Conclusie
10/02781
Mr. L. Timmerman
Zitting 11 november 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
eisers tot cassatie,
(hierna tezamen: [eiser] c.s. en afzonderlijk resp.: [eiseres 1] en [eiser 2])
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]). [A] produceerde ziekenhuis- en ander meubilair; zij had een poot ziekenhuismeubilair (Business Unit Medisch) en een poot kantoormeubilair (Business Unit Project).
1.2 [Verweerder] is eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te Tilburg (hierna: het bedrijfspand).
1.3 [Verweerder] verhuurde dat gehele bedrijfspand aan [A]. Het laatste tienjarig huurcontract is ingegaan op 1 januari 1997 en geëindigd op 31 december 2006. De laatstelijk geldende huurprijs bedroeg € 28.146,95 inclusief BTW per maand.
1.4 [Verweerder] heeft in 1997 zijn aandelen in [A] verkocht aan Vado B.V., die deze aandelen na enige tijd heeft verkocht aan De Smidse C.V.
1.5 Na de aandelenoverdracht aan Vado B.V. heeft [verweerder] tot en met 31 december 2001 in diverse functies voor [A] gewerkt. Vanaf 1 januari 2002 bekleedde hij geen functie in het bedrijf.
1.6 In 2002 heeft [A] de productie van ziekenhuismeubilair verplaatst naar Tsjechië. De productiehallen stonden toen leeg. Vanaf november/december 2003 maakt(e) Bouw-, Coördinatie- en Timmerbedrijf BCT B.V. (hierna: BCT) gebruik van een gedeelte van het bedrijfspand. [Eiser 2] is bestuurder van deze vennootschap.
1.7 [A] heeft bij overeenkomst van 25 maart 2004 alle activa en (handels)contracten met betrekking tot de Business Unit Project overgedragen aan [eiseres 1] in oprichting. [Eiseres 1] in oprichting werd daarbij vertegenwoordigd door [eiser 2]. De huurovereenkomst tussen [A] en [verweerder] bleef ongewijzigd doorlopen tussen [A] en [verweerder].
1.8 Art. 11 van Pro de overeenkomst van 25 maart 2004 bepaalt voor zover hier van belang:
"11.1 Verkoper zal tot uiterlijk 31 augustus 2004 huisvesting aan koper garanderen. Huisvesting aan de [a-straat 1] te Tilburg is zonder toestemming van de verhuurder van het pand niet mogelijk. Indien verhuurder geen toestemming verleent draagt verkoper zorg voor vervangende bedrijfsruimte. Eventuele verhuiskosten zijn voor rekening van koper.
11.2 Over de periode tot 31 december 2003 zullen geen kosten in rekening worden gebracht; vanaf overnamedatum 01-01-2004 zal koper aan verkoper een bedrag van [...] per m2 bedrijfsruimte en van [...] per m2 kantoor/showruimte betalen op basis van een nader te bepalen aantal gebruikte m2's. genoemde bedragen zijn inclusief energiekosten en gemeentelijke heffingen.
11.3 Verkoper zal koper maandelijks een factuur zenden voor de doorberekening van kosten van bovengenoemde bedrijfs/kantoor/showruimte."
1.9 [Eiseres 1] is op 23 april 2004 ingeschreven in het Handelsregister. Op 23 april 2004 is eveneens in het Handelsregister ingeschreven [B] Beheer B.V. (hierna: [B] Beheer). [B] Beheer is enig aandeelhouder van [eiseres 1]. [Eiser 2] is directeur en enig aandeelhouder van [B] Beheer en bestuurder van [eiseres 1].
1.10 [Eiseres 1] heeft zich met ingang van 1 januari 2004 gevestigd in het bedrijfspand.
1.11 [A] heeft op 6 april 2004 de Business Unit Medisch aan Novymed International B.V. verkocht. Dit bedrijf heeft zich in de loop van het jaar 2004 gevestigd in 's-Hertogenbosch. Op 12 augustus 2004 heeft De Smidse C.V. de aandelen in [A] overgedragen aan [B] Beheer. [B] Beheer is tevens bestuurder van [A].
1.12 Een van de handelsrelaties van [A] was Samas Nederland B.V. [A] was dealer voor Samas en leverde Samas-meubilair aan onder meer de gemeente Tilburg en het Twee Steden Ziekenhuis. Samas heeft de dealerovereenkomst met [A] in de loop van het jaar 2004 opgezegd, vanwege de "gewijzigde eigendomsverhouding". Bij vonnis van 22 juni 2005 heeft de voorzieningenrechter op vordering van [A] Samas veroordeeld om tot 2 januari 2007 orders en bestellingen van [A] uit te voeren. Het dealerschap van [A] voor Samas is beëindigd per 1 januari 2007.
1.13 Vanaf medio 2004 heeft [eiseres 1] de leveranties aan bestaande klanten van [A] feitelijk uitgevoerd. Betalingen van deze leveranties vond plaats op rekening van [eiseres 1].
1.14 In de loop van 2005 is tussen [A] en [verweerder] een conflict ontstaan over de hoogte van de huurprijs voor het bedrijfspand in relatie tot de staat van onderhoud. Vanaf januari 2006 heeft [A] de huurpenningen nog maar voor de helft betaald en met ingang van 1 juni 2006 heeft zij de betalingen geheel gestaakt. De huurovereenkomst is op 31 december 2006 geëindigd. Het bedrijfspand is op 15 juli 2006 door [eiseres 1] verlaten en ontruimd. Bij vonnis van de kantonrechter van 18 juli 2007 is [A] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 185.000, - wegens achterstallige huurpenningen en/of schadevergoedingstermijnen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juli 2007.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft [eiser] c.s. in rechte betrokken voor de rechtbank te Breda. Hij vordert hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling aan hem van € 230.000, -, althans het bedrag dat de kantonrechter in de huurzaak heeft toegewezen. [Verweerder] heeft zijn vorderingen tegen [eiseres 1] primair gebaseerd op vereenzelviging van [eiseres 1] met [A], subsidiair op onrechtmatige daad vanwege het bewust uitlokken en profiteren van de wanprestatie - bestaande uit het onbetaald laten van de huurpenningen - van [A]. Zijn vorderingen tegen [eiser 2] heeft [verweerder] gebaseerd op onrechtmatige daad, meer in het bijzonder het bewust omleiden van geldstromen en het daardoor betalingsonwil en betalingsonmacht creëren bij [A].
2.2 Bij vonnis van 16 januari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen.
2.3 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 23 juni 2009 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen in verband met het verkrijgen van inlichtingen, in het bijzonder met betrekking tot het feitelijk gebruik van het bedrijfspand en de betalingen ter zake. Iedere verdere beslissing heeft het hof aangehouden. Bij eindarrest van 16 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 185.000, -.
2.4 [Eiser] c.s. hebben tegen het eindarrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel bevat onder I en II een inleiding. De klachten tegen 's hofs eindarrest zijn te vinden onder III. Dit deel van de cassatiedagvaarding valt uiteen in 18 (sub)onderdelen. De diverse onderdelen duiden soms niet aan tegen welke rov. van het bestreden arrest deze zich richten. Voor zover gedingstukken in de onderdelen ter sprake worden gebracht, wordt niet aangegeven waar deze stukken in het procesdossier te vinden zijn. In het oordeel van het hof spelen feitelijke omstandigheden een belangrijke rol. Naar mijn indruk wil het middel diverse van deze feiten opnieuw ter discussie stellen. Daarvoor leent de cassatieprocedure zich slecht.
3.2 In subonderdeel III.1.1 wordt aangevoerd dat het uitgangspunt dat [eiseres 1] feitelijk de beschikking had over het bedrijfspand, niet is af te leiden uit de gedingstukken en dit niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.
3.3 Het hof gaat in rov. 8.4 nogal uitvoering in op de kwestie van het feitelijke gebruik van en de feitelijke beschikking over het betrokken bedrijfspand. In rov. 8.4 zijn diverse gemotiveerde vaststellingen van het hof te vinden over de vraag wie de feitelijke beschikking over het betrokken pand had. Het hof heeft die beslissingen mede gebaseerd op de door [eiser] c.s. overgelegde stukken over het gebruik van het bedrijfspand door [eiseres 1] in de jaren 2004-2006 en hun stelling dat BCT een deel van het pand in gebruik had. De klacht faalt dus. Het subonderdeel legt daarbij niet uit waarom de omstandigheid dat [eiseres 1] de beschikking had over het bedrijfspand geen rol zou mogen spelen bij de beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof heeft in rov. 8.6.3 uitgelegd waarom dat z.i. wel het geval is, zij het dat het hof die rol niet doorslaggevend acht. Het hof noemt immers in die rov. diverse andere bijkomende omstandigheden.
3.4 In subonderdeel III.1.2 wordt aangevoerd dat [eiseres 1] als onderhuurder niet zonder toestemming kon beslissen over het gebruik van het bedrijfspand. De omstandigheid dat [eiser 2] zowel (indirect) bestuurder was van [eiseres 1] als van [A] leidt er niet toe dat [eiseres 1] vrijelijk kon beschikken over het bedrijfspand. Die omstandigheid is bovendien onvoldoende om tot doorbraak van de afzonderlijke identiteit van de vennootschap te leiden.
3.5 De stelling dat [eiseres 1] niet eenzijdig feitelijk beschikte over het gebruik van het bedrijfspand gaat niet op vanwege de eigen stelling van [eiser] c.s. dat een gedeelte daarvan door BTC werd gebruikt en door [eiseres 1] aan BTC werd doorbelast. Ik verwijs naar rov. 8.4. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres 1] voorafgaand aan die handeling toestemming heeft gevraagd aan [A] en/of [verweerder], althans dat in het subonderdeel niet verwezen wordt naar vindplaatsen in de gedingstukken waar een dergelijke stelling is geponeerd. In zoverre faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daarnaast is de gevolgtrekking die het subonderdeel verbindt aan de positie van [eiser 2] gebaseerd op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 8.5.4 geoordeeld dat van misbruik van identiteitsverschil c.q. vereenzelviging in dit geval geen sprake is. Vervolgens heeft het hof beoordeeld of de vorderingen op grond van onrechtmatige daad kunnen worden toegewezen. Het hof heeft daarvoor onderzocht voor wat betreft [eiseres 1], of deze bewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [A] (rov. 8.6.1) en, voor wat betreft [eiser 2], of hij als (indirect) bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor benadeling van [A] (rov. 8.7.3). Het subonderdeel faalt.
3.6 In onderdeel III.2 wordt gesteld dat, ook al zou [eiseres 1] de feitelijke beschikking over het gehele bedrijfspand hebben gehad, dit niet leidt tot de verplichting van [eiseres 1] om aan [A] de huur te betalen die [A] aan [verweerder] verschuldigd was. Bovendien, zo voert subonderdeel III.2.1 aan, leidt een en ander er niet toe dat [A] die huur verschuldigd is aan [verweerder], omdat zij de huurbetalingsverplichting heeft opgeschort wegens onderhoudsgebreken.
3.7 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Immers het bedrag dat [A] aan [verweerder] verschuldigd is, is vastgesteld in het huurgeschil. Daarbij is niet relevant wat er gebeurd zou zijn als [eiseres 1] wel het gehele huurbedrag betaald zou hebben. [Eiseres 1] heeft niet betaald. Van die feitelijke situatie is het hof terecht uitgegaan. Tenslotte legt het onderdeel niet uit waarom het door [eiseres 1] of [eiser 2] feitelijk kunnen beschikken over de bedrijfsruimte geen rol kan spelen bij het aannemen van een bepaalde betalingsverplichting bij voorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad van [eiseres 1] jegens [A]. Het hof legt in rov. 8.6.3 uit waarom dit feitelijk kunnen beschikken wel een zekere relevantie heeft. Het hof wijst daarbij ook op diverse relevante bijkomende omstandigheden die een verplichting tot schadevergoeding voor [eiseres 1] leiden.
3.8 Subonderdeel III.2.2, waarin wordt gesteld dat [eiseres 1] maar een gedeelte van het bedrijfspand in gebruik had, kan niet tot cassatie leiden omdat dit voor de beoordeling van het onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. niet doorslaggevend is. Ik verwijs naar de bijkomende omstandigheden die het hof in rov. 8.6.3 en 8.7.4 opsomt. Op die relevante bijkomende omstandigheden stuit ook de klacht af dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat de feitelijke macht redengevend is voor de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. Zo heeft het hof niet geoordeeld.
3.9 Subonderdeel III.2.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof aan de feitelijke beschikkingsmacht van [eiseres 1] over het bedrijfspand het gevolg heeft verbonden dat [eiseres 1] mogelijk meer m2 had kunnen gebruiken of de mogelijkheid had om het bedrijfspand onder te verhuren, waardoor [eiser] c.s. financieel gebaat waren of extra inkomsten konden verwerven waarmee [A] de huur aan [verweerder] had kunnen betalen. In het vervolg van het subonderdeel wordt verdedigd dat [eiseres 1] niet financieel gebaat was bij het gebruik van extra m2. Subonderdeel III.2.4-2.7 gaan in op de mogelijkheid van onderverhuur door [eiseres 1]. Er wordt verdedigd dat het hof niet duidelijk maakt dat op [eiseres 1] een verplichting rustte om onderhuurders voor de niet gebruikte m2 van het bedrijfspand te zoeken, en zo ja, of zij die onderhuurders voor zichzelf of voor [A] moest zoeken. Dit zou verschil maken voor de door [A] aan [verweerder] verschuldigde huurschuld. Verder wordt geklaagd dat [eiser] c.s. niet de mogelijkheid hadden onderhuurders te zoeken en er een verbod op onderhuur gold.
3.10 Het hof acht m.i. niet slechts bezwaarlijk dat [eiser] c.s. hebben nagelaten de financiële armslag van [A] te vergroten, maar vooral dat [eiser] c.s. een situatie in het leven hebben geroepen waarin [eiser] c.s. de financiële armslag van [A] konden bepalen. De omstandigheid dat [eiseres 1] feitelijk de beschikking had over het gehele bedrijfspand leidt ertoe dat het aan [eiser] c.s. was uit te maken in hoeverre [eiseres 1] of derden gebruik maakten van het pand - en tevens welke vergoeding daarvoor aan [A] en/of [eiseres 1] verschuldigd was. Daardoor konden [eiser] c.s. beslissen in hoeverre [A] over financiële middelen zou beschikken. De door het hof in rov. 8.6.3 en 8.7.4 omschreven bijzondere bijkomende omstandigheden maken dat een en ander onrechtmatig is.
3.11 Ook de subonderdelen III.2.3-2.7 kunnen niet slagen. [Eiser] c.s. waren -zo overweegt het hof in rov. 8.6.3 en rov. 8.7.4- er immers van de hoogte dat [A] bij gebrek aan inkomsten haar verplichtingen jegens [verweerder] op termijn niet kon nakomen. Daarbij komt nog dat het scala van overige omstandigheden dat het hof in rov. 8.6.3 en 8.7.4 opsomt m.i het onrechtmatigheidsoordeel van het hof in voldoende mate draagt.
3.12 Onderdeel III.3, III.4 en III.5 bevatten geen zelfstandige klachten.
3.13 Onderdeel III.6 richt een rechtsklacht tegen rov. 8.7.4, waar het hof overweegt dat [eiser 2] wist, althans het voor hem volstrekt voorzienbaar was, dat [A] op termijn niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens [verweerder] zou kunnen voldoen. Er wordt geklaagd dat de terminologie "op termijn" niet strookt met het begrip "redelijke termijn" zoals volgt uit de Beklamel-norm.
3.14 De rechtsklacht kan niet tot cassatie leiden. Uit rov. 8.7.4 blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd om de aansprakelijkheid van [eiser 2] te beoordelen. Het hof past m.i. terecht niet de Beklamel-norm toe. Het gaat hier niet om het aangaan van een nieuwe verplichting in een financieel benarde situatie, maar om het door een bestuurder bewerkstelligen dat zijn vennootschap een bestaande verplichting niet betaalt. Ik kan zonder nadere toelichting die ontbreekt niet inzien wat er onjuist zou zijn aan de uitdrukking "voorzien dat de vennootschap op termijn niet kan betalen".
3.15 Onderdeel III.7 klaagt vervolgens dat [eiser 2] in augustus 2004 niet kon voorzien dat [A] binnen redelijke termijn niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, althans dat onduidelijk is waarop het hof dit baseert. Bovendien is onjuist dat het hof de aansprakelijkheid van [eiser 2] baseert op gedragingen die geen enkel verband houden met de later ingetreden schade.
3.16 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de aansprakelijkheid van [eiser 2] gebaseerd op een samenstel van omstandigheden. Zo heeft het hof onder meer als vaststaand aangemerkt dat [A] al haar activiteiten in 2004 heeft overgedragen, [B] Beheer per augustus 2004 aandeelhouder en bestuurder van [A] was en [eiseres 1] alle ten behoeve van klanten van [A] uitgevoerde orders op haar rekening betaald kreeg, zodat de klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.17 Onderdeel III.8 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling ten onrechte niet betrekt dat [eiser 2] langdurig met [verweerder] in onderhandeling is geweest over de aankoop van het pand dan wel een huurverlaging. Het onderdeel stelt dat daaruit volgt dat bij [eiser 2] geenszins de bedoeling bestond om door kunstgrepen een situatie te creëren waarbij [A] de huur niet aan [verweerder] zou betalen. Bovendien heeft het hof niet zichtbaar in zijn beoordeling betrokken dat [eiser 2] de aandelen [A] moest overnemen om te verzekeren dat [eiseres 1] de aan de activatransactie verbonden contracten kon benutten.
3.18 Het onderdeel geeft niet de vindplaatsen in de gedingstukken aan waar een en ander is aangevoerd, zodat het onderdeel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarnaast is het tevergeefs voorgesteld, omdat het uit het oog verliest dat de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden niet door het hof als vaststaand zijn aangemerkt en die omstandigheden m.i. niet afdoen aan 's hofs oordeel.
3.19 In onderdeel III.9 wordt aangevoerd dat het hof eraan voorbij ziet dat [A] zich op goede gronden heeft beroepen op huurprijsverlaging en opschorting van de huurbetaling en dat van een beroep op betalingsonmacht geen sprake was.
3.20 Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Immers, het hof maakt in rov. 8.6.3 [eiser] c.s. het verwijt dat zij [A] een procedure hebben laten voeren jegens [verweerder], terwijl zij daarbij wist dat, zou [A] worden veroordeeld tot betaling van huurpenningen, deze vennootschap daaraan niet kon voldoen. Bovendien is in het huurgeschil door de rechter geoordeeld dat er geen gronden waren voor huurprijsvermindering en opschorting van betaling van huurpenningen.
3.21Onderdeel III.10 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel III.11 komt op tegen rov. 8.6.3, voor zover het hof overweegt dat [eiseres 1] niet aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat zij slechts een gedeelte van het bedrijfspand feitelijk in gebruik had en daarom maar een beperkt bedrag aan [A] betaalde. Er wordt geklaagd dat niet valt in te zien waarom [eiseres 1], als onderhuurder, een en ander aan [verweerder] kenbaar had moeten maken. Daarnaast wordt gesteld dat uit de stellingen van [verweerder] blijkt dat hij er van meet af aan van op de hoogte was dat een deel van het gehuurde door [eiseres 1] werd gebruikt, terwijl er bovendien een redelijk bedrag door [eiseres 1] aan [A] werd betaald voor het deel van het gehuurde dat [eiseres 1] in gebruik had.
3.22 Het onderdeel geeft niet de vindplaatsen in de gedingstukken aan waaruit zou blijken dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat [eiseres 1] slechts een deel van het bedrijfspand in gebruik had, zodat het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het hof heeft in rov. 8.6.3 uiteengezet dat [eiseres 1] in de bijzondere omstandigheden die zich in het onderhavige geval voordeden gehouden was een bepaalde zorg jegens [verweerder] in acht te nemen, omdat zij wist dat [A] binnen afzienbare tijd niet aan haar verplichtingen jegens [verweerder] kon voldoen. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof deze zorgplicht in een plicht van [eiseres 1] om aan [verweerder] uiteen te zetten hoe de werkelijke situatie met betrekking tot de huur was heeft uitgewerkt. Daarbij komt dat het voor [eiseres 1] niet gerechtvaardigd is een beroep te doen op wat van een onderhuurder kan worden verwacht. Immers, voor de ingebruikname van het bedrijfspand door [eiseres 1] is geen toestemming gevraagd aan [verweerder], zodat er geen legale onderhuur was. Ik vind de gedachtegang van het hof in zijn geheel goed te begrijpen.
3.23 Ook onderdeel III.12 waarin wordt geklaagd dat het niet aan [eiser] c.s. als onderhuurder, maar aan [A] als contractuele wederpartij van [verweerder] is om een procedure jegens [verweerder] te voeren aangaande huurprijsvermindering en opschorting van de verplichting tot betaling van huurpenningen faalt. Het komt mij juist voor dat het hof meeweegt dat [A] in geval van een veroordelend vonnis daaraan niet zou kunnen voldoen, nu [A] als contractuele wederpartij van [verweerder] zich jegens [verweerder] heeft verplicht tot betaling van de huurpenningen en [eiser] c.s., zoals volgt uit 's hofs beoordeling, al voor aanvang van die procedure wisten dat [A] niet over voldoende financiële middelen zou beschikken om daaraan te kunnen voldoen.
3.24 Onderdeel III.13 klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 8.6.3 dat [eiseres 1] een situatie in het leven heeft geroepen waarbij zij ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de positie van [A], zonder zich daarbij de belangen van [verweerder] aan te trekken en het oordeel dat [eiseres 1] niet zelfstandig een huurovereenkomst heeft gesloten tot ingebruikname van het pand, maar dat een en ander ten grondslag lag aan de overname van de bedrijfsactiviteiten van [A]. Het onderdeel verdedigt dan dat [eiseres 1], reeds voordat [B] (Beheer) daarover zeggenschap verkreeg, slechts een gedeelte van het gehuurde in gebruik had en daarvoor huur betaalde. Verder wordt verdedigd dat van [eiseres 1] niet kan worden verwacht dat zij voor meer betaalde dan zij in gebruik had.
3.25 M.i. stuit het subonderdeel af op hetgeen het hof in rov. 8.4 heeft overwogen over de feitelijke beschikkingsmacht van [eiseres 1] over het bedrijfspand.
3.26 In onderdeel III.14 wordt op de voorgaande onderdelen voortgebouwd. In het onderdeel wordt geklaagd dat het niet juist is dat aan het gebruik van het bedrijfspand door [eiseres 1] een willekeurige, door [eiseres 1] zelf voor haar bedrijfsvoering aangegane, huurovereenkomst ten grondslag lag, maar een overname van de bedrijfsvoering van [A], inclusief het gebruik van het pand. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, is dit een omstandigheid die niet tot aansprakelijkheid kan leiden.
3.27 Deze klachten falen. Niet geklaagd wordt tegen 's hofs overweging dat door [eiser] c.s. en [A] geen toestemming aan [verweerder] is gevraagd voor overname van de huurovereenkomst tussen [A] en [verweerder] dan wel ingebruikname van het bedrijfspand door [eiseres 1] en [eiser] c.s. en [A] wisten dat [eiseres 1] ten onrechte gebruik maakte van het bedrijfspand. Daarnaast geldt dat het hof de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. baseert op een samenstel van omstandigheden.
3.28 Onderdeel III.15 klaagt dat het hof in rov. 8.7.4 er ten onrechte van uit is gegaan dat [eiseres 1] het hele bedrijfspand in gebruik had en dat een en ander ook niet relevant is. Uit de overwegingen van het hof valt niet af te leiden wat [eiser 2] anders had moeten en kunnen doen, aldus nog steeds het onderdeel. Tevens wordt geklaagd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de uitspraken van de kantonrechter in het huurgeschil, waaruit volgt dat de contractsbepaling inzake te verrichten onderhoud terecht een discussie opleverde tussen [A] en [verweerder].
3.29 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, nu uit 's hofs overwegingen duidelijk blijkt welke verwijten het hof [eiser 2] maakt. Het hof overweegt dat [eiser 2] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als (indirect) bestuurder van [eiseres 1] en [A], zich enkel heeft laten leiden door de belangen van [eiseres 1] en zich niets heeft aangetrokken van de belangen van [A]. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [eiser 2] niet aan [verweerder] heeft meegedeeld dat [eiseres 1] het bedrijfspand feitelijk in gebruik had en daarvoor slechts een beperkte vergoeding betaalde, maar hij [A] een procedure tegen [verweerder] heeft laten voeren, terwijl hij wist dat [A] niet over de financiële middelen beschikte om de huurpenningen te betalen, toen eenmaal bleek dat [A] het huurgeschil had verloren. [Eiser 2] had zich dan ook moeten onthouden van het maken van misbruik van een situatie die hij zelf (mede) tot stand heeft gebracht en [verweerder] volledig moeten informeren, hetgeen hij heeft nagelaten, zo begrijp ik 's hofs oordeel.
3.30 Onderdeel III.16-18 komen op tegen rov. 8.7.4, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat [eiser 2] aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Aangevoerd wordt dat het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap er niet op toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeiser kan nakomen, onvoldoende is voor het aannemen van diens persoonlijke aansprakelijkheid.
3.31 Uit de bespreking van de voorgaande onderdelen volgt dat de onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] een juiste maatstaf aangelegd. Daarnaast heeft het hof het ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] gebaseerd op een samenstel van omstandigheden die ertoe leiden dat [eiser 2] als bestuurder aansprakelijk is voor het onbetaald laten van de huurpenningen door [A] aan [verweerder]. Dit samenstel van omstandigheden kan 's hofs oordeel dragen. De in de onderdelen genoemde omstandigheden doen, wat daarvan verder ook zij, aan het voorgaande niet af. Het hof behoefde die omstandigheden dan ook niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling te betrekken.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 en 4.1.2 van het tussenarrest van 23 juni 2009.
2 De cassatiedagvaarding is op 15 juni 2010 uitgebracht.