Conclusie
11/02227
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1], h.o.d.n. [A]
2. [Eiseres 2]
(gezamenlijk aan te duiden als: [eiseres] c.s.)
tegen
[Verweerster]
(hierna: [verweerster]),
niet verschenen.
Gelijktijdig met de conclusie in deze zaak 11/02227, die bij vervroeging wordt genomen, neem ik heden de conclusie in zaak 10/05443. Beide zaken vertonen een grote samenhang, zodat een gelijktijdige behandeling gewenst is. De klachten in beide zaken komen voor een belangrijk deel overeen. Ook de onderhavige zaak betreft de vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen in de zin van art. 23 EEX Pro-Verordening(1), wanneer dit beding is opgenomen in de FENEX-voorwaarden waarnaar op de facturen van de vervoerder wordt verwezen. Voorts is eveneens aan de orde de vraag of de raadsheer-commissaris terecht de oproeping van de door een der partijen aangezegde getuigen heeft geweigerd.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(2) [verweerster] is expediteur. Ten behoeve van opdrachtgevers sluit zij vervoerovereenkomsten met derden. [Verweerster] verzorgt zelf geen vervoer. [Eiseres 2] verhandelt planten; [eiseres 1] kweekt planten.
1.2 In 2004 en 2005 heeft [verweerster] in opdracht van [eiseres 1] een aantal transporten doen uitvoeren van planten naar en in Duitsland. Op de facturen die [verweerster] in verband hiermee aan [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft gezonden wordt verwezen naar de FENEX-voorwaarden. In art. 23 van Pro de FENEX-voorwaarden is een bevoegdheidsclausule opgenomen voor de Nederlandse rechter in de vestigingsplaats van de expediteur (in dit geval: Roermond).
1.3 In 2006 heeft [verweerster] een groot aantal transporten doen uitvoeren. In verband hiermee heeft [verweerster] aan [eiseres 2] een aantal facturen toegezonden, die [eiseres 2] niet heeft voldaan. [Eiseres 2] stelt zich op het standpunt dat niet zijzelf, maar [eiseres 1] als opdrachtgever van deze transporten heeft te gelden. [Eiseres 1] stelt dat zij een tegenvordering op [verweerster] heeft uit hoofde van schadevergoeding die voor verrekening in aanmerking komt.
1.4 [Verweerster] stelt zich op het standpunt dat [eiseres 2] opdracht heeft gegeven tot de expeditiewerkzaamheden die bij [eiseres 2] in rekening zijn gebracht. In verband met het standpunt van [eiseres 2] over het verstrekken van de opdracht door [eiseres 1], heeft [verweerster] zowel [eiseres 2] als [eiseres 1] in rechte betrokken. In deze procedure vordert [verweerster], kort gezegd, (hoofdelijke) veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 1] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 271.966,63 met rente en kosten, alsmede een verklaring voor recht dat zij niet gerechtigd zijn tot verrekening van schade.
1.5 Voor zover thans van belang hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Roermond. Bij (eind)vonnis in het incident van 20 juni 2007 heeft de rechtbank Roermond zich onbevoegd verklaard omdat de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden van [verweerster] en de daaruit voortvloeiende bevoegdheid van de rechtbank Roermond niet is komen vast te staan (rov. 2.2).
1.6 In zijn tussenarrest van 9 september 2008 acht het hof, voor zover van belang, voorshands bewezen de stelling van [verweerster], dat het [eiseres 2] is geweest die in april 2006 opdracht voor de expeditiewerkzaamheden aan [verweerster] heeft verstrekt, zodat [eiseres 2] als de wederpartij van [verweerster] moet worden beschouwd. Het hof heeft [eiseres 2] en [eiseres 1] toegelaten het tegendeel te bewijzen.
1.7 Bij tussenarrest van 8 december 2009 is het hof tot de slotsom gekomen dat '[eiseres 2] en [eiseres 1] erin zijn geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren en dat thans als vaststaand aangenomen dient te worden dat de opdracht niet door [eiseres 2] aan [verweerster] is verstrekt maar door [eiseres 1] aan [verweerster] is verstrekt' (rov. 7.6). Het hof wijst erop dat deze conclusie 'spoort met hetgeen in de parallel lopende procedure tussen (onder meer) dezelfde partijen (...) is aangenomen'.(3) Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter overweegt het hof als volgt:
'7.8 In de onderhavige zaak heeft [verweerster] zich ter afwering van het beroep op onbevoegdheid door [eiseres 2] en [eiseres 1] zowel beroepen op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen aan [eiseres 2] als op dergelijke verwijzingen op facturen van [verweerster] aan [eiseres 1]. Zowel de verwijzingen op de facturen aan [eiseres 1] als die op de facturen aan [eiseres 2] zijn in dit verband van belang, nu uit de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat [eiseres 2] alleen fungeerde als factureringsadres in verband met verrekening van btw.
7.9 Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
7.10 Dit beginsel leidt [lees: lijdt; A-G] alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres 2] en [eiseres 1] juist is dat tussen [verweerster] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres 2] en [eiseres 1] om bewijs te leveren'.
Het hof heeft [eiseres 2] en [eiseres 1], overeenkomstig hun bewijsaanbod, toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [verweerster] en [eiseres 1] de bevoegde rechter te Keulen hebben aangewezen voor de kennisneming van eventuele geschillen over de opdracht van 2006. Wanneer [eiseres 2] en [eiseres 1] er in slagen het gevraagde bewijs te leveren, is de conclusie dat de rechtbank Roermond onbevoegd is. Wanneer zij daarin niet slagen, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd (rov. 7.12).
1.8 Het getuigenverhoor is bepaald op 23 maart 2010, tegelijkertijd met het getuigenverhoor over deze kwestie in de parallel lopende procedure tussen (onder meer) dezelfde partijen.(4) De door [eiseres 2] en [eiseres 1] aangezegde getuigen zijn toen niet verschenen, waarop de zaak naar de rol is verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1]. Door laatstgenoemden is geen memorie na niet gehouden enquête genomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor fourneren.
1.9 Bij eindarrest van 2 november 2010 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen tot onbevoegdverklaring afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Roermond teneinde op de hoofdzaak te beslissen. Daartoe heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:
'10.2 Met inachtneming van de door partijen gegeven verhinderdata is op 26 januari 2010 de enquête bepaald op 23 maart 2010. Op 15 maart 2010 zijn door [eiseres 2] en [eiseres 1] vijf getuigen aangezegd. De advocaat van [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) verzocht het getuigenverhoor aan te houden. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen, waarop de zitting van 23 maart 2010 doorgang heeft gevonden. Op de zitting zijn de aangezegde getuigen niet verschenen. Ter zitting is gebleken dat zij niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv Pro). De advocaat van [eiseres 2] en [eiseres 1] heeft opnieuw aanhouding verzocht, tegen welk verzoek de advocaat van [verweerster] gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. De raadsheer-commissaris heeft op de gronden die in het proces-verbaal van de zitting zijn vermeld, dit verzoek afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 1]. Die memorie hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] niet genomen.
10.3 De stand van zaken is nu dat [eiseres 2] en [eiseres 1] geen gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid om naar aanleiding van de bewijsopdracht getuigen te horen terwijl zij evenmin op andere wijze enig bewijs hebben bijgebracht. De consequentie hiervan is dat zij er niet in zijn geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Zoals overwogen in het tussenarrest van 8 december 2009 (r.o. 7.12) betekent dit dat op grond van de FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd is om van de vorderingen van [verweerster] kennis te nemen.'
1.10 [Eiseres] c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 9 september 2008, 8 december 2009 en 2 november 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.(5) Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bestaat uit vier middelen. De middelen I en III richten zich tegen het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en in het bijzonder van de daarin opgenomen forumkeuzeclausule, zodat ik deze middelen tezamen zal behandelen. Middel II keert zich tegen bepaalde vaststellingen van het hof, terwijl middel IV subsidiair opkomt tegen de weigering tot oproeping door de raadsheer-commissaris van de door [eiseres] c.s. aangezegde getuigen.
2.2 Middel I valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en rov. 7.9 van het tussenarrest van 8 december 2009, en betoogt dat het hof aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht inzake overeenkomsten had moeten bepalen welk recht op het geschil tussen partijen van toepassing is en, bij toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden volgens het door dit conflictenrecht aangewezen nationale recht, had moeten bepalen of de forumkeuze uit de FENEX-voorwaarden geldig is op grond van art. 23 EEX Pro-Vo. Het hof heeft het voorgaande miskend althans zijn gedachtegang is hieromtrent onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht.
2.3 De klacht faalt omdat zij op de onjuiste opvatting berust, dat voor de geldigheid van een in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze als bedoeld in art. 23 EEX Pro-Vo (ten minste) is vereist dat deze FENEX-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn volgens het door het conflictenrecht aangewezen recht. Een forumkeuzebeding dat is opgenomen in een meeromvattende hoofdovereenkomst moet autonoom en los van enigerlei bewering omtrent de geldigheid van de rest van de overeenkomst worden beoordeeld volgens de geldigheidsvoorschriften van art. 23 EEX Pro-Vo. Het gerecht van een EEX-staat dat in een geldig forumkeuzebeding bevoegd is verklaard, is ook dan bevoegd wanneer de nietigheid wordt ingeroepen van de hoofdovereenkomst waarin dat beding is opgenomen (vgl. HvJ EG 3 juli 1997, C-269/95, Jur. 1997, p. I-3767, NJ 1999/681, m.nt. PV; Benincasa/Dentalkit). De geldigheid van de hoofdovereenkomst kan hooguit een aanwijzing zijn voor het bestaan van wilsovereenstemming van partijen met betrekking tot het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Onderdeel 1 faalt.
2.4 Onderdeel 2 voert aan dat het hof met zijn bestreden oordeel voorbij is gegaan aan het partijdebat, dat betrekking had op de vraag of i) de FENEX-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn, of ii) partijen een forumkeuzebeding in de zin van art. 23 EEX Pro-Vo zijn overeengekomen en, als dat niet het geval is, iii) of de Duitse rechter bevoegd is op grond van art. 2 jo Pro. 5 EEX-Vo. Volgens het onderdeel is het hof slechts ingegaan op de eerste vraag naar de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en heeft het de overige vragen ten onrechte onbeantwoord gelaten.
2.5 De klacht faalt omdat het op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel berust. In het kader van de vraag of partijen daadwerkelijk hebben ingestemd met het forumkeuzebeding als bedoeld in art. 23 EEX Pro-Vo, is het hof nagegaan of de FENEX-voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, tussen partijen toepasselijk zijn. Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat het hof de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft willen beoordelen met het oog op een andere kwestie dan de vraag of partijen hebben ingestemd met de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Dat blijkt te meer uit het partijdebat in hoger beroep, dat zich heeft gericht op de vraag of de verwijzing op de facturen van [verweerster] naar de FENEX-voorwaarden de gebondenheid aan de daarin opgenomen forumkeuzeclausule meebrengt voor [eiseres 1].(6) Voorts miskent de klacht dat het hof niet gehouden was na te gaan of de Duitse rechter op grond van art. 2 jo Pro. 5 EEX-Vo bevoegd was, omdat de - in de visie van het hof - geldige forumkeuze in de FENEX-voorwaarden exclusief is en derogerend werkt ten opzichte van de gerechten in andere EU-lidstaten. Dat is slechts anders wanneer partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de forumkeuze geen exclusieve werking heeft (zie art. 23 lid Pro 1, tweede zin, EEX-Vo), maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
2.6 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en keert zich met verschillende klachten tegen de verwijzing door het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest van 9 september 2008 en rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009 naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001, 200. Kort gezegd betoogt het onderdeel dat voormelde uitspraak, vanwege de vele verschillen met de voorliggende kwestie, niet van toepassing is op de onderhavige zaak, zodat het hof daarbij geen aansluiting mocht zoeken. In het verlengde hiervan betoogt onderdeel 4 dat het hof, door aansluiting te zoeken bij voormelde uitspraak, de toepasselijkheid van (art. 23 van Pro) de EEX-Verordening op het onderhavige geval heeft miskend. De onderdelen 5 en 6 bouwen voort op de voorgaande klachten. Middel III hangt samen met de voorgaande onderdelen. Voor zover het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX Pro-Vo op het onderhavige geval niet heeft miskend, heeft het hof volgens middel III een onjuist rechtsoordeel gegeven omtrent de strikte vormvereisten van art. 23 EEX Pro-Vo door te overwegen dat voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat bij de opdrachten uit 2004 en 2005 is verwezen naar de FENEX-voorwaarden. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.
2.7 De vraag naar de geldigheid van de forumkeuze tussen partijen moet worden beoordeeld op grond van art. 23 EEX Pro-Vo. Voor een goed begrip geef ik de tekst van deze bepaling weer, voor zover thans van belang:
'1. Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.'
2.8 Hoewel de bestreden arresten niet uitdrukkelijk vermelden volgens welke van de in art. 23 lid Pro 1, EEX-Vo genoemde vormvoorschriften het forumkeuzebeding in de visie van het hof geldig zou zijn, laat zich uit rov. 7.9 in het tussenarrest van 8 december 2009 afleiden dat het hof het forumkeuzebeding in overeenstemming heeft geacht met het vormvoorschrift van art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo. Het hof heeft daarin onder meer het volgende overwogen:
'Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.'
Daarbij komt dat uit het procesdossier niet blijkt van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst waarin een forumkeuzebeding is opgenomen (art. 23 lid Pro 1, sub a EEX-Vo), terwijl het hof niets overweegt over het al dan niet voldoen van de forumkeuze aan een vorm in de internationale handel die overeenstemt met een gewoonte in de handelsbranche waarin partijen actief zijn (art. 23 lid Pro 1, sub c EEX-Vo). Het komt mij voor dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX Pro-Vo in het algemeen en van art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo in het bijzonder op zichzelf niet heeft miskend, zodat de klachten in zoverre faalt. De klachten falen eveneens voor zover zij gebaseerd zijn op art. 23 lid Pro 1, sub a en sub c EEX-Vo, aangezien deze onderdelen in dit geval niet van toepassing zijn.
2.9 Het middel slaagt echter voor zover wordt betoogd dat het hof de strikte vormvoorschriften van art. 23 EEX Pro-Vo heeft miskend. Daartoe geldt het volgende. Krachtens art. 23 lid 1 sub b EEX Pro-Vo is een forumkeuzebeding geldig indien deze is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Daarbij gaat het om het geval dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking, en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.(7)
2.10 Aangezien in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan, althans het hof aan zijn bestreden oordeel niet ten grondslag heeft gelegd dat de door [verweerster] gehanteerde FENEX-voorwaarden daadwerkelijk zijn medegedeeld aan [eiseres 2] en/of [eiseres 1] of dat deze voorwaarden op de achterzijde van de aan [eiseres 2] en/of [eiseres 1] gezonden facturen zijn vermeld, dan wel op de facturen is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden, is het hof voorbij gegaan aan het strikte vormvoorschrift van art. 23 lid 1 sub b EEX Pro-Vo. Een enkele verwijzing op de facturen van opdrachten uit 2004 en 2005 naar de toepasselijkheid van de door de opdrachtnemer gehanteerde FENEX-voorwaarden met daarin een forumkeuzebeding, volstaat niet om de opdrachtgever te binden aan het forumkeuzebeding uit deze FENEX-voorwaarden waarnaar wordt verwezen op facturen naar aanleiding van vergelijkbare opdrachten uit 2006, wanneer de gehanteerde FENEX-voorwaarden niet zijn medegedeeld aan de opdrachtnemer. De klacht is in zoverre dan ook terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal opnieuw beoordeeld moeten worden of de forumkeuzeclausuele in de FENEX-voorwaarden geldig is op grond van art. 23 EEX Pro-Vo, waarbij eveneens aan bod kan komen of sprake is van 'handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden' (art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo; vgl. de klacht onder 2.3 op p. 27 van de cassatiedagvaarding).
2.11 In middel III wordt het hof voorts nog verweten te hebben miskend dat de, in de visie van het hof geldige, forumkeuze in de FENEX-voorwaarden op grond van art. 23 EEX Pro-Vo niet geldt ten opzichte van [eiseres 2] die geen rechtsbetrekking heeft (gehad) met [verweerster] (zie p. 27 e.v.). Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de door [verweerster] en [eiseres 1] gemaakte forumkeuze derdenwerking heeft ten opzichte van [eiseres 2], getuigt zulks volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting omtrent derdenwerking onder art. 23 EEX Pro-Vo.
2.12 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een op basis van art. 23 EEX Pro-Vo geldige forumkeuze in beginsel alleen werking heeft tussen de partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. Zij zijn immers degenen tussen wie wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de bevoegde rechter. Onder omstandigheden kan de forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. Dat is bijvoorbeeld het geval bij rechtsopvolging van een partij die een forumkeuzebeding is overeengekomen met een andere partij.(8) Uit de bestreden arresten blijkt niet duidelijk op grond waarvan het hof de rechtbank Roermond bevoegd heeft geacht ten aanzien van [eiseres 2]. Het hof heeft nagelaten aan te geven of de bevoegdheid ten aanzien van [eiseres 2] kan worden aangenomen op grond van een tussen [eiseres 2] en [verweerster] overeengekomen forumkeuzebeding dan wel op grond van derdenwerking ten opzichte van [eiseres 2] van de forumkeuzeclausule in de tussen [eiseres 1] en [verweerster] - volgens het hof - toepasselijke FENEX-voorwaarden of op grond van een andere regel van internationaal bevoegdheidsrecht (zoals art. 6 sub Pro 1 EEX-Vo). Waar het hof deze bevoegdheid ambtshalve had moeten toetsen en expliciteren, is de klacht terecht voorgesteld.
2.13 Bij deze stand van zaken behoeven de klachten van middel II met betrekking tot onbegrijpelijke vaststelling van het hof geen bespreking, daar zij in de kern genomen betrekking hebben op de vraag of een verwijzing naar de FENEX-voorwaarden bij de opdrachten in 2004 en 2005 tot gevolg heeft dat ook voor de opdracht in 2006 de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn omdat volgens het hof sprake is van een opeenvolging van opdrachten. Het antwoord op deze vraag kan het in het midden blijven, omdat het hof voor de beoordeling van de geldigheid van het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en in het geding na verwijzing alsnog bepaald moet worden of het forumkeuzebeding geldig is krachtens art. 23 lid 1 sub b EEX Pro-Vo.
2.14 Middel IV wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat de voorgaande klachten geheel dan wel gedeeltelijk falen. Het middel komt op tegen de weigering van de raadsheer-commissaris tot oproeping van de door [eiseres] c.s. aangezegde getuigen. Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor is gebleken, is volgens het middel in het licht van de essentiële stellingen van [eiseres] c.s. onbegrijpelijk.
2.15 De in art. 171 Rv Pro vervatte regel, dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuige art. 170 Rv Pro in acht is genomen. In de situatie waarin niet aan die regel is voldaan, mist art. 171 Rv Pro toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden. In het oordeel dienen de belangen van de oproepende partij en die van de wederpartij kenbaar te worden meegewogen.(9)
2.16 Het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010 vermeldt over de procedurele gang van zaken het volgende:
'Na[ar] aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, waarna op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv Pro).'
De advocaat van [eiseres] c.s. had blijkens het proces-verbaal enkele dagen voor de zitting gepoogd de enquête te doen aanhouden:
'Mr. Schyns deelt mee dat hij op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) heeft verzocht het getuigenverhoor aan te houden, maar dat dit verzoek door de rolraadsheer is afgewezen. Zijn verzoek houdt verband met een mededeling van [betrokkene] van de firma [A], dat twee grote klanten de uitlevering van planten hebben vervroegd naar deze week. Dit brengt mee dat de getuigen zodanig intensief bezig moeten zijn dat zij niet de gelegenheid hebben om vandaag als getuigen aanwezig te zijn. Hij wijst erop dat zijn cliënten een seizoensbedrijf hebben en dat niet te voorzien was bij het opgeven van de verhinderdata dat de aflevering vervroegd zou worden. Mr. Schyns deelt desgevraagd mee dat de getuigen niet bij aangetekende brief of exploot zijn opgeroepen.'
De advocaat van [verweerster] maakte bezwaar tegen aanhouding van het getuigenverhoor:
'Volgens hem is het juist bij een seizoensbedrijf als het onderhavige niet onvoorzienbaar dat bij het begin van de lente leveringen moeten plaatsvinden zodat ofwel daarmee rekening gehouden had moeten worden bij het opgeven van verhinderdata ofwel tijdig een voorziening getroffen had moeten worden om het werk in het bedrijf door te laten gaan zonder dat dit ertoe zou leiden dat de getuigen niet konden verschijnen. Hij wijst erop dat de mededeling dat de leveringen vervroegd zijn alleen wordt onderbouwd door een paar krabbels op een fax en niet met bescheiden. Hij acht aanhouding van het getuigenverhoor in strijd met een goede procesorde. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 19 november 2008 (LJN BG5137), waarin dienovereenkomstig een beslissing werd gegeven.'
Het oordeel van de raadsheer-commissaris luidde:
'De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hen niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd.
De raadsheer-commissaris verwijst de zaak naar de rol van 20 april 2010 voor memorie na niet gehouden enquête aan zijde van geïntimeerden.'
Dit oordeel van de raadsheer-commissaris komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, aangezien door [eiseres] c.s. onvoldoende is onderbouwd dat alle vijf aangezegde getuigen om zwaarwichtige redenen niet konden verschijnen op het getuigenverhoor. Het middel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1, hierna afgekort als: EEX-Vo.
2 Zie rov. 4.1 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 9 september 2008 in verbinding met rov. 7.7 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 december 2009.
3 In deze parallelzaak is eveneens cassatieberoep ingesteld en neem ik heden de conclusie (zaak 10/05443).
4 Zie de vorige noot.
5 Tegen een dergelijke beslissing van de raadsheer-commissaris is cassatie mogelijk, zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 93-94.
6 Zie mvg nrs. 17, 19 e.v. en mva nr. 33 e.v.
7 HR 27 mei 2011, LJN BP8689, RvdW 2011/677 (Demerara/Karl Heinz Haus).
8 Zie HvJ EG 9 november 2000 (zaak C-387/98), Jur. 2000, p. I-9337, NJ 2001/599, m.nt. PV (Coreck Maritime/Handelsveem).
9 HR 15 februari 2002, LJN AD7341, NJ 2002/198.