, inclusief het salaris van de curator, betaald kon worden en dat de curator dit ter zitting van het hof van 1 september 2011 heeft bevestigd. Bij gebreke van een titel ten gunste van Heineken "en de gemotiveerde betwisting" had de faillietverklaring door de rechtbank volgens het middel vernietigd moeten worden. Volgens het middel was er in hoger beroep geen pluraliteit van schuldeisers meer en heeft het hof "de situatie in prima ten onrechte meegewogen en/of een rol laten spelen."
1.5 Voor zover het middel al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. dient het inhoudelijk te falen.
Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, overwogen dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement door de rechtbank sprake was van de vereiste pluraliteit van schuldeisers, aangezien er naast de vordering van [verweerder] (in elk geval) ook nog vorderingen van ABN AMRO en Syntrus Achmea openstonden.
In appel behoorde het hof bij zijn hernieuwde beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring rekening te houden met de meest recente gegevens, de zgn. ex nunc-toetsing(2). Ook de, al dan niet nieuwe, vordering van Heineken kon derhalve worden meegenomen als steunvordering.
1.6 De enkele omstandigheid dat de schuldenaar een bepaalde vordering betwist, zoals in deze zaak de vordering van Heineken, staat er niet aan in de weg dat zij (toch) als steunvordering in aanmerking wordt genomen(3). Evenmin is vereist dat de steunvordering naar omvang vaststaat(4). Het oordeel van het hof dat er in hoger beroep pluraliteit van schuldeisers was, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Uit het feit dat [eiser] in ieder geval niet in staat was om de - tamelijk omvangrijke - vordering van [verweerder] te betalen, kon het hof daarnaast genoegzaam afleiden dat [eiser] ten tijde van de uitspraak in hoger beroep in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen.
1.7 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De termijn voor het instellen van cassatieberoep bedraagt ingevolge art. 12 lid 1 Fw Pro. acht dagen. Het verzoekschrift in cassatie is op 16 september 2011 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Vervolgens is een exploot (alsmede een herstelexploot) op de voet van art. 12 lid 2 Fw Pro. in verbinding met art. 8 lid 4 Fw Pro. uitgebracht.
2 Zie HR 11 juli 2008, LJN: BD3705 (NJ 2008, 404).
3 HR 30 augustus 1991, LJN: ZC0326 (NJ 1991, 781). Zie voorts Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, p. 16 e.v. waarin ook wordt verwezen naar HR 24 juli 1995, LJN: ZC1792 (NJ 1995, 733) en HR 5 maart 2004, LJN: AO1338 (JOR 2004, 150).
4 HR 20 september 1996, LJN: ZC2146 (NJ 1997, 640 m.nt. S.C.J.J. Kortmann).