Conclusie
Nr. 10/01902
Mr. Vegter
Zitting: 10 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 april 2010 verdachte wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (nr. 10/01739) en [medeverdachte 3] (nr. 10/01811), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. Y. Quint, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen tegenstrijdig zijn, mede gelet op de omstandigheid dat uit de overige bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte een voldoende significante of wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het geweld en hetgeen op de terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de vermeende herkenning door getuige [betrokkene 2] is aangevoerd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 2 juni 2007 te Tilburg met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten een kartbaan gelegen aan de Groenstraat 139, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], welk geweld bestond uit
- het met kracht met een helm slaan tegen het hoofd van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en
- het duwen en het slaan en het schoppen tegen het lichaam van [betrokkene 3] en het vastpakken van [betrokkene 2]."
6. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het Hof het volgende heeft vastgesteld. Op 2 juni 2007 is de verdachte samen met de medeverdachten [medeverdachte 1] (gekleed in een oranje T-shirt met korte mouwen), [medeverdachte 3] (gekleed in een wit shirt met korte mouwen) en [betrokkene 5] in het kartcentrum "De Voltage" in Tilburg geweest (bewijsmiddelen 2 en 6). Op enig moment is de verdachte opzettelijk met zijn kart tegen een andere kart aangereden, waarna hij van een medewerker van het kartcentrum ([betrokkene 2]) een rode vlag heeft gekregen, hetgeen betekende dat hij moest stoppen met rijden. De verdachte is echter niet gestopt maar is twee keer recht op [betrokkene 2] afgereden, als gevolg waarvan deze opzij moest springen. Vervolgens is [betrokkene 2] in de pitstraat naar de verdachte toegelopen om hem aan te spreken op zijn gedrag. De verdachte is opgestaan uit zijn kart en is dreigend voor [betrokkene 2] gaan staan. De andere jongens ([medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [betrokkene 5]) zijn er ook bij komen staan, waardoor er een dreigende sfeer is ontstaan en er over en weer is geduwd en getrokken. Twee andere medewerkers van het kartcentrum (bedrijfsleider [betrokkene 1] en activiteitenbegeleider [betrokkene 3]) zijn er ook bijgekomen, terwijl de sfeer ten opzichte van de medewerkers van het kartcentrum grimmiger is geworden. Op enig moment heeft de verdachte [betrokkene 2] van achteren beetgepakt, waarna [betrokkene 2] de verdachte bij zijn keel heeft vastgepakt en hem naar achteren heeft geduwd als gevolg waarvan de verdachte in een kart is beland. Toen [betrokkene 2] op de verdachte is gaan zitten om hem in bedwang te houden, heeft [medeverdachte 3] met een helm [betrokkene 2] van achteren tegen zijn hoofd geslagen. (bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4, 5 en 8) Bovendien heeft [medeverdachte 3] ook [betrokkene 1] met een helm een klap tegen zijn hoofd gegeven (bewijsmiddel 1). Daarnaast hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 1] meerdere vuistslagen en trappen gekregen van de jongens (bewijsmiddelen 1 en 4). Tenslotte heeft [betrokkene 1] de jongens via de nooduitgang naar buiten gewerkt (bewijsmiddelen 1 en 4).
7. Voorts heeft het Hof - in reactie op het door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer dat de herkenning van de verdachte als één van de daders door de getuige [betrokkene 2] op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat deze niet betrouwbaar is - onder het hoofd "bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" (C1 t/m C4) geoordeeld dat het de verklaring van [betrokkene 2] voor zover inhoudende de herkenning van de verdachte betrouwbaar acht en voor het bewijs bezigt (bewijsmiddel 8). Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen. De door de raadsman genoemde omstandigheden (de naam van de verdachte is op de oproeping van de getuige vermeld, de getuige heeft de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep in de gang van het gerechtsgebouw gezien en de getuige heeft bij binnenkomst in de zittingszaal de verdachte in het beklaagdenbankje zien zitten) brengen in het algemeen niet met zich mee dat een ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring onbetrouwbaar is. In het onderhavige geval zijn redenen waarom dat anders zou zijn niet gesteld of aannemelijk geworden. Bovendien wordt de stelling dat [betrokkene 2] niet meer onbevangen zou verklaren weersproken door de inhoud van die getuigenverklaring zelf, nu [betrokkene 2] ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij er niet zeker van was dat hij één van de daders is geweest en hij ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] heeft verklaard dat hij deze mogelijk herkende als één van de daders. Voorts wordt de herkenning ondersteund door het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van verbalisant [betrokkene 4] (bewijsmiddel 2) voor zover inhoudende de herkenning van de hem ambtshalve bekende verdachte.
8. Zoals blijkt uit de toelichting klaagt het middel erover dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 2] niet met elkaar te verenigen zijn, nu de jongen die door hem in een kart is geduwd in zijn op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring de verdachte zou zijn geweest, terwijl die persoon in zijn bij de politie afgelegde verklaring medeverdachte [medeverdachte 1] was. Dat [betrokkene 2] in zijn bij de politie afgelegde verklaring [medeverdachte 1] zou hebben bedoeld, blijkt volgens de steller van het middel uit de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 4) en uit de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5).
9. Anders dan de steller van het middel aanvoert, vermag ik niet in te zien waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2] tegenstrijdig zou zijn met zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 afgelegde verklaring. De bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3) houdt immers - voor zover hier van belang - in dat hij naar één van de vier jongens is toegelopen om hem aan te spreken op zijn gedrag, dat deze jongen opstond uit zijn kart en dreigend voor hem ging staan, dat zijn vrienden er ook bij kwamen staan, dat op een bepaald moment die eerste jongen hem van achteren beetpakte, dat hij uit zijn greep draaide en die jongen ter verdediging bij zijn keel vastpakte, en dat hij hem naar achteren duwde zodat hij in een kart belandde. Voorts houdt de op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 8) onder meer in dat hij de ter terechtzitting aanwezige verdachte herkent als één van de daders van de openlijke geweldpleging, dat hij dat honderd procent zeker weet, dat hij op de verdachte afliep en tegen hem begon te praten, dat de verdachte tegen hem begon te duwen en aan hem begon te trekken, dat de verdachte voor een kart stond en dat hij de verdachte in die kart naar beneden duwde om hem rustig te houden. De omstandigheid dat uit de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 4) volgt dat [betrokkene 2] door de jongen met het oranje shirt (medeverdachte [medeverdachte 1]) van achteren is vastgepakt en dat [betrokkene 3] deze jongen van [betrokkene 2] heeft afgetrokken waarna de jongen op de grond is gevallen, en de omstandigheid dat de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5) inhoudt dat hij heeft gezien dat één van de daders de pitstop in kwam rijden, dat het volgens hem degene met het oranje shirt aan (medeverdachte [medeverdachte 1]) was en dat hij [betrokkene 2] bij de kart van de dader met het oranje shirt zag staan, maken dat niet anders. Mede gelet op het feit dat er sprake is geweest van een openlijke geweldpleging waarbij meerdere personen betrokken waren, betekent het enkele feit dat twee getuigen hebben verklaard dat [betrokkene 2] door [medeverdachte 1] is vastgepakt en dat [betrokkene 2] bij de kart van [medeverdachte 1] heeft gestaan, niet dat [betrokkene 2] niet (daarnaast ook) door de verdachte beetgepakt kan zijn en dat [betrokkene 2] de verdachte niet in een kart kan hebben geduwd. Bovendien heeft niet alleen [betrokkene 2] de verdachte "honderd procent zeker" herkend als één van de daders van de openlijke geweldpleging (bewijsmiddel 8) maar heeft ook [betrokkene 1] de verdachte herkend als één van de vier personen die op 2 juni 2007 bij het geweld in het kartcentrum waren betrokken (bewijsmiddel 7) en heeft politieagent [betrokkene 4] eveneens verklaard dat het klopt dat hij de verdachte op 8 september 2007 heeft herkend op foto's die zijn opgenomen in het dossier en dat hij de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 opnieuw herkent op één van die foto's (bewijsmiddel 9).
10. Het Hof heeft in het licht van zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer betreffende de herkenning van de verdachte door [betrokkene 2] op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010, begrijpelijk gemotiveerd verworpen, nu er - anders dan de steller van het middel betoogt - geen sprake is van tegenstrijdigheid tussen de in het middel bedoelde verklaringen. Derhalve stond het het Hof gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal vrij deze herkenning voor het bewijs te bezigen. Gelet op de hiervoor onder 6 weergegeven vaststellingen heeft het Hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte op 2 juni 2007 te Tilburg met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte (een kartbaan) openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Voorts heeft het Hof onder het hoofd "bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" (D1 t/m D8) kunnen oordelen dat het uit de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5) en uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010 afgelegde verklaringen van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 8) en [betrokkene 1] (bewijsmiddel 7) afleidt dat de verdachte aan het openlijke geweld een zodanige significante bijdrage heeft geleverd dat ook ten aanzien van hem sprake is geweest van het in vereniging plegen van geweld. De bewezenverklaring is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de door het Hof opgelegde gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd, althans dat het het Hof niet vrij stond om een dergelijke (dwingende) aanwijzing te geven over de wijze waarop de door het Hof opgelegde straf ten uitvoer dient te worden gelegd.
13. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Op te leggen straf
(...)
Het hof acht het ongewenst indien de gevangenisstraf door middel van electronische detentie - een in het algemeen als milder ervaren vorm van straf - ten uitvoer zou worden gelegd.
Het zal daarom bepalen dat de gevangenisstraf niet op die wijze ten uitvoer mag worden gelegd.
(...)
BESLISSING
Het hof:
(...)
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) weken.
(...)
Bepaalt dat deze gevangenisstraf niet door middel van electronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd."
14. Zoals blijkt uit de toelichting steunt het middel op de opvatting dat de rechter in zijn uitspraak niet mag bepalen dat de opgelegde gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd, nu de wet niet voorziet in de mogelijkheid dat de rechter ten aanzien van een opgelegde gevangenisstraf (dwingend geformuleerde) aanwijzingen geeft met betrekking tot de wijze waarop die gevangenisstraf ten uitvoer gelegd dient te worden en aldus de onder meer uit art. 553 Sv Pro blijkende door de wetgever beoogde afbakening van bevoegdheden wordt doorkruist.
15. Deze opvatting vindt gelet op het navolgende geen steun in het recht. Weliswaar bepaalt art. 553 Sv Pro dat de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door het Openbaar Ministerie dan wel op voordracht van het Openbaar Ministerie door de Minister van Justitie geschiedt. Dit neemt niet weg dat de rechter in het algemeen de mogelijkheid heeft om in zijn uitspraak een advies over de tenuitvoerlegging op te nemen. Hierbij zij aangetekend dat het Openbaar Ministerie niet gebonden is aan een dergelijk advies en dat dit advies geen wettelijke grondslag heeft.(1) Voorts kan de rechter door het geven van aanwijzingen enige invloed op de tenuitvoerlegging uitoefenen. Art. 15, vierde lid, Penitentiaire Beginselenwet (PBW) bepaalt immers dat de selectiefunctionaris bij zijn beslissing tot plaatsing in een inrichting van een persoon ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf is gelast, onder meer de (niet bindende) aanwijzingen van de autoriteiten die de straf hebben opgelegd in aanmerking neemt.(2) Derhalve staat geen rechtsregel er aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging aangeeft dat het de voorkeur verdient dat de door hem opgelegde gevangenisstraf op een bepaalde wijze ten uitvoer wordt gelegd.(3)
16. Gelet op het voorgaande stond het het Hof vrij bij de strafoplegging te overwegen dat het Hof het ongewenst acht indien de opgelegde gevangenisstraf door middel van elektronische detentie ten uitvoer zou worden gelegd en vervolgens te bepalen dat deze gevangenisstraf niet door middel van elektronische detentie ten uitvoer mag worden gelegd.(4) Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat het Hof een andere formulering heeft gehanteerd dan het geval was in de zaak HR 9 april 1974, NJ 1974/244, m.nt. Th.W.v.V.
17. Ten overvloede kan nog het volgende worden opgemerkt. De Circulaire wijziging toepassing elektronische detentie van 26 oktober 2009 (Stcrt. 2009, nr. 16442), die regels geeft voor de toepassing van elektronische detentie als zelfstandige executiemodaliteit voor zelfmelders ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging is gelast van één of meer vrijheidsstraffen met een totale duur van maximaal negentig dagen, is met ingang van 1 juli 2010 ingetrokken bij Intrekking circulaire wijziging toepassing elektronische detentie van 28 juni 2010 (Stcrt. 2010, nr. 10014). In deze intrekking is bij wijze van overgangsbepaling opgenomen dat de intrekking geen gevolgen heeft voor personen die op 1 juli 2010 nog hun straf in elektronische detentie ondergaan en voor personen die vóór 1 juli 2010 een oproep van de Penitentiaire inrichting administratief (PIA) hebben ontvangen voor een intake elektronische detentie. Voor deze personen wordt de elektronische detentie nog conform de oude circulaire uitgevoerd. Derhalve komt de verdachte in het onderhavige geval überhaupt niet meer in aanmerking voor elektronische detentie, nu hij door het ingestelde cassatieberoep - gelet op voornoemde overgangsbepaling - onder een andere executieregeling valt.
18. Het middel faalt.
19. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. J.P. Balkema in: Muller e.a. (red.), Detentie. Gevangen in Nederland, 2e, Alphen aan den Rijn 2009, p. 79.
2 Vgl. F.W. Bleichrodt, 'De strafrechter en de invulling van de straf', DD 2009, 66, p. 911-913. In dit artikel bespreekt Bleichrodt onder meer een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, LJN BI9150, waarin het Hof bij de strafoplegging heeft overwogen dat elektronisch toezicht in het geheel niet zou voldoen aan de bedoelingen van het Hof en heeft bepaald dat de gevangenisstraf moet worden ten uitvoer gelegd in een penitentiaire inrichting.
3 Vgl. HR 9 april 1974, NJ 1974/244, m.nt. Th.W.v.V. (het Hof is door het geven van zijn - de bij de tenuitvoerlegging betrokken autoriteiten niet bindende - oordeel dat het de voorkeur verdient dat de opgelegde gevangenisstraf in een bepaalde aangeduide inrichting wordt ondergaan, niet getreden in de door art. 553 Sv Pro aan het Openbaar Ministerie toegekende bevoegdheden).
4 Vgl. HR 11 oktober 2011, nr. 10/00424 (niet gepubliceerd) (art. 81 RO Pro, conclusie onder 3 t/m 7; het Hof heeft in de strafmotivering bepaald dat de opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer moet worden gelegd in een penitentiaire inrichting, omdat het Hof het ongewenst acht de verdachte de opgelegde gevangenisstraf te laten ondergaan in de vorm van elektronisch toezicht), HR 6 april 2010, nr. 08/01882 (niet gepubliceerd) (art. 81 RO Pro, conclusie onder 10; het Hof heeft in reactie op het verzoek van de raadsman om een reclasseringsrapportage in verband met de toepassing van elektronisch toezicht overwogen dat als gevolg van de duur van de opgelegde gevangenisstraf deze niet kan worden vervangen door elektronisch toezicht) en HR 20 januari 2009, LJN BG5619 (art. 81 RO Pro, conclusie onder 3; het Hof heeft in de strafmotivering overwogen dat gelet op de duur het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf een vervanging daarvan door elektronisch toezicht niet aan de orde kan komen).