Conclusie
Zaaknummer : 10/05012
mr. Wuisman
Roldatum : 6 januari 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink
tegen:
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerster 2],
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Camminga.
Deze zaak heeft betrekking op een geschil over de honorering van verleende advocatuurlijke rechtsbijstand.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Op 12 maart 2004 heeft [betrokkene 1] zich namens verweersters in cassatie (hierna: [verweerster] c.s.) gewend tot [betrokkene 2], als advocaat verbonden aan eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) en deze verzocht rechtsbijstand te verlenen.
(ii) Tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft op 18 maart 2004 overleg plaatsgevonden, waarna eerstgenoemde bij brief van 19 maart 2004 aan laatstgenoemd, voor zover thans van belang, het volgende heeft geschreven:
"Met verwijzing naar onze bespreking (...) op 18 maart 2004 bevestig ik u, dat ik voor beide vennootschappen zal optreden (...). Verder zend ik u hierbij (...) de folder "Zo rekent [eiseres]". U vindt daarin de voorwaarden waarop ons kantoor werkzaam is. Het basisuurtarief bedraagt € 200,00. Gelet op het belang van de zaak zal ik een factor 2 toepassen. De maandelijkse declaraties zal ik telkens bij helfte aan ieder van de beide holdingvennootschappen doen toekomen. (...............). In verband daarmee zou ik u dan ook willen verzoeken om hetzij ieder een voorschot te betalen van €15.000,-, hetzij persoonlijke aansprakelijkheid te willen aanvaarden voor de betaling van de declaraties van ons kantoor. Het bedrag is als volgt berekend. Het griffierecht voor het hoger beroep zal circa €10.000,00 bedragen. Mijn werkzaamheden zullen in het uiterste geval ongeveer 40 uur vergen, derhalve in totaal aan honorarium €16.000,00. Daar komen dan nog kantoorkosten bij, kosten van een deurwaarder, alsmede de BTW (...)".
(iii) Na de brief van 19 maart 2004 hebben beide vennootschappen ieder € 10.000 betaald. Bij brief van 23 april 2004 heeft [eiseres] [verweerster] c.s. verzocht om ook het restant van € 10.000,00 over te maken. Dat bedrag is niet betaald.
(iv) Gedurende circa vier en een half jaar is bij het declareren steeds het basisuurtarief € 200 zonder factor aan [verweerster] c.s. in rekening gebracht.
(v) [Betrokkene 2] heeft feitelijk nooit in enige andere zaak een ander dan het standaardtarief in rekening gebracht bij één van [betrokkene 1 en 3] en/of hun vennootschappen.
(vi) Bij brief van 9 oktober 2008 schrijft [betrokkene 2], voor zover van belang, het volgende aan [verweerster] c.s.:
"(...) In dit verband wijs ik erop, dat ik destijds aan de zaak ben begonnen op basis van het normale basistarief, maar wel aanpassing van het tarief mij heb voorbehouden in verband met het belang van de zaak. Nu bovendien de procedure goed is afgelopen, wil ik dan ook alsnog een declaratie opmaken op basis van het bij het financiële belang behorende uurtarief. Uiteraard zal dit dan ook bij AMEV worden neergelegd (...) Vanwege het belang (meer dan € 340.000,00) is (...) een verhogingsfactor van toepassing van 1,5, dus € 58.500,00 extra (...)."
(vii) Bij brief van 14 oktober 2008 schrijft [betrokkene 2] aan hen, voor zover van belang:
"(...) Tot dusver heb ik gedeclareerd op basis van het basis uurtarief. Bij aanvang van de zaak is echter uitdrukkelijk afgesproken, dat de tarievenfolder "Zo rekent [eiseres]" van toepassing zou zijn voor wat betreft de voorwaarden waarop ons kantoor werkzaam is. U vindt dit terug in mijn brief aan u beiden van 19 maart 2004. Daarin is uitdrukkelijk ook opgenomen, dat vanwege het belang van de zaak een factor 2 zou worden toegepast. Op basis van de tarievenfolder zoals die destijds gold, zou een factor 2,5 kunnen worden toegepast. Dat had ik ook in gedachte toen ik mijn laatste brief aan u schreef en daarin een nog te declareren post noemde voor een extra factor 1,5. In die brief van 19 maart 2004 vindt u ook een berekening van het voorschot, waarbij ook een schatting is gegeven van de te verwachten kosten op basis van het basis uurtarief maal de factor 2 (...)."
(viii) Op 17 november 2008 heeft [betrokkene 2] een factuur aan [verweerster] c.s. gezonden, waarbij hij betaling vraagt van € 58.456,27 (hoofdsom inclusief rente tot en met 19 januari 2009). [Verweerster] c.s. betalen de factuur niet.
1.2 Bij exploot van 4 februari 2009 spant [eiseres] bij de rechtbank Zutphen een procedure tegen [verweerster] c.s. aan. Zij vordert, iets versimpeld weergegeven, een veroordeling van [verweerster] c.s. tot betaling van € 58.456,27. In het exploot wordt aan de vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat tijdens overleg in maart 2004 voor te verlenen rechtsbijstand een uurtarief van € 400,- is bedongen, dat bij het declareren vervolgens van meet af aan een fout is gemaakt doordat niet het bedongen uurtarief van € 400,- maar het basisuurtarief van € 200,- is aangehouden en dat bijgevolg nog recht bestaat op een nabetaling van € 48.598,14, te vermeerderen met een bedrag aan rente van € 9.032,77.
1.3 Bij tussenvonnis d.d. 8 juli 2009 laat de rechtbank [eiseres] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat voor de aan de orde zijnde werkzaamheden een bedrag van € 400,- per uur in rekening zou worden gebracht. Na gehouden getuigenverhoren komt de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 28 oktober 2009 tot de slotsom dat [eiseres] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Daarop volgt een afwijzing van de vordering van [eiseres].
1.4 [Eiseres] is van de vonnissen van de rechtbank in appel gekomen bij het hof Arnhem. Zij heeft de vonnissen met tien grieven bestreden en ook tweemaal de grondslag van haar eis gewijzigd. In de appeldagvaarding wordt sub 8, 44 en 45 gesteld dat de brief van 19 maart 2014 een aanbod bevat voor het verlenen van rechtsbijstand tegen een tarief van € 400,- per uur, én dat dit aanbod door [verweerster] c.s. stilzwijgend is aanvaard. In een Akte houdende overlegging productie, aanvullend bewijsaanbod en vermeerdering van eis d.d. 2 februari 2010 is de eis in die zin uitgebreid dat, voor het geval dat het hof oordeelt dat de ingestelde vordering niet kan worden toegewezen op de grond dat het in de brief van 19 maart 2004 gedane aanbod aangaande het te hanteren tarief stilzwijgend is aanvaard, dan de ingestelde vordering op grond van artikel 7:405 lid 2 BW Pro voor toewijzing in aanmerking komt voor een gelijk bedrag als bij de primaire grondslag, althans voor een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag.
1.5 Bij arrest van 1 juni 2010 heeft het hof de vordering van [eiseres] op beide grondslagen niet toewijsbaar geoordeeld en de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
1.6 Van dit arrest is [eiseres] bij exploot van 31 augustus 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van de zijde van [verweerster] c.s. strekkende tot verwerping van het cassatieberoep worden de in cassatie ingenomen standpunten aan beide zijden schriftelijk toegelicht. [Eiseres] repliceert ten slotte nog.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het cassatiemiddel zijn na een inleiding over tien onderdelen verdeelde klachten opgenomen.
onderdelen 1, 2 en 3
2.2 Met de onderdelen 1, 2 en 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van 's hofs oordeelsvorming in rov. 4.4, kort samengevat hierop neerkomend, dat het aan [eiseres] is voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [verweerster] c.s. het aanbod in de brief van 19 maart 2004 om rechtsbijstand te verlenen voor een uurtarief van € 400,- stilzwijgend hebbend aanvaard, dat die concrete feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en bijgevolg [eiseres] niet tot bewijs kan worden toegelaten, dat de grieven 1 en 2 derhalve falen en dus de vordering, voor zover deze stoelt op het overeengekomen zijn van een uurtarief van € 400,-, terecht door de rechtbank is afgewezen. In de onderdelen 1 en 2 wordt hiertegen aangevoerd dat het verweer van [verweerster] c.s. tegen de door [eiseres] gestelde stilzwijgende aanvaarding van het aanbod neerkomt op een bevrijdend verweer, zodat het hof heeft miskend dat de door [eiseres] gestelde stilzwijgende aanvaarding van het aanbod niet had mogen worden verworpen dan nadat [verweerster] c.s. bewijs van het door hen gevoerde bevrijdende verweer zouden hebben geleverd.
2.3 Het hiervoor vermelde door [eiseres] omtrent de bewijslastverdeling te dezen ingenomen standpunt gaat, naar het voorkomt, niet op.
2.3.1 Ter onderbouwing van het door haar ingeroepen rechtsgevolg dat [verweerster] c.s. gehouden zijn tot de gevorderde nabetaling, heeft [eiseres] zich beroepen op een overeenkomst, die aldus is tot stand gekomen dat bij brief van 19 maart 2004 aan [verweerster] c.s. een aanbod is gedaan voor rechtsbijstand tegen een uurtarief van € 400,- en dat dit aanbod door hen c.s. stilzwijgend is aanvaard. Het in verband hiermee door [verweerster] c.s. gevoerde verweer houdt niet in dat weliswaar de door [eiseres] gestelde overeenkomst is tot stand gekomen, maar dat er andere - door hen aan te voeren - omstandigheden zijn die meebrengen dat zij toch niet aan die overeenkomst gebonden zijn. Dat zou een bevrijdend verweer zijn geweest.((2)) Hun verweer komt hierop neer dat de door [eiseres] gestelde overeenkomst niet is tot stand gekomen: van de gestelde stilzwijgende aanvaarding is nl. geen sprake geweest. Dit vormt niet een op bevrijdende omstandigheden betrekking hebbend verweer, maar een verweer dat een betwisting inhoudt van de juistheid van een feit dat [eiseres] heeft aangevoerd en ook heeft moeten aanvoeren om de gehoudenheid van [verweerster] c.s. tot het doen van de gevorderde nabetaling aan te tonen.((3))
2.3.2 Het feit dat [verweerster] c.s. hun verweer nader onderbouwd hebben met feiten en omstandigheden doet hun verweer niet veranderen in een bevrijdend verweer. Met de onderbouwing van hun verweer met feiten en omstandigheden hebben zij ervoor zorggedragen dat hun verweer voldoende onderbouwd is, zodat - zoals indirect uit artikel 149 lid Pro 1, tweede zin, Rv voortvloeit - de uit artikel 150 Rv Pro voor [eiseres] voortvloeiende bewijslast ter zake van de door haar gestelde overeenkomst inzake het overeengekomen honorarium in stand blijft. Die onderbouwing brengt niet mee dat [verweerster] c.s de door hen gestelde feiten en omstandigheden hebben te bewijzen en dat pas wanneer zij daarin zijn geslaagd het beroep van [eiseres] op de door haar gestelde overeenkomst niet opgaat.((4))
2.4 In onderdeel 3 wordt het hof nog het verwijt gemaakt de grenzen van de rechtsstrijd te hebben overtreden door de door [eiseres] gestelde stilzwijgende aanvaarding door [verweerster] c.s van het aanbod in de brief van 19 maart 2004 te verwerpen om een door [verweerster] c.s. niet aangevoerde reden. Hiervan is echter geen sprake. Het hof gaat uit van een verweer dat door [verweerster] c.s. is gevoerd en dat een betwisting van de stilzwijgende aanvaarding van genoemd aanbod inhield. Onderdeel 3 mist derhalve feitelijke grondslag en faalt om die reden.
onderdelen 4, 5 en 6
2.5 De vordering van [eiseres], voor zover subsidiair gebaseerd op artikel 7:405 lid 2 BW Pro, beoordeelt het hof in de rov. 4.5 en 4.6. In iedere rechtsoverweging voert het hof een grond tot verwerping van de vordering aan die de verwerping zelfstandig kan dragen. Iedere grond zal dan ook in cassatie met succes moeten worden bestreden, wil de verwerping van de op de subsidiaire grondslag rustende vordering geen standhouden.
2.6 In rov. 4.5 geeft het hof als zijn oordeel dat er voor het toepassing geven aan artikel 7:405 lid 2 BW Pro geen ruimte is, omdat [verweerster] c.s - gelet op het feitelijke declaratiegedrag en het feit dat [eiseres] nooit in enige zaak aan [verweerster] c.s. een ander dan het standaard tarief in rekening heeft gebracht - er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat ook in deze zaak het basisuurtarief was overeengekomen. Dit oordeel wordt in de onderdelen 4, 5 en 6 als onvoldoende gemotiveerd bestreden.
2.7 Het oordeel van het hof in rov. 4.5 komt niet onbegrijpelijk voor, met name waneer men daarbij betrekt het - zoals hierboven uiteengezet - tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat van een stilzwijgende aanvaarding van het aanbod in de brief van 19 maart 2004 niet kan worden uitgegaan. Dat oordeel impliceert dat niet kan worden uitgegaan van een stilzwijgende aanvaarding in 2004 van een 'open end' ten aanzien het tarief, op basis waarvan declaraties voor verrichte werkzaamheden zouden gaan worden verzonden. Dan laten de omstandigheden dat ruim vier en een half jaar declaraties op basis van het basistarief van € 200,- per uur zijn verzonden en dat nooit in enig andere zaak een ander dan het basistarief in rekening is gebracht voldoende ruimte om te concluderen tot een gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] c.s. dat ook in de zaak waarop de onderhavige betrekking heeft het basistarief als tussen partijen overeengekomen gold.
onderdelen 7, 8, 9 en 10
2.8 Met deze onderdelen wordt rov. 4.6 bestreden, waarin de tweede zelfstandige grond is opgenomen die het hof aanvoert voor de afwijzing van de vordering van [eiseres], voor zover deze op artikel 7:405 lid 2 BW Pro is gebaseerd.
2.9 Deze onderdelen kunnen reeds geen doel treffen wegens gemis aan belang. Nu de eerste grond voor de verwerping van de vordering van [eiseres], voor zover op artikel 7:405 lid 2 BW Pro gestoeld, stand houdt en deze reeds de verwerping van de vordering geheel kan dragen, kunnen de klachten in de onderdelen 7 t/m 10 niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden.
2.10 In het in 2.9 gestelde wordt aanleiding gevonden om van een verdere bespreking van de onderdelen 7 t/m 10 af te zien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie onder 3 van het bestreden arrest d.d.1 juni 2010 van het hof Arnhem.
2. Van een dergelijk 'ja, maar - verweer' is bijvoorbeeld sprake wanneer tegen beweerde gebondenheid aan een overeenkomst wordt aangevoerd dat de gestelde overeenkomst op zichzelf wel is gesloten, maar aan die overeenkomst een ontbindende voorwaarde is verbonden die in vervulling is gegaan, zodat er niet langer gebondenheid aan die overeenkomst bestaat. Zie HR 17 april 2009, LJN BH2955, NJ 2009,196 en HR 24 april 2011, LJN BP 6597, NJ 2011,188, JBPr 2011, 42, m.nt. H.L.G Wieten. Zie over de bewijslast bij het bevrijdend verweer meer bij onder andere: Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 203; H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de praktijk, 2011, blz. 65 e.v.; Stein-Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, blz. 144 - 146; W.D.A. Asser in Asser-Nijboer-Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld, preadv. Vereniging voor Rechtsvergelijking, 2010, blz. 46 - 58.
3. Zie als voorbeeld van een dergelijk 'nee, want - verweer' HR 2 november 2007, LJN BB3668, NJ 2007, 587: een oud-bestuurder, die aangesproken wordt voor een beweerde onbetaald gebleven loonvordering, betwist het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarmee heeft de bestuurder geen bevrijdend verweer gevoerd, aldus de Hoge Raad.
4. Zie in dit verband onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007, 203, rov. 3.3: het feit dat NNEK zich tegen de op onzorgvuldig handelen stoelende vordering van Mourik verweert "met het betoog dat zij wel degelijk tegenover Mourik aan haar zorgplicht heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd."