Conclusie
Nr. 10/01811
Mr. Vegter
Zitting: 10 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 april 2010 verdachte wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (nr. 10/01739) en [medeverdachte 2] (nr. 10/01902), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. A.A.W. den Ouden, advocaat te Goirle, beroep in cassatie ingesteld, heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld en heeft ook mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste door mr. Baumgardt voorgestelde middel bevat de klacht het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het daarop gebaseerde arrest nietig zijn, nu de Voorzitter van het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 de ter terechtzitting verschenen getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet op de wettelijk voorgeschreven wijze de eed dan wel de belofte heeft doen afleggen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De voorzitter stelt vast dat ter terechtzitting zijn verschenen de opgeroepen getuigen genaamd:
1. [betrokkene 1];
2. [betrokkene 2];
3. [betrokkene 3];
4. [betrokkene 4].
(...)
Hierop doet de voorzitter de eerste getuige voor het gerechtshof verschijnen. Deze doet - evenals later de andere getuigen - op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam en voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep, zoals hieronder is vermeld, hij verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens - evenals later de andere getuigen - op de bij de Wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
1. De getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats], belofte, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.
(...)
2. De getuige [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats], belofte, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.
(...)
3. De getuige [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1988, wonende te [woonplaats], belofte, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.
(...)
4. De getuige [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1984, domicilie kiezend te Tilburg, politieambtenaar van beroep, belofte, verklaart op vragen van de voorzitter als volgt.
(...)
Nadat de getuigen hun verklaring hebben afgelegd, heeft de voorzitter aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen, aan de advocaat-generaal de gelegenheid tot het maken van opmerkingen en aan de raadsman en de verdachte de gelegenheid de getuigen vragen te stellen en opmerkingen te maken.
De voorzitter deelt met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman de getuigen mede, dat hun tegenwoordigheid op de nadere terechtzitting niet meer wordt vereist."
6. In de toelichting op het middel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat de getuige [betrokkene 1] niet op de door de wet voorgeschreven wijze is beëdigd, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 volgt dat die getuige bij zijn beëdiging een expliciet voorbehoud heeft gemaakt.
7. Deze klacht berust op het uitgangspunt dat uit voornoemd proces-verbaal volgt dat de getuige [betrokkene 1] gelet op de vermelding van de zinsnede "alles voor zover hieronder niet anders is vermeld" bij zijn beëdiging expliciet een voorbehoud heeft gemaakt. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van het proces-verbaal en mist daardoor feitelijke grondslag.
8. Bedoelde zinsnede aan het slot van het gebruikte tekstblok kan immers bezwaarlijk zo gelezen worden dat de getuige heeft verklaard niets dan de waarheid te zullen zeggen voor zover niet anders is vermeld. Het proces-verbaal houdt in dat de getuige heeft verklaard de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Nu in het vervolg van het proces-verbaal niet iets anders wordt vermeld, moet daarvan worden uitgegaan.(1)
9. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat met betrekking tot de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in het proces-verbaal de vermelding ontbreekt dat de desbetreffende getuigen op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de Voorzitter de eed dan wel de belofte zouden hebben afgelegd.
10. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de woorden "evenals later de andere getuigen" voorafgaande aan de vermelding van de beëdiging van [betrokkene 1] in dit proces-verbaal volgt immers dat ook [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op de bij de wet voorgeschreven wijze door de Voorzitter zijn beëdigd. Bovendien vermeldt het proces-verbaal bij de weergave van de personalia van de voornoemde getuigen telkens de toevoeging "belofte".
11. Tenslotte klaagt het middel erover dat de omstandigheid dat de getuigen de eed zouden hebben afgelegd in strijd is met het feit dat achter de personalia van de getuigen het woord "belofte" staat vermeld, nu daaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze getuigen niet de eed maar de belofte zouden hebben afgelegd.
12. Gelet op de toevoeging van het woord "belofte" achter de personalia van de verschillende getuigen, kan ervan worden uitgegaan dat de getuigen de belofte en niet de eed hebben afgelegd om de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat als gevolg van een kennelijke misslag daaraan voorafgaande in het proces-verbaal van de terechtzitting het woord "eed" is opgenomen. Het proces-verbaal kan met herstel van deze misslag worden gelezen, in dier voege dat dit inhoudt dat [betrokkene 1] "vervolgens - evenals later de andere getuigen - op de bij de Wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af[legt] de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen". Aldus gelezen faalt ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.
13. Ten overvloede kan nog het volgende worden opgemerkt. De raadsman van de verdachte is op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 verschenen en is aldaar in de gelegenheid gesteld de getuigen vragen te stellen en ten aanzien van de getuigenverhoren opmerkingen te maken, terwijl hij ten aanzien van eventuele gebreken bij de beëdiging van de getuigen niets heeft aangevoerd. Voorts heeft het Hof de op die terechtzitting afgelegde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet voor het bewijs gebezigd, zodat de verdachte ten aanzien van deze getuigen sowieso niet in zijn belangen is geschaad.
14. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
15. Het tweede door mr. Baumgardt voorgesteld middel behelst de klacht het Hof ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van acht weken ten onrechte heeft bepaald dat de gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd.
16. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Op te leggen straf
(...)
Het hof acht het ongewenst indien de gevangenisstraf door middel van electronische detentie - een in het algemeen als milder ervaren vorm van straf - ten uitvoer zou worden gelegd.
Het zal daarom bepalen dat de gevangenisstraf niet op die wijze ten uitvoer mag worden gelegd.
(...)
BESLISSING
Het hof:
(...)
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) weken.
(...)
Bepaalt dat deze gevangenisstraf niet door middel van electronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd."
17. Zoals blijkt uit de toelichting steunt het middel op de opvatting dat de rechter in zijn uitspraak niet mag bepalen dat de opgelegde gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd, nu de wet - buiten de daarin geregelde gevallen - aan de rechter geen ruimte biedt om adviezen te verstrekken omtrent het verdere verloop van de tenuitvoerlegging en de wetgever het Openbaar Ministerie heeft belast met de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken.
18. Deze opvatting vindt gelet op het navolgende geen steun in het recht. Weliswaar bepaalt art. 553 Sv Pro dat de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door het Openbaar Ministerie dan wel op voordracht van het Openbaar Ministerie door de Minister van Justitie geschiedt. Dit neemt niet weg dat de rechter in het algemeen de mogelijkheid heeft om in zijn uitspraak een advies over de tenuitvoerlegging op te nemen. Hierbij zij aangetekend dat het Openbaar Ministerie niet gebonden is aan een dergelijk advies en dat dit advies geen wettelijke grondslag heeft.(2) Voorts kan de rechter door het geven van aanwijzingen enige invloed op de tenuitvoerlegging uitoefenen. Art. 15, vierde lid, Penitentiaire Beginselenwet (PBW) bepaalt immers dat de selectiefunctionaris bij zijn beslissing tot plaatsing in een inrichting van een persoon ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf is gelast, onder meer de (niet bindende) aanwijzingen van de autoriteiten die de straf hebben opgelegd in aanmerking neemt.(3) Derhalve staat geen rechtsregel er aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging aangeeft dat het de voorkeur verdient dat de door hem opgelegde gevangenisstraf op een bepaalde wijze ten uitvoer wordt gelegd.(4)
19. Gelet op het voorgaande stond het het Hof vrij bij de strafoplegging te overwegen dat het Hof het ongewenst acht indien de opgelegde gevangenisstraf door middel van elektronische detentie ten uitvoer zou worden gelegd en vervolgens te bepalen dat deze gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd.(5)
20. Ten overvloede kan nog het volgende worden opgemerkt. De Circulaire wijziging toepassing elektronische detentie van 26 oktober 2009 (Stcrt. 2009, nr. 16442), die regels geeft voor de toepassing van elektronische detentie als zelfstandige executiemodaliteit voor zelfmelders ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging is gelast van één of meer vrijheidsstraffen met een totale duur van maximaal negentig dagen, is met ingang van 1 juli 2010 ingetrokken bij Intrekking circulaire wijziging toepassing elektronische detentie van 28 juni 2010 (Stcrt. 2010, nr. 10014). In deze intrekking is bij wijze van overgangsbepaling opgenomen dat de intrekking geen gevolgen heeft voor personen die op 1 juli 2010 nog hun straf in elektronische detentie ondergaan en voor personen die vóór 1 juli 2010 een oproep van de Penitentiaire inrichting administratief (PIA) hebben ontvangen voor een intake elektronische detentie. Voor deze personen wordt de elektronische detentie nog conform de oude circulaire uitgevoerd. Derhalve komt de verdachte in het onderhavige geval überhaupt niet meer in aanmerking voor elektronische detentie, nu hij door het ingestelde cassatieberoep - gelet op voornoemde overgangsbepaling - onder een andere executieregeling valt.
21. Het middel faalt.
22. Het door mr. Mooren voorgestelde middel bevat de klacht dat het Hof bij de strafoplegging een argument heeft gehanteerd dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans niet redengevend kan zijn voor de opgelegde straf. Derhalve heeft het Hof de strafoplegging onvoldoende, althans ontoereikend, gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
23. Zoals blijkt uit de toelichting keert het middel zich tegen het volgende onderdeel van de strafmotivering van het Hof:
"Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
(...)
- de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde de orde in voormeld kartcentrum is verstoord en de mate waarin daardoor bij de slachtoffers en de overige bezoekers van de betreffende horecagelegenheid gevoelens van onveiligheid zijn veroorzaakt;"
24. Het middel neemt als uitgangspunt dat het Hof in de motivering van de opgelegde gevangenisstraf heeft overwogen dat andere bezoekers getuige zijn geweest van het feit en dat door hun waarneming van het geweld bij hen gevoelens van onveiligheid zijn veroorzaakt. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor feitelijke grondslag.
25. Het Hof heeft in de hiervoor weergegeven overwegingen immers enkel overwogen dat het ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde feit rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat door het feit de orde in het kartcentrum is verstoord en dat door die ordeverstoring ook bij de overige bezoekers gevoelens van onveiligheid zijn veroorzaakt.
26. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat omstandigheden die worden gebruikt ter motivering van de straf moeten kunnen worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen. Aldus wordt een eis gesteld die het recht niet kent. Voldoende is dat van die omstandigheden ter terechtzitting is gebleken.(6)
27. Naast hetgeen rechtstreeks uit de stukken of uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, mag de rechter ook rekening houden met andere factoren. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan factoren die verband houden met de ernst van het feit, zoals de ingetreden gevolgen van dat feit. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoeft geen motivering.(7) Geen rechtsregel belet de rechter daarbij ook de (algemene) gevoelens van onveiligheid die als gevolg van een delict bij anderen dan de direct betrokkenen zijn veroorzaakt te betrekken. Het oordeel van het Hof dat door het feit de orde in het kartcentrum is verstoord en dat door die ordeverstoring ook bij de overige bezoekers gevoelens van onveiligheid zijn veroorzaakt, kan verder, als van feitelijke aard, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(8) De strafoplegging is ook voor het overige toereikend gemotiveerd. Verbazing wekt de opgelegde straf immers niet en onbegrijpelijk is de motivering evenmin.
28. Het middel faalt.
29. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 22 maart 2011, LJN BP2712 (art. 81 RO Pro, conclusie onder 4 t/m 6).
2 Vgl. J.P. Balkema in: Muller e.a. (red.), Detentie. Gevangen in Nederland, 2e, Alphen aan den Rijn 2009, p. 79.
3 Vgl. F.W. Bleichrodt, 'De strafrechter en de invulling van de straf', DD 2009, 66, p. 911-913. In dit artikel bespreekt Bleichrodt onder meer een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, LJN BI9150, waarin het Hof bij de strafoplegging heeft overwogen dat elektronisch toezicht in het geheel niet zou voldoen aan de bedoelingen van het Hof en heeft bepaald dat de gevangenisstraf moet worden ten uitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting.
4 Vgl. HR 9 april 1974, NJ 1974/244, m.nt. Th.W.v.V. (het Hof is door het geven van zijn - de bij de tenuitvoerlegging betrokken autoriteiten niet bindende - oordeel dat het de voorkeur verdient dat de opgelegde gevangenisstraf in een bepaalde aangeduide inrichting wordt ondergaan, niet getreden in de door art. 553 Sv Pro aan het Openbaar Ministerie toegekende bevoegdheden).
5 Vgl. HR 11 oktober 2011, nr. 10/00424 (niet gepubliceerd) (art. 81 RO Pro, conclusie onder 3 t/m 7; het Hof heeft in de strafmotivering bepaald dat de opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer moet worden gelegd in een penitentiaire inrichting, omdat het Hof het ongewenst acht de verdachte de opgelegde gevangenisstraf te laten ondergaan in de vorm van elektronisch toezicht), HR 6 april 2010, nr. 08/01882 (niet gepubliceerd) (art. 81 RO Pro, conclusie onder 10; het Hof heeft in reactie op het verzoek van de raadsman om een reclasseringsrapportage in verband met de toepassing van elektronisch toezicht overwogen dat als gevolg van de duur van de opgelegde gevangenisstraf deze niet kan worden vervangen door elektronisch toezicht) en HR 20 januari 2009, LJN BG5619 (art. 81 RO Pro, conclusie onder 3; het Hof heeft in de strafmotivering overwogen dat gelet op de duur het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf een vervanging daarvan door elektronisch toezicht niet aan de orde kan komen).
6 Vgl. HR 14 februari 2006, LJN AU7119, rov. 4.3 en Corstens en Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e, p. 763.
7 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805, rov. 3.3, HR 14 maart 2006, LJN AU9353, rov. 4.3, HR 24 november 2003, NS 2004, 18 en HR 26 juni 1984, NJ 1985/138, rov. 7.5.
8 Vgl. HR 14 maart 2006, LJN AU9353, rov. 4.3 en HR 21 oktober 2003, LJN AL3537, rov. 4.3 (de rechter mag bij de strafoplegging de proceshouding van de verdachte betrekken), HR 15 juli 1985, NJ 1986/184, rov. 5.2 (de rechter mag bij de strafoplegging de schok die een ernstig misdrijf in de rechtsorde heeft teweeggebracht en de generaal en speciaal preventieve werking welke van de straf uitgaat betrekken) en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263-264.