Conclusie
11/02365
mr. J. Spier
Zitting 20 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] is geboren op [geboortedatum] 1959. Zij is op 1 november 2001 bij [verweerder] in dienst getreden in de functie van doktersassistente voor 24 uur per week. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.175,12 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten.
1.2 [Eiseres] is op 5 februari 2006 arbeidsongeschikt geraakt. Op 14 februari 2006 heeft zij haar werkzaamheden voor 50% hervat.
1.3 Op 17 februari 2006 heeft [betrokkene 1], arbo-adviseur (ergonomie) van Maetis, een werkplekonderzoek verricht naar de lichamelijke klachten van [eiseres] "in relatie tot de functionaliteit". Doelstelling van het onderzoek was het optimaliseren van de werkorganisatie, de werkplek en de werkwijze van [eiseres] om gezondheidsrisico's te voorkomen dan wel tot een minimum te beperken. Het rapport dat naar aanleiding van het onderzoek is opgesteld vermeldt onder meer:
"Betrokkene kampt met klachten aan het houdings- en bewegingsapparaat. Rond november 2005 zijn er klachten ontstaan. Betrokkene kreeg hinder in de schouder wanneer zij dingen op hoogte moest pakken. De klachten zijn sindsdien fors toegenomen. Onlangs is door haar huisarts een overbelaste linker schouder geconstateerd. Momenteel ervaart zij continue pijnklachten, de gehele dag door. Later zijn de klachten "uitgestraald" naar de elleboog, arm en pols. Wekelijks krijgt zij fysiotherapie. (...)
Doordat het takenpakket is samengesteld uit verschillende type taken is afwisseling in de werkzaamheden mogelijk (meer dynamische belasting). (...)
Betrokkene is geïnstrueerd omtrent de wijze waarop de verschillende kenmerken van de uitvoering van de werkzaamheden kunnen leiden tot klachten. Ook is de voorlichting gericht geweest op het vergroten van het bewustzijn omtrent de eigen verantwoordelijkheid voor de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. (...)
Werkplek
Specifieke onderdelen die binnen de voorlichting aan de orde geweest zijn:
* Het instellen van een bureaustoel (..)
* Het instellen van de werkhoogte van het werkblad.
* Het verder inregelen van een beeldschermwerkplek:
- de hoogte en de positie van het beeldscherm;
- de kijkafstand tot het beeldscherm;
- het gebruik van een polsmat;
- de plaats van de telefoon;
- het gebruik van de muis.
Kort voor het werkplekonderzoek is de inrichting van de werkplek aangepast. Tijdens dit werkplekonderzoek wordt enkel uitgegaan van de huidige situatie. De reeds gedane aanpassingen zijn een grote vooruitgang. (...)
Werkdruk
(...) Er zijn geen bijzonderheden geconstateerd op het gebied van werkdruk en werktijden."
1.4 Vervolgens is [eiseres] op 17 april 2006 weer volledig arbeidsongeschikt geraakt en tot het einde van het dienstverband gebleven.
1.5 In het rapport van de arbo-arts van Maetis van 11 september 2006 staat:
"De gezondheidsklachten die aanvang manifest waren zijn passend voor de Kans. De diagnose RSI werd niet als werkdiagnose gevolgd vanwege de afspraken binnen de beroepsgroep en de curatieve sector.
Helaas kwamen de psychische klachten later sterk op de voorgrond, de diagnose Burnout beeld (huisarts).
Er was klinisch sprake van een zeer ernstige distress klachtenpatroon met paniekaanvallen/angststoornis.
Oorzakelijk: arbeidsgerelateerd.
(...)
Het is duidelijk geworden dat er enige tijd spanningen zijn ontstaan tussen werkgever en werknemer Aspect: arbeidsverhoudingen door o.a. onduidelijkheid van aansturing, bejegening, haar gevoel dat zij niet serieus genomen werd.
Hier zal aan worden gewerkt middels de inzet van een mediator die wel gefaseerd de overleg rondes in moet."
1.6 UWV heeft op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel gegeven over de vraag of zijn inspanningen in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter voldoende zijn. Die vraag is door UWV bevestigend beantwoord. In de conclusie van de arbeidsdeskundigenrapportage behorende bij het deskundigenoordeel d.d. 2 oktober 2006 is onder meer vermeld:
"Werkgever vraagt deskundigenoordeel aan omdat het contact dreigt te verwateren, hij geen grip kan krijgen op de situatie door onbereikbaarheid, er klachten worden geclaimd die hij niet herkent en omdat hij ontevreden is over de begeleiding van de Arbo-dienst (...).
De bedrijfsarts ziet geen opening voor reïntegratie en geeft geen vooruitzicht in de toekomst. Werkgever kan zich vinden in het oordeel van de Arbo-dienst maar maakt zich zorgen over de voortgang. Werkgever tracht tevergeefs door tussenkomst van Keerpunt grip te krijgen op het verzuim. Het poortwachtersproces wordt niet adequaat nageleefd. Er zijn richtlijnen van toepassing waar onbeargumenteerd vanaf wordt geweken: mediation wordt uitgesteld en er wordt niet tijdcontingent gewerkt.
Uit recent informatie van de werkgever heeft de bedrijfsarts groen licht gegeven voor de start van mediation. Dit kan als spin off gezien worden van de aanvraag deskundigenoordeel. Alles overwegend kan daarom gesteld worden dat de reïntegratie vlot getrokken is."
1.7 [Verweerder] heeft door tussenkomst van Mediation Centre en Keerpunt aan [betrokkene 2], mediator, verzocht als mediator op te treden. [Betrokkene 2] schrijft bij brief d.d. 13 oktober 2006 onder meer aan [verweerder]:
"Met u vond een korte telefonische intake plaats.
Met [eiseres] vond een lang intakegesprek in persoon plaats.
Op grond van het gesprek met [eiseres] ben ik tot de conclusie gekomen dat ik vanwege haar huidige geestelijke toestand niet op professioneel verantwoorde wijze een mediation kan starten, aangezien ik moet concluderen dat tussen partijen thans (nog) geen sprake is van de voor een mediation benodigde gelijkwaardigheid en balans. Wellicht dat zulks in de toekomst nog wel mogelijk is. Ik acht een mediation thans dus niet verantwoord."
1.8 Bij brief d.d. 8 december 2006 schrijft drs. W. van Iperen-ten Dolle, de behandelend socioloog/psycholoog, aan de arbo-arts onder meer:
"Prognose:Er zijn een aantal factoren die remmend werken voor betrokkene. Er is sprake van affect labiliteit, zij raakt snel uit balans wanneer er emotionele zaken aan de orde komen, zeker als het gaat om haar werksituatie. De angstklachten zijn hardnekkig; zelfstandig ergens naar toe gaan is nauwelijks mogelijk. Betrokkene heeft nog onvoldoende controle over zichzelf. Vermoeidheid blijft een belangrijke rol spelen. Betrokkene heeft nog weinig draagkracht kunnen opbouwen en zij is nog onvoldoende bestand tegen externe spanning. Op momenten dat mevrouw enige druk van buitenaf ervaart nemen de klachten toe.
RSI-klachten zijn in remissie. (...)
Conclusie: Er is sprake van langzame progressie, het lukt betrokkene onvoldoende haar angsten om te zetten in meer constructieve handelingen. Het lijkt er op dat er voorlopig geen sprake kan zijn van enige werkhervatting."
1.9 Op 23 maart 2007 is door drs. J. de Ridder, psychiater en drs. J. Monshouwer, psycholoog, beiden werkzaam voor de HSK-groep, een zogenaamd quickscanverslag gemaakt. Het verslag is gericht aan de arbo-arts en heeft ten doel een diagnose te stellen, de behandeling te beoordelen en daarover te adviseren. In genoemd verslag is onder meer vermeld:
"Klachtenanamnese
(...)
Betrokkene rapporteert de volgende klachten: somberheid, vermoeidheid, slaapproblemen, piekeren, geheugen- en concentratieproblemen, onzekerheid, paniekklachten, niet in contact staan met gevoel en pijnklachten.
De klachten zijn in het najaar van 2005 ontstaan en sindsdien zijn de meeste klachten geleidelijk in ernst toegenomen. In februari 2006 heeft betrokkene zich ziek gemeld. Na één week heeft zij het werk hervat tot 17 april 2006. Sindsdien zijn de klachten onverminderd aanwezig. Bij aanvang waren de belangrijkste klachten: pijnklachten in haar schouder door belasting op het werk.
Het ontstaan van de klachten is volgens betrokkene het gevolg van jarenlange aanwezigheid van belasting en spanningen op het werk in de vorm van conflicten met haar baas. Betrokkene is in 2001 begonnen bij deze werkgever. Begin 2005 ontstond een conflict nadat betrokkene om salarisverhoging had gevraagd en haar baas hier niet in mee wilde gaan, ondanks eerdere mondelinge toestemming. Dit conflict duurde enkele maanden. Tevens waren er geregeld kleine akkefietjes die voor spanningen zorgde. In het najaar van 2005 kreeg betrokkene last van schouderklachten door fysieke overbelasting op het werk.
Betrokkene geeft aan dat haar gevoeligheid voor niet serieus genomen te worden en zich niet erkent te voelen mogelijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten.
(...)
Somatische anamnese
Betrokkene is niet bekend met een lichamelijke ziekte of aandoening.
(...)
Carrière en arbeidsverleden
(...)
Vanaf 2001 werkt zij in haar huidige functie van doktersassistente, nadat zij de opleiding tot doktersassistente had afgerond.
Betrokkene geeft aan dat er nooit eerder conflicten zijn geweest op het werk. Er is momenteel sprake van een conflict met haar baas. Het contact met haar leidinggevende is sinds het ontstaan van het conflict niet goed.
(...)
Probleemanalyse/conclusie
Er is sprake van klachten passend bij een angst- en paniekstoornis en burnout. De klachten bestaan sinds 2006 en zijn sindsdien onverminderd aanwezig.
Het ontstaan van de klachten hangt samen met factoren in de werksituatie, met name een conflict met haar baas. De klachten worden in stand gehouden door vermijdingsgedrag en een onopgelost conflict met haar baas. Er is sinds april 2006 sprake van ziekteverzuim. Er vindt behandeling plaats die tot op heden beperkt effect oplevert."
1.10 UWV heeft op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel gegeven over de vraag of de inspanningen van [eiseres] in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter voldoende zijn. In het deskundigenoordeel d.d. 23 mei 2007 is onder meer vermeld:
"BESCHOUWING
Uit alle informatie in het dossier en de informatie uit de gesprekken blijkt dat contact tussen werkgever en cliënt niet mogelijk is c.q. wordt afgeraden. Dat hierdoor de wederzijdse verplichtingen m.b.t. reintegratie na uitval wegens ziekte niet vervuld kunnen worden wordt door de bedrijfsarts als logisch en reëel beschouwd (...) Er zijn vooralsnog ook geen mogelijkheden m.b.t. reintegratie zowel intern als extern. (...)
De werkgever stelt dat er, na de uitval wegens schouderklachten, vanuit is gegaan dat cliënt/werkneemster op enig moment weer zou terugkeren in eigen werk. Gezien de ervaringen en beschuldigingen aan het adres van werkgever kan men zich niet indenken dat reintegratie bij eigen werkgever nog reëel is maar e.e.a. wordt afgewacht nu men op dit moment helaas niets kan doen in het kader van reintegratie.
CONCLUSIE
M.b.t. de vraag bij dit deskundigen oordeel t.w.: "Verschil van mening over (de geschiktheid van) de reintegratie-inspanningen van de werknemer" kan gesteld worden dat cliënt niet in staat is tot reintegratie-inspanningen.
Er zijn op dit moment geen mogelijkheden voor reintegratie en het feit dat cliënt ook geen contact wil en dus evt. pogingen tot reintegratie afwijst is reëel."
1.11 Bij brief d.d. 28 augustus 2007 schrijft drs. W. van Iperen-ten Dolle, de behandelend socioloog/psycholoog, aan de arbo-arts onder meer:
"RSI-klachten zijn verdwenen; wel sprake van fysieke spanningsklachten, hiervoor voortzetting van de fysiotherapie."
1.12 Bij beschikking van UWV van 13 mei 2008 is aan [eiseres] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, gebaseerd op 100% arbeidsongeschiktheid.
1.13 Bij brief d.d. 3 juli 2008 heeft de (destijds) CWI aan [verweerder] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen. In de brief is onder meer vermeld:
"Uit de mij ter beschikking staande gegevens blijkt dat werknemer vanaf februari 2006 ten gevolge van ziekte niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen en dus ongeschikt is te achten voor haar functie. Ondanks de opmerkingen in haar verweer met betrekking tot de ziekte-oorzaak en de houding van werkgever ten aanzien van reintegratie is mijns inziens met name op basis van de overgelegde beschikking van het UWV d.d. 13 mei 2008 voldoende aannemelijk dat er redelijkerwijs binnen 26 weken geen herstel is te verwachten en dat er geen mogelijkheden zijn werknemer in eigen dan wel passende werkzaamheden binnen de organisatie van werkgever te reïntegreren."
1.14 [Verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiseres] vervolgens opgezegd met ingang van 1 oktober 2008.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 8 december 2008 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft en gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 20.638,49 wegens kennelijk onredelijk ontslag, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het ontstaan en voortduren van haar arbeidsongeschiktheid is te wijten aan [verweerder].(2) De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk, nu de gevolgen daarvan onder de gegeven omstandigheden voor [eiseres] te ernstig zijn, afgezet tegen het belang van [verweerder].
2.2 [Verweerder] heeft betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Volgens [verweerder] is er geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden en heeft hij zich ingespannen om de arbeidsongeschiktheid te voorkomen en te verhelpen.
2.3 In zijn vonnis van 16 juli 2009 heeft de Kantonrechter de vordering op de volgende grond afgewezen:
"4.1 Uitgangspunt is dat de eisende partij dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Er is geen aanleiding in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken. [Eiseres] dient dus te stellen en bij betwisting te bewijzen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.
4.2 De enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, maakt op zichzelf beschouwd een opzegging niet kennelijk onredelijk en levert daarmee geen grond op voor het toekennen van een schadevergoeding. Bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Tot die omstandigheden kan mede behoren of sprake is van arbeidsongeschiktheid van de werknemer en of, en zo ja: in welke mate, de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid.
4.3 [Eiseres] heeft slechts gesteld dat i) haar arbeidsongeschiktheid is ontstaan door de werksituatie, namelijk doordat zij volgens haar geen gehoor vond voor haar situatie en waardering voor haar persoon, ii) [verweerder] onvoldoende maatregelen heeft genomen "om de RSI te voorkomen", en iii) [verweerder] tekort is geschoten in de adequate begeleiding en ondersteuning tijdens en na de re-integratie. Bij die stellingen is het gebleven. Een concretisering en onderbouwing ervan is niet gegeven, ook niet bij gelegenheid van de comparitie na antwoord. [Eiseres] heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. Reeds hierom dienen haar vorderingen afgewezen te worden.
4.4 De kantonrechter overweegt hierbij nog als volgt. Voor wat betreft de KANS-klachten - die overigens op 28 augustus 2007 waren verdwenen zoals blijkt uit productie 22 van [eiseres], de brief van 28 augustus 2007 van W. van Iperen-Ten Dolle, socioloog/psycholoog - blijkt onvoldoende uit de medische rapportages dat deze een oorzakelijk verband hadden met de werksituatie. Dat geldt ook voor de burn-outklachten. Ten aanzien van deze klachten kan uit de medische rapportages alleen worden afgeleid dat [eiseres] meent dat sprake is van een onheuse bejegening door [verweerder] die heeft geleid tot haar klachten. Niet is vastgesteld dat [verweerder] [eiseres] onheus heeft bejegend en dat dit heeft geleid tot de klachten.
4.5 Wel blijkt uit de brief van 25 maart 2008 van mevrouw Van Iperen-Ten Dolle dat het arbeidsconflict dat [eiseres] heeft ervaren, heeft geleid tot het in stand houden van de arbeidsongeschiktheid. [Verweerder] treft daarvan echter geen verwijt. Hij heeft voldoende re-integratie-inspanningen verricht en ook overigens getracht contact te houden met [eiseres]. Die heeft dat contact afgehouden. Ook heeft [verweerder] meegewerkt aan het advies een mediator in te schakelen. De mediator heeft zijn opdracht echter moeten teruggeven omdat [eiseres] nog niet aan mediation toe was. Onder die omstandigheden kan het [verweerder] niet worden verweten dat het arbeidsconflict dat [eiseres] heeft ervaren niet eerder is opgelost waardoor de arbeidsongeschiktheid volgens haar heeft voortgeduurd."
2.4 [Eiseres] is in beroep gekomen van genoemd vonnis.
2.5.1 In zijn thans bestreden arrest oordeelt het Hof, na een uitvoerige weergave van de stellingen van [eiseres], als volgt:
"8. Of een ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien.
9. In onderhavig geval is de arbeidsovereenkomst door [verweerder] opgezegd na 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschikheid van [eiseres], met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Gesteld noch gebleken is dat er mogelijkheden voor [verweerder] waren om [eiseres] te (doen) re-integreren in het eigen of ander, passend werk, in zijn eigen organisatie, of bij een derde partij. Daarmee had [verweerder] een valide reden de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
10. Te beoordelen is dan of de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en zo ja, of dit aan [verweerder] is toe te rekenen.
11. Uit de overgelegde (veelal medische) stukken volgt dat [eiseres] aanvankelijk RSI/KANS-klachten had, die zijn weggegaan, waarna zich een angst- en paniekstoornis en burnout klachten hebben ontwikkeld. Voorts volgt uit die stukken, en dan met name uit het quickscanverslag van de HSK-groep, dat de klachten samenhangen met de beleving van [eiseres] van een arbeidsconflict met [verweerder] en dat die klachten daardoor en door vermijdingsgedrag in stand worden gehouden. Daarmee zijn de klachten werkgerelateerd. Echter, uit de stukken blijkt niet dat er sprake was van verwijtbaar handelen van [verweerder] ter zake. Die stukken geven op dit punt slechts de perceptie van [eiseres] weer.
11.1. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een aan [verweerder] toe te rekenen arbeidsconflict of ziekmakende arbeidsomstandigheden. Dat van een daadwerkelijk conflict sprake was is cruciaal in de stellingname van [eiseres], maar wordt door haar onvoldoende met feiten onderbouwd. Zij volstaat grotendeels met kwalificaties (zoals dat zij voor haar situatie en/of haar persoon geen gehoor kreeg) en het noemen van een aantal (hierna afzonderlijk te bespreken) tekortkomingen/onzorgvuldigheden van [verweerder]. Daar komt bij dat [verweerder] heeft gesteld dat er zijns inziens een goede en betrokken relatie was waarin geen onvertogen woord viel, en dit met nauwelijks door [eiseres] weersproken voorbeelden heeft onderbouwd. Tegen die achtergrond had temeer van [eiseres] mogen worden verwacht aan haar stellingen (duidelijke) feitelijke invulling te geven.
11.2. Overigens is in de "Klachtenanamnese" van het quickscanverslag van de HSK-groep (zie hiervoor sub 2.9) wel enige feitelijke invulling te lezen van wat [eiseres] met conflicten bedoelt (namelijk: "een conflict nadat betrokkene om salarisverhoging had gevraagd"), maar die zijn door [eiseres] geen onderwerp van het processuele debat gemaakt. Door [eiseres] is in dit geding niet gesteld dat hierover een conflict is ontstaan, laat staan een ziekmakend conflict. [Eiseres] lijkt op dit punt ook niet consequent. Zo is onder "Carrière en arbeidsverleden" van het quickscanverslag te lezen te lezen dat er "momenteel (het hof begrijpt: na de ziekmelding) een conflict is, maar ook dat [eiseres] aangeeft "dat er nooit eerder conflicten zijn geweest op het werk". Het hof zal daarom tot uitgangspunt nemen dat de kwestie van de salarisverhoging noch op zichzelf, noch in samenhang met mogelijke andere kwesties, aan de arbeidsongeschiktheid heeft bijgedragen. Daaraan doet overigens niet af dat [verweerder], als verweer op de (hierna te bespreken) stelling dat hij [eiseres] wilde "wegpesten", aan de orde heeft gesteld dat hij [eiseres] een salarisverhoging van bijna 17% heeft gegeven, en dat [eiseres] in reaktie daarop heeft aangevoerd dat haar een veel grotere verhoging was toegezegd (wat [verweerder] heeft betwist) welke toezegging hij geen gestand zou hebben gedaan.
11.3. De onjuiste en te late salarisbetalingen waaraan [eiseres] refereert, acht het hof van onvoldoende betekenis (het gaat steeds om geringe verschillen in geld en incidentele gevallen waarin het salaris enkele dagen na het verstrijken van de desbetreffende maand is betaald) om van ziekmakend handelen te spreken, nog los van het feit dat, als gezegd, er gesteld noch gebleken is dat over die betalingen op enig moment een arbeidsconflict is ontstaan. [Eiseres] stelt zelf dat de door haar gewenste correcties in het salaris steeds, zij het achteraf, zijn doorgevoerd en dat toen de juiste betalingen hebben plaatsgevonden. Overigens acht het hof de gang van zaken rond de salarisbetalingen, objectief bezien, wel ergerlijk.
11.4. De (forse) beschuldiging dat [verweerder] heeft getracht [eiseres] na haar uitval op 17 april 2006 "weg te pesten" door haar structureel te laat het salaris te betalen of een onjuist bedrag, met als onderbouwing dat zij kennelijk na het ontstaan van de RSI/KANS-klachten voor [verweerder] had afgedaan, overtuigt niet. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [verweerder] genoemd oogmerk had. Daar komt bij dat het punt van de salarisbetalingen voor het ontstaan van bedoelde klachten ook speelde, en bedoeld oogmerk toen niet aan de orde kon zijn. Dat [verweerder] na de ziekmelding een pesterige toon hanteerde in de richting van [eiseres], zoals zij stelt, leest hof niet in de overgelegde correspondentie. Die correspondentie werd overigens gevoerd tussen [verweerder] en de echtgenoot van [eiseres]. Dat [verweerder] [eiseres] heeft lastig gevallen met een intimiderend telefoontje is door hem betwist. Die betwisting vond plaats eerst bij repliek in schriftelijk pleidooi, zodat [eiseres] daar niet op heeft kunnen reageren. Maar ook als het telefoongesprek zich zo heeft ontwikkeld als door [eiseres] gesteld, is dat van onvoldoende betekenis om te oordelen dat er van "wegpesten" sprake was.
11.5. Voor zover [eiseres] met de stelling dat zij voor haar situatie geen gehoor en evenmin waardering voor haar persoon kreeg, tevens beoogt te stellen dat [verweerder] onvoldoende rekening heeft gehouden met haar bijzondere gevoeligheid voor spanningen en bejegening, en dat zij daardoor arbeidsongeschikt is geworden en gebleven, verwerpt het hof die stelling. Voor een gevoeligheid voor bejegening en spanningen bestaat wel enige aanknoping. Zo wordt in het rapport van de arbo-arts van 11 september 2006 (zie sub 2.5) gerept over "haar gevoel dat zij niet serieus genomen werd", spreekt de behandelend socioloog/psycholoog op 8 december 2006 (zie sub 2.8) dat er sprake is van "affect labiliteit, zij raakt snel uit balans wanneer er emotionele zaken aan de orde komen, zeker als het gaat om haar werksituatie", en staat in het quickscanverslag van de HSK-groep (zie sub 2.9) dat "Betrokkene geeft aan dat haar gevoeligheid voor niet serieus genomen te worden en zich niet erkent te voelen mogelijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten." Daarmee staat echter nog niet vast dat die gevoeligheid ertoe heeft geleid dat de objectief bezien niet ziekmakende arbeidsomstandigheden, voor haar wel ziekmakend waren. Van belang is voorts dat niet is gebleken dat [verweerder] met een dergelijke bijzondere gevoeligheid bekend was of had moeten zijn. Het enkele feit dat [verweerder] huisarts is maakt dit niet anders.
12. Dat het ontwikkelen van de RSl/KANS- klachten, en daarna de angst- en paniekstoornis en burnout klachten, is te wijten aan de (verkeerde) inrichting van de werkplek, zoals [eiseres] stelt, is onvoldoende onderbouwd. Een medische diagnose die dat verband legt met de werkplek is niet overgelegd. Dat verband is anders dan [eiseres] stelt niet in de overgelegde stukken te lezen. In die stukken is, voor zover op dit punt relevant, niet meer te lezen dan dat [eiseres] genoemde klachten heeft. Hoewel het verband tussen werkplek en de klachten niet wordt uitgesloten, wordt dat verband ook niet gelegd. In bedoelde stukken wordt veeleer een verband gelegd tussen de klachten en een door [eiseres] gepercipieerd arbeidsconflict. Anders dan [eiseres] leest het hof het verband tussen werkplek en klachten ook niet in het Ergonomisch Werkplekonderzoek, nu dat onderzoek slechts ten doel had - kort gezegd - de werkorganisatie, de werkplek en de werkwijze van [eiseres] te optimaliseren om gezondheidsrisico's te voorkomen of tot een minimum te beperken. Het enkele feit dat over die onderwerpen wordt geadviseerd, mede in aanmerking genomen het hiervoor genoemde doel van het Ergonomisch Werkplekonderzoek, betekent niet dat de werkplek ziekmakend was. Uit de overgelegde foto's kan het hof, anders dan [eiseres] stelt, niet afleiden dat de werkplek niet "deugt" (het hof begrijpt: RSl/KANS-klachten veroorzakend).
13. Uit het voorgaande volgt dat er onvoldoende feitelijke grondslag is om de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] aan [verweerder] toe te rekenen.
14. Te beoordelen is dan of [verweerder] geen adequate begeleiding en ondersteuning aan [eiseres] heeft geboden tijdens en na de re-integratie, zoals [eiseres] stelt. Het hof is van oordeel dat [verweerder] in dit opzicht niet tekort is geschoten, om de volgende redenen in onderling verband en samenhang bezien.
15. Niet gebleken is dat [verweerder] tekort is geschoten in de aanpak van de werkplek, zoals geadviseerd in het Ergonomisch werkplekonderzoek. [Eiseres] heeft gemotiveerd onderbouwd in welk opzicht [verweerder] tekort zou zijn geschoten en [verweerder] heeft dit, eveneens gemotiveerd, weersproken.
16. Naar het oordeel van het hof is [verweerder] voldoende actief geweest in zijn pogingen [eiseres] te re-integreren. Het UWV heeft op 2 oktober 2006 geoordeeld dat de reintegratie na een trage start weer vlot was getrokken (zie hiervoor sub 2.6). Dat er daarna geen feitelijke invulling aan de re-integratie kon worden gegeven komt door de omstandigheid dat [eiseres] psychisch niet in staat was om met [verweerder] daarover te communiceren. Het oordeel van UWV d.d. 23 mei 2007 is op dat punt duidelijk (zie hiervoor sub 2.10). Ook mediation kon om dezelfde reden niet aanvangen (zie sub 2.7).
17. In het licht van het voorgaande leggen de lengte van het dienstverband, de leeftijd van [eiseres] en haar positie op de arbeidsmarkt onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat geldt ook als de schade van [eiseres] de omvang heeft als door haar berekend (en door [verweerder] bestreden).
18. Kortom, het gegeven ontslag is niet kennelijk onredelijk. De grieven falen in zoverre.
19. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [eiseres]. Zij noemt een aantal getuigen die zouden kunnen verklaren aangaande haar stellingen (i) dat haar arbeidsongeschiktheid is ontstaan door de werksituatie, (ii) dat [verweerder] onvoldoende heeft gedaan om de klachten van [eiseres] te voorkomen, (iii) dat [verweerder] is tekort geschoten in zijn re-integratieverplichting en (iv) omtrent de schade van [eiseres]. Dit bewijsaanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Onvoldoende specifiek wordt aangegeven op welke gestelde feiten het bewijsaanbod ziet. Daarbij is van belang dat de inleidende dagvaarding geen enkele feitelijke onderbouwing van de als (i) tot en met (iv) geduide onderwerpen/kwalificaties kent, terwijl de feitelijke onderbouwing bij memorie van grieven onvoldoende was (zoals hiervoor geoordeeld). Bij die stand van zaken is het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod te algemeen. Daar komt bij dat de aangevoerde feiten, mits bewezen, niet kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Nog daargelaten of de goede procesorde, mede gelet op de gebrekkige wijze waarop [eiseres] tot en met de memorie van grieven aan haar substantiëringsplicht invulling heeft gegeven, zich er tegen verzet dat op de feiten, die eerst bij schriftelijk pleidooi worden aangevoerd, acht moet worden geslagen."
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.(3) [Eiseres] en [verweerder] hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1.1 [Eiseres] heeft er voor gekozen om haar vordering te baseren op kennelijk onredelijk ontslag. Zo althans heeft de Kantonrechter de vordering klaarblijkelijk begrepen (rov. 4.1); tegen dat oordeel is geen grief gericht. In appel heeft [eiseres] geen andere (rechts)gronden genoemd. Zij is blijven steken in de niet nader toegelichte mededeling, te vinden onder het hoofdje "bewijs", dat er "geen gronden [zijn], die appellante niet als rechtsgrond voor haar stellingen en weren wenst" (mvg onder 20). In cassatie wordt geen (begrijpelijke) klacht geventileerd dat het Hof de vordering mede had moeten beoordelen op de voet van art. 7:658 BW Pro, al dan niet met aanvulling van de rechtsgronden.
3.1.2 De cassatiedagvaarding behelst één middel onder het hoofdje "kennelijk onredelijk ontslag". Onder 2 wordt met zoveel woorden opgemerkt dat de inzet van de procedure is een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag; ook hetgeen staat onder 3 wijst daarop.
3.1.3 De klacht onder 11 zou wellicht zo kunnen worden gelezen dat [eiseres] wel beroep doet op art. 7:658 BW Pro als zelfstandige grondslag. Zelfs met goede wil kan er niet in worden gelezen dat het Hof de vordering zo had moeten begrijpen en nog minder dat het de rechtsgronden had moeten aanvullen. Integendeel: het betoog is ingebed in de stelling dat het ging (en gaat) om een kennelijk onredelijk ontslagvordering. Dat alles geldt nog sterker voor de uiteenzetting onder 13. Ook de vertogen onder 16 en 17 missen de rechtens vereiste duidelijkheid. De meest voor de hand liggende interpretatie van vooral § 17 - en verderop 20 en 21 - is dat het in casu, volgens de ponens, niet gaat om een vordering die is gebaseerd op art. 7:658 BW Pro maar dat de regels van bewijslastverdeling van die bepaling hadden moeten worden toegepast; § 24 en 26 onderstrepen dat (opnieuw).
3.2 De rechter behoort niet te treden in de vraag of de door de eisende partij gemaakte keuze verstandig was, al was het maar omdat voor die keuze redenen kunnen bestaan die hij niet kent.
3.3 Met het oog op de klachten lijkt evenwel goed aan te stippen dat enkele hobbels moeten worden genomen vooraleer een kennelijk onredelijk ontslagvordering slaagt. De in art. 7:681 lid 1 BW Pro genoemde vergoeding houdt "slechts" verband met het verlies van de arbeidsplaats. De bijzondere regels van bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW Pro gelden, zoals hierna nog zal blijken, niet voor op kennelijk onredelijk ontslag gegronde vorderingen.
3.4.1 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat de klachten van [eiseres] weliswaar werkgerelateerd zijn, maar dat zij niet zijn te herleiden tot tekortkomingen van [verweerder]. Volgens het Hof staat dat laatste in de weg aan een aanvaarding van een kennelijk onredelijk ontslag. Dat oordeel wordt niet bestreden zodat kan blijven rusten of het (steeds) juist is.
3.4.2 Zou men per se willen dan kan de weinig heldere klacht onder 10 wellicht zo worden gelezen dat daarin de stelling wordt vertolkt dat het ten deze niet louter aankomt op de vraag of [verweerder] een verwijt treft. Dat vergt evenwel erg welwillende lezing. [verweerder] heeft de klacht kennelijk niet zo begrepen, zo leid ik uit de s.t. af.
3.5 Ten gronde: ik had me zeker kunnen voorstellen dat het Hof op basis van de onder 1 genoemde feiten en omstandigheden tot een ander oordeel was gekomen. Zijn oordeel is evenwel sterk verweven met de feiten en daarmee slechts heel beperkt toetsbaar in cassatie.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Na een uitvoerige inleiding met verwijzing naar (vermeend essentiële) stellingen in feitelijke instanties (§§ 1-9 van de cassatiedagvaarding), formuleert de steller van het middel een aantal klachten (§§ 10-12 van de cassatiedagvaarding), gevolgd door een nog uitvoeriger toelichting (§§ 13-27 van de cassatiedagvaarding).
4.2 De kernklacht is dat in een situatie als de onderhavige de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 1 BW Pro zou moeten plaatsvinden. [Eiseres] legt in dat verband vooral nadruk op de omstandigheid dat sprake is van werkgerelateerde problemen.
4.3.1 Deze klacht faalt om een aantal redenen:
a. het gaat om een volstrekt onnodige innovatie van het recht. Art. 7:658 BW Pro biedt in voorkomende gevallen voldoende soelaas. Wanneer een eisende partij om haar moverende redenen afziet de vordering (mede) op deze bepaling te baseren, is er geen reden om een deel van de regeling over te planten naar andere rechtsgebieden;
b. de gevolgen van de bepleite benadering zijn moeilijk te overzien. Niet alleen op het stuk van op kennelijk onredelijk ontslag-vorderingen, maar ook daarbuiten. Analoge toepassing van de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW Pro in (bepaalde?) art. 7:681 BW Pro-situaties doet terstond de vraag rijzen waarom niet eenzelfde benadering zou moeten worden gevolgd in bijvoorbeeld art. 6:162 BW Pro-gevallen, met name dan wanneer verband tussen een bepaalde gebeurtenis en de schade van de eisende partij kan worden aangenomen (of vaststaat). Dat laatste zou zéér verstrekkende gevolgen hebben die een ware juridische revolutie zouden ontketenen. Maar ook aanvaarding van de bepleite regel louter voor art. 7:681 BW Pro-situaties zou verstrekkende - en mogelijk niet beoogde - gevolgen kunnen hebben;
c. omkering van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico is een zwaar middel.(4) Zo'n middel dient met terughoudendheid te worden toegepast. Toepassing van de bewijslastverdeling van artikel 7:658 BW Pro wanneer de vordering niet is gestoeld op artikel 7:658 BW Pro, maar op het een beweerd tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht is daarom in haar algemeenheid een brug te ver;
4.3.2 Hetgeen mr Duijsens in zijn s.t. onder 10- 12 aanvoert, is (voor mij) onbegrijpelijk, ook vanuit taalkundig oogpunt trouwens.
4.4 Het middel werpt, als ik het goed zie, art. 150 Rv Pro. niet als zelfstandig argument, laat staan als afzonderlijke klacht, in de strijd. Dat valt te begrijpen. Immers heeft de rechter grote vrijheid om op grond van bijzondere omstandigheden af te wijken van de hoofdregel. Zou voor gevallen als de onderhavige een vaste subregel worden geformuleerd dan zou de deur worden opengezet voor scenario's die we hebben gezien in het kader van de opkomst en ondergang van de "omkeringsregel". Ondanks alle bewonderenswaardig goede bedoelingen - en de zegeningen die deze regel onmiskenbaar voor een aantal partijen die zich in beklagenswaardige omstandigheden bevonden, heeft gehad - is die laatste regel geen doorslaand succes geweest.
4.5 Op het vorenstaande lopen de kernklachten stuk. Hierna ga ik nog in op enkele specifieke klachten over andere themata.
4.6 Volgens onderdeel 10 zou het Hof hebben miskend dat de rechter - bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging - alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Tot die omstandigheden kan behoren of, en zo ja in welke mate, de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, aldus het onderdeel.
4.7 Uit rov. 8 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof - bij beoordeling van de vraag of het ontslag van [eiseres] al dan niet kennelijk onredelijk is - is uitgegaan van de juiste maatstaf volgens welke de rechter alle omstandigheden van het geval dient te betrekken in zijn oordeel. In rov. 9-17 bespreekt het Hof uitgebreid de omstandigheden van het ontslag van [eiseres], waarna het Hof in rov. 18 tot de conclusie komt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. In rov. 10 verwoordt het Hof expliciet dat het in zijn beoordeling meeweegt of de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en, zo ja, of dit aan [verweerder] is toe te rekenen. Het Hof heeft niet alleen de juiste maatstaf geformuleerd, maar deze ook daadwerkelijk gehanteerd. Dat geldt met name ook voor de door het onderdeel genoemde omstandigheid of [verweerder] een verwijt valt te maken. Daarop stuit de klacht af.
4.8 Voor zover de klacht nog zo zou moeten worden begrepen dat het Hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op de in de inleiding onder 3 i.f. betrokken stelling (de leeftijd van [eiseres], de duur van het dienstverband en de omstandigheid dat zij steeds goed heeft gefunctioneerd, brengen mee dat het ontslag zonder vergoeding kennelijk onredelijk is) is zij m.i. eveneens tot mislukken gedoemd. Alleen al omdat een dergelijke klacht slechts met een overmaat aan goede wil in het middel kan worden gelezen. [Verweerder] is op dit punt de rechtsstrijd niet aangegaan.
4.9 Blijkens rov. 4.2 was de Kantonrechter van oordeel dat een langdurig dienstverband, dat eindigt wegens voortdurende arbeidsongeschiktheid, op zich zelf niet meebrengt dat beëindiging zonder vergoeding kennelijk onredelijk is. Dat oordeel is in appel niet bestreden. De discussie in appel heeft zich toegespitst op de door het Hof betrekkelijk uitvoerig behandelde stellingen die scharnieren om de beweerde tekortkomingen van [verweerder] en de door het Hof aangenomen werkgerelateerdheid van de klachten. Bij die stand van zaken was de in de eerste volzin genoemde omstandigheid geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in appel. Dat het Hof er toch op in is gegaan in rov. 17 moet dan ook worden beschouwd als een obiter dictum.
4.10 Onderdeel 12 ziet op het passeren van het bewijsaanbod. Het onderdeel munt niet uit in duidelijkheid over de stellingen waarop wordt gedoeld. Het laat het aan de cassatierechter en de wederpartij over deze te selecteren uit "de inleiding".
4.11 Voor zover het onderdeel (andermaal?) het oog heeft op de onder 4.8 genoemde kwestie ga ik daaraan voorbij op de onder 4.9 reeds besproken grond.
4.12 Voor zover het onderdeel, voortbouwend op de hiervoor ongegrond bevonden klacht dat de bewijslast op [verweerder] rust, is gebaseerd op het passeren van het aanbod tot het leveren van tegenbewijs gaat het niet op omdat de bewijslast op [eiseres] rust zodat het niet gaat om tegenbewijs.
4.13 Het bewijsaanbod, vermeld in de mvg onder 21, ziet op:
a. het - in mijn parafrase - werkgerelateerd zijn van de klachten;
b. onvoldoende maatregelen die door [verweerder] zijn genomen;
c. onvoldoende begeleiding en ondersteuning tijdens en na de re-integratie.
4.14 De stelling vermeld onder 4.13 sub a is niet relevant omdat het Hof daarvan is uitgegaan; zie rov. 11. Bewijslevering was daarom niet zinvol meer.
4.15.1 Wanneer we de resterende stellingen, zoals verwoord in de ten deze beslissende mvg, langslopen dan blijkt dat [eiseres] goeddeels is blijven steken in abstracties. Onder 13 kraakt zij een noot over een bureaustoel. In dat verband en ook in ander opzicht zoekt zij haar heil in een productie bij cva (van [verweerder]). Zij laat evenwel na aan te geven te stellen dat zij dit punt (mede) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, laat staan dat uit de verf komt waar dat zou zijn gebeurd. Los daarvan: het gaat hier m.i. niet om een kwestie waarover getuigen iets nuttigs zouden kunnen verklaren. Voor zover het bewijsaanbod ziet op deskundigenbewijs had het Hof - volgens vaste rechtspraak - de vrijheid eraan voorbij te gaan.
4.15.2 Verderop noemt [eiseres] een aantal producties. Ambtshalve onderzoek wijst uit dat het hier gaat om door [eiseres] in geding gebrachte stukken bij de comparitie van partijen in prima. Uit de foto's valt m.i. niets concreets af te leiden. De te late salarisbetalingen neemt het Hof als vaststaand aan. Het noemt deze "ergerlijk"; zie rov. 11.3. Op dat punt viel niets meer te bewijzen.
4.16 Daarmee resteren de onder 4.13 sub c genoemde stellingen. Op dat punt behelst de mvg onder 16, die ik daar ambtshalve op heb nageslagen, niet meer dan deze niet nader uitgewerkte stelling. Het Hof bespreekt dit punt in rov. 14 - 16. Op basis van de geponeerde stellingen was een uitvoeriger oordeel redelijkerwijs onmogelijk. Het valt daarom te billijken dat het Hof in rov. 19 oordeelt dat (en uitlegt waarom) het bewijsaanbod wordt gepasseerd: [eiseres] is in haar stelpicht tekort geschoten.
4.17 Voor zover Uw Raad zou willen aannemen dat het middel nog op toereikende wijze andere stellingen aan de orde stelt waarop, volgens [eiseres], door het Hof had moeten worden gereageerd, komt het mij voor dat het Hof daaraan in rov. 11 e.v. voldoende aandacht heeft besteed en dat zijn oordeel dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd dat een nóg uitvoeriger bespreking mogelijk maakte alleszins begrijpelijk is. Datzelfde geldt (dus) ook voor het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod ontoereikend is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.14 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 25 januari 2011.
2 Zie voor verdere uitwerking rov. 5 van het arrest a quo en de mvg onder 6, 7 en 9, met verdere toelichting onder 13 - 16.
3 Dit wordt afgeleid uit de aantekening op de kaart van de griffie waarop de voortgang van de procedure wordt vermeld. De overgelegde dossiers bevatten geen schriftelijke conclusie van antwoord.
4 Zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 31.
5 HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009, 552; JAR 2009, 128.