Conclusie
Zaaknr. 10/04774
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 3 februari 2012
Conclusie inzake:
Tradman Netherlands B.V.
tegen
1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën/ de Inspecteur van de Belastingdienst Oost Brabant/Amsterdam)
2. de Ontvanger van de Belastingdienst Oost-Brabant
In het kader van een 'derdenonderzoek' vordert de belastingdienst van een trustkantoor 'inzage' in zijn gehele administratie. Het trustkantoor beroept zich op een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot de adresgegevens voor zover het gaat om correspondentie met erkende geheimhouders. De vraag is of het hof dit beroep (in kort geding) terecht heeft afgewezen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, Tradman, is een trustkantoor. Gedurende de periode medio 1994 tot eind 2006 is [betrokkene 1] cliënt geweest bij Tradman voor het administratieve beheer en bestuur van vennootschappen waarvan [betrokkene 1] aandeelhouder was, waaronder onder meer de zogenaamde Muvabi groep. [Betrokkene 1] heeft veel zaken gedaan via en met rechtspersonen waarvan zijn broer [betrokkene 2] aandeelhouder dan wel bestuurder was. Een groot aantal vennootschappen uit de Muvabi groep is inmiddels gefailleerd.
1.2 De Belastingdienst is sinds maart 2008 bezig met een derdenonderzoek bij Tradman, teneinde inzicht te verkrijgen in geldstromen die zijn gerelateerd aan [betrokkene 1 en 2].
1.3 De Belastingdienst heeft bij inleidende dagvaardingen van 5 en 6 februari 2009 jegens Tradman een kort geding procedure aangespannen en gevorderd - zakelijk weergegeven - Tradman te veroordelen om op straffe van een dwangsom haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan een onderzoek naar de volledige administratie van Tradman, door haar in de gelegenheid te stellen images van de gegevensdragers te maken waarop Tradman haar administratie heeft geregistreerd en van de gegevensdragers die Tradman voor [betrokkene 1 en 2] of aan hen gerelateerde rechtspersonen houdt. Hieraan heeft de Belastingdienst een aantal waarborgen verbonden, die zijn verwoord in de door hem op 9 maart 2009 aan de (toenmalige) raadsman van Tradman gerichte brief.
1.4 De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Tradman bij vonnis van 8 mei 2009 veroordeeld, onder verbeurte van een dwangsom, haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het "tussen partijen bekend zijnde onderzoek", onder de door de Inspecteur gestelde (onder 1.3. genoemde) waarborgen, meer in het bijzonder door:
"- inzicht te verschaffen aan de Inspecteur in de opzet en werking van haar gehele (elektronische) administratie, daaronder verstaan op welke wijze en waar de gegevens zijn opgeslagen;
- de Inspecteur in de gelegenheid te stellen en daartoe ondersteuning ter beschikking te stellen om images te (doen) maken van (i) de gegevensdragers die de administratie van Tradman bevatten en (ii) de gegevensdragers die (de) administraties bevatten van vennootschappen welke aan een of beide [betrokkene 1 en 2] zijn gelieerd, die Tradman houdt;
- aan de Inspecteur te verstrekken een back up van eind 2008 van haar administratie en/of door haar gehouden administratie van vennootschappen welke aan een of beide [betrokkene 1 en 2] zijn gelieerd".
De door de Inspecteur gestelde waarborgen, zoals vermeld in de eerder genoemde brief van 9 maart 2009, luiden - voor zover van belang - als volgt:
"De Belastingdienst zal Tradman een overzicht verstrekken van alle gegevensdragers waarvan een image is gemaakt met de daarbij berekende HASH-waarde. De Belastingdienst zal de images en back up op een aantal termen doorzoeken. Tradman zal op de hoogte worden gesteld van de zoektermen die de Belastingdienst heeft gebruikt.
Hetgeen de Belastingdienst bij de verificatie aan gegevens mocht aantreffen waar Tradman in het kader van het onderzoek om is verzocht en nog niet eerder door haar aan de Belastingdienst is verstrekt, zal aan Tradman worden voorgelegd. Zij krijgt vervolgens een redelijke termijn om haar bezwaren kenbaar te kunnen maken en, als de Belastingdienst mocht besluiten een of meer gegevens toch te willen gebruiken, daartegen bij de civiele rechter in kort geding te kunnen opkomen.
De Belastingdienst zal de informatie die de images en de back up bevatten uitsluitend gebruiken ten behoeve van (i) de belastingheffing ten aanzien van de beide [betrokkene 1 en 2] en aan één van hen of beiden gelieerde rechtspersonen en (ii) de invordering van belastingschuld van deze (rechts)personen. Gegevens waarvan de fiscale relevantie meer dan zeven jaar geleden is verstreken, zullen niet worden gebruikt.
De images en back up zullen na afloop van het onderzoek aan Tradman worden teruggegeven."
Voormeld vonnis is op 13 mei 2009 aan Tradman betekend.
1.5 Tradman heeft nadien aan de Belastingdienst te kennen gegeven zich zorgen te maken over de mogelijkheid dat de Belastingdienst inzage krijgt in stukken die gewisseld zijn met geheimhouders en dat gegevens op de images en back up niet enkel zullen worden gebruikt ten behoeve van belastingheffing en invordering met betrekking tot [betrokkene 1 en 2].
Naar aanleiding hiervan heeft de Belastingdienst bij faxberichten van 18 mei 2009 en 20 mei 2009 de onder 1.4 genoemde waarborgen nader uitgewerkt. Deze waarborgen omschrijft de Belastingdienst in genoemde faxberichten als volgt:
"Tradman krijgt in de eerste plaats de mogelijkheid binnen tien dagen nadat de images zijn gemaakt schriftelijk gemotiveerd aan te geven welke gegevens volgens haar zijn gewisseld tussen haar en een geheimhouder, waarop als de gegevens zich bij de geheimhouder zouden bevinden, art. 53a AWR en/of art. 63 Invorderingswet Pro 1990 van toepassing zou zijn ("geprivilegieerde gegevens"). Deze gegevens zullen door Tradman aan de betreffende geheimhouder worden voorgelegd met de vraag of zij onder het verschoningsrecht van Tradman vallen dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de geheimhouder. Indien de geheimhouder binnen twee weken gemotiveerd aangeeft dat de gegevens onder het verschoningsrecht van Tradman vallen dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de geheimhouder, worden zij buiten het onderzoek geplaatst, totdat bij onherroepelijk vaststaande rechterlijke uitspraak is bepaald dat het oordeel van de geheimhouder onjuist is, dan wel de geheimhouder zijn oordeel herroept. In de tweede plaats krijgt (een vertegenwoordiger van) Tradman de mogelijkheid om mee te kijken wanneer de Belastingdienst het onderzoek aan de hand van de image(s) en back up verricht.
Tradman zal steeds minimaal drie dagen van tevoren worden geïnformeerd over de tijdstippen waarbinnen onderzoek zal worden verricht. Tradman kan tijdens het onderzoek aangeven wanneer naar haar oordeel geprivilegieerde gegevens raadpleegbaar worden. Deze gegevens zullen door Tradman aan de betreffende geheimhouder worden voorgelegd met de vraag of zij vallen onder het verschoningsrecht van Tradman dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de geheimhouder. Indien de geheimhouder binnen twee weken gemotiveerd aangeeft dat de gegevens onder het verschoningsrecht van Tradman vallen dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de geheimhouder, worden ook zij buiten het onderzoek geplaatst, totdat bij onherroepelijk vaststaande rechterlijke uitspraak is bepaald dat het oordeel van de geheimhouder onjuist is, dan wel de geheimhouder zijn oordeel herroept."
Deze waarborgen zijn genoemd in het faxbericht van 20 mei 2009 en vormen een aanpassing van waarborgen die eerder zijn genoemd in het faxbericht van 18 mei 2009, in welk bericht verder nog de navolgende waarborgen zijn neergelegd:
"Verder zijn wij bereid op de volgende manier rekening [te] houden met de zorgen aan de kant van Tradman:
- de images zullen door de Belastingdienst voorzover mogelijk buiten kantooruren worden gemaakt (bijvoorbeeld 's avonds of in het weekend);
- de images zullen door de Belastingdienst worden verzegeld en in een kluis bewaard nadat daarvan een schrijfbeveiligde werkkopie is gemaakt;
- de schrijfbeveiligde werkkopie van de images wordt bij de Belastingdienst geïnstalleerd op een computer die onder Windows draait en doorzocht met behulp van het programma FTK (Forensic
Tool Kit), welk programma automatisch loggingfiles aanmaakt waarin elke handeling die plaatsvindt wordt geregistreerd (dat wil zeggen dat FTK altijd vastlegt welke bestanden zijn geraadpleegd en geprint;
- na afloop van het onderzoek zal de Belastingdienst de verzegelde images en de schrijfbeveiligde werkkopie aan Tradman teruggeven:
- Tradman krijgt desgewenst inzage in de loggingfiles m.b.t. het verrichte onderzoek:
- de back up zal alleen worden gebruikt indien de Belastingsdienst van oordeel is dat er gegevens op de images ontbreken;
- de back up zal door de Belastingdienst worden verzegeld en in een kluis bewaard;
- voordat de Belastingdienst de verzegeling van de back up verbreekt om de back up te kunnen gebruiken, zal Tradman daarvan in kennis worden gesteld en een redelijke termijn krijgen om de beslissing van de Belastingdienst in kort geding aan de civiele rechter voor te leggen."
1.6 Tradman heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 mei 2009.
1.7 Op grond van voornoemd kort gedingvonnis heeft de Belastingdienst de beschikking gekregen over de gehele administratie van Tradman en haar cliënten en heeft de Belastingdienst deze administratie forensisch gekopieerd(3). De images zijn gedurende de periode 29 mei 2009 tot en met 1 juni 2009 gemaakt en meegenomen naar het kantoor van de FIOD-ECD te Haarlem. In de maanden juni, juli en augustus 2009 zijn daarvan werkkopieën gemaakt en zijn de schijven die de originele images bevatten verzegeld en opgeborgen in een kluis.
1.8 Nadien is tussen partijen uitvoerig gecorrespondeerd over de te volgen procedure bij het onderzoek.
1.9 Op 20 augustus 2009 is het onderzoek op de images van Tradman gestart en zijn de images aan de hand van zoektermen doorlopen. Voor de Belastingdienst was hierbij aanwezig controlerend ambtenaar [betrokkene 3]. Daarnaast waren vertegenwoordigers van Tradman aanwezig.
1.10 Diezelfde dag heeft de raadsman van Tradman mondeling te kennen gegeven, voor zover in cassatie van belang, dat een werkwijze gevolgd diende te worden waarbij, in geval van de zijde van Tradman het vermoeden bestond dat er geheimhoudergegevens in het stuk staan, de Belastingdienst het document vooralsnog niet mag inzien. Alsdan dient de printopdracht volgens Tradman door een vertegenwoordiger van Tradman uit de printer te worden gehaald, waarna [betrokkene 3] dit stuk ongezien parafeert aan de achterzijde ervan en daarop een nummer zet, waarna Tradman de geheimhouder verzoekt mede te delen of het stuk onder zijn verschoningsrecht valt.
1.11 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de Belastingdienst Tradman met betrekking tot de te volgen handelwijze als volgt bericht:
"De Belastingdienst zal alleen dan een stuk niet (verder) inzien, wanneer blijkt dat dit document is gewisseld tussen Tradman en een geheimhouder. (geprivilegieerde gegevens) De adresgegevens van het document worden vastgelegd (verzender en geadresseerde). Het document zal niet verder worden ingezien totdat de geheimhouder, binnen twee weken, gemotiveerd heeft aangegeven dat dit document niet valt onder het verschoningsrecht van Tradman wat is afgeleid van het verschoningsrecht van de geheimhouder. Indien de geheimhouder aangeeft dat dit document valt onder het verschoningsrecht van Tradman wat is afgeleid van zijn verschoningsrecht en de Belastingdienst een andere mening is toegedaan, zal de Belastingdienst het oordeel van de geheimhouder aan de rechter voorleggen en dat oordeel afwachten. De rechterlijke uitspraak wordt niet afgewacht als de geheimhouder zijn oordeel herroept. Indien de geheimhouder geen reactie geeft binnen de gestelde termijn van twee weken, wordt er vanuit gegaan dat geen beroep op het (afgeleid) verschoningsrecht wordt gedaan."
1.12 Bij faxbericht van 2 september 2009 heeft Tradman - voor zover thans van belang - bericht dat de door de Belastingdienst gehanteerde procedure in haar visie onacceptabel is en dat de door Tradman voorgestelde procedure ter eerbiediging van het verschoningsrecht een net zo snelle doorlooptijd heeft. Tradman heeft de Belastingdienst vervolgens gesommeerd de door haarzelf voorgestelde procedure te volgen.
1.13 Bij brief van 2 september 2009 heeft de Belastingdienst Tradman bericht bij zijn eerder ingenomen standpunten te blijven.
1.14 Bij inleidende dagvaardingen van 10 september 2009 heeft Tradman verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk aangeduid als: de Belastingdienst, in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage.
Tradman heeft daarbij - zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de Belastingdienst wordt veroordeeld om tijdens en na het onderzoek in bestanden afkomstig van de gegevensdragers die de administratie van Tradman en haar (gewezen) cliënten bevatten en/of afkomstig zijn van de door de Belastingdienst gemaakte images van de netwerkomgeving van Tradman en/of afkomstig zijn van enige backup van bestanden afkomstig van de netwerkomgeving van Tradman, aan Tradman het volgende toe te zeggen:
- indien naar het oordeel van Tradman een stuk mogelijkerwijs onder het verschoningsrecht van een geheimhouder valt, stelt de Belastingdienst Tradman in de gelegenheid het stuk aan de betreffende geheimhouder voor te leggen en het oordeel van de geheimhouder af te wachten voordat de Belastingdienst kennis neemt van de inhoud van het stuk, waarbij onder de inhoud van het stuk mede maar niet uitsluitend worden begrepen de adresgegevens van de verzender en de geadresseerde vermeld in het stuk. In het geval de geheimhouder meedeelt dat het stuk onder zijn geheimhouding valt, ziet de Belastingdienst af van inzage in het stuk totdat bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat het oordeel van de geheimhouder onjuist is(4).
1.15 Tradman heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de Belastingdienst onrechtmatig handelt, aangezien de procedure die hij wil hanteren in verband met de geprivilegieerde stukken niet het verschoningsrecht eerbiedigt. De Belastingdienst is immers voornemens de adresgegevens van verzender en geadresseerde vast te leggen van documenten waarin mogelijkerwijs geprivilegieerde gegevens zijn opgenomen. Aldus wordt inzicht verkregen in contacten tussen geheimhouders en cliënten. Ook het hebben van dergelijke contacten valt onder het verschoningsrecht.
1.16 De Belastingdienst heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.17 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 september 2009 de Belastingdienst, uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, geboden om tijdens en na het onderzoek in bestanden afkomstig van de gegevensdragers die de administratie van Tradman en haar (gewezen) cliënten bevatten en/of afkomstig zijn van de door de Belastingdienst gemaakte images van de netwerkomgeving van Tradman en/of afkomstig zijn van enige backup van bestanden afkomstig van de netwerkomgeving van Tradman, aan Tradman toe te zeggen dat een stuk dat gewisseld is tussen een geheimhouder en cliënten van Tradman ter beoordeling wordt voorgelegd aan deze geheimhouder en dat het oordeel van die geheimhouder zal worden afgewacht, alvorens kennis te nemen van de inhoud van het stuk, met dien verstande dat geen kennis van het stuk wordt genomen in geval de geheimhouder meedeelt dat het stuk onder zijn geheimhouding valt totdat bij een voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak is beslist dat het oordeel van de geheimhouder onjuist is of de geheimhouder alsnog van een beroep op geheimhouding afziet.
1.18 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met het vastleggen van de adresgegevens van de documenten geen sprake van schending van een afgeleid verschoningsrecht nu met adresgegevens geen inhoudelijke informatie wordt prijsgegeven die de geheimhouder als zodanig wordt toevertrouwd (rov. 3.5).
1.19 Tradman is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing van haar vordering als in het petitum van de appeldagvaarding omschreven.
De Belastingdienst heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
Het hof heeft het vonnis bij arrest van 17 augustus 2010 bekrachtigd.
1.20 Tradman heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
De Belastingdienst heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht(6).
Tradman heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit vier ongenummerde onderdelen bestaat (op de niet genummerde pag. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding), is gericht tegen rechtsoverweging 9; voor de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 6 en 8. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:
"6. De eerste grief is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 3.5 dat, kort weergegeven, het (afgeleid) verschoningsrecht zich enkel uitstrekt over datgene waarvan de wetenschap de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd en dat adresgegevens niet als zodanig worden aangemerkt nu hiermee geen inhoudelijke informatie wordt prijsgegeven.
(...)
8. De Staat heeft de grief bestreden en hierbij, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
a. De adresgegevens van documenten die zijn gewisseld tussen een geheimhouder en Tradman of tussen een geheimhouder en een klant van Tradman en die tijdens het onderzoek op de images (aan de hand van trefwoorden) worden aangetroffen, vallen niet onder het afgeleid verschoningsrecht van Tradman of van de desbetreffende klant. Bij het onderzoek op de images zijn adresgegevens van documenten vrijwel direct in beeld (via scrollen). Een nadere studie van de inhoud van deze stukken is hiervoor niet nodig.
b. Om het beroep op een afgeleid verschoningsrecht op aannemelijkheid te kunnen toetsen moeten in ieder geval de adresgegevens van het betrokken document bekend zijn. Dit is inherent aan het beroep op een afgeleid verschoningsrecht en houdt geen verband met het doel van het onderzoek van de Belastingdienst, in dit geval het verkrijgen van inzicht in geldstromen die zijn gerelateerd aan de belastingplichtige [betrokkene 1] of aan zijn broer. In rechterlijke uitspraken over afgeleid verschoningsrecht is ook steeds bekend wie de geheimhouder is en degene die stelt een afgeleid verschoningsrecht te hebben. De door Tradman voorgestelde procedure staat geen toetsing van de aannemelijkheid van een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toe.
9. De eerste grief wordt verworpen. Het hiertegen door de Staat gevoerde verweer, zoals hiervoor onder [8](7) weergegeven, is gegrond. Het hof onderschrijft dit verweer en de oordelen van de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.5 waartegen de grief zich richt. Tradman heeft in het kader van dit kort geding geen feiten en omstandigheden gesteld of, tegenover het gemotiveerde verweer van de Staat, aannemelijk gemaakt die een andersluidende conclusie rechtvaardigen."
2.2 Kern van het middel is onderdeel 3(8) dat klaagt dat indien en voor zover uit de overwegingen van het hof moet worden verstaan dat het hof van oordeel is dat het (afgeleid) verschoningsrecht niet mede de adresgegevens van cliënten van geheimhouders omvat, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert daartoe aan dat ook gegevens - zoals adresgegevens - waaruit blijkt dat een cliënt een geheimhouder heeft geraadpleegd, door geheimhouders verborgen dienen te worden gehouden en dus onder de reikwijdte van het verschoningsrecht van de geheimhouder vallen(9). In ieder geval dienen advocaten regel 6 lid 1 van de op hen van toepassing zijnde gedragsregels 1992 te eerbiedigen willen zij niet in strijd komen met de uitspraak van het Hof van Discipline van 11 september 2009, nr. 5364, waarin is geoordeeld dat gedragsregel 6 lid 1 meebrengt dat de advocaat voor derden ook verborgen dient te houden dat de cliënt hem heeft geraadpleegd.
Juridisch kader(10)
a. het verschoningsrecht ( algemeen)
2.3 Het functioneel verschoningsrecht is als uitzondering op de getuigplicht op verschillende plaatsen in de wet verankerd, zoals in art. 165 lid 2 en Pro 3 Rv. voor het civiele recht en in art. 218 Sv Pro voor het strafrecht. Art. 165 lid 2 onder Pro b Rv. bepaalt dat degenen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd, tot geheimhouding verplicht zijn, zich van deze verplichting kunnen verschonen(11).
De wet bepaalt niet welke groepen het betreft. Dit dient door de rechter te worden uitgemaakt.
De advocaat, de arts, de geestelijke en de notaris vormen het zogeheten klassieke kwartet van de functioneel of professioneel verschoningsgerechtigden krachtens art. 165 lid 2 onder Pro b Rv.
2.4 Het verschoningsrecht is ingegeven door de gedachte dat zij die de hulp van een geheimhouder behoeven, zich alleen dan tot deze geheimhouder zullen wenden indien zij er zeker van kunnen zijn dat datgene wat zij aan de geheimhouder toevertrouwen door hem niet zal worden prijsgegeven(12). In zijn beschikking van 1 maart 1985, NJ 1986, 173 formuleerde de Hoge Raad het aldus:
"De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden."(13).
In verband met het grote belang van de waarheidsvinding en de daarop gebaseerde getuigplicht heeft het verschoningsrecht volgens de Hoge Raad echter een uitzonderingskarakter(14).
2.5 De maatstaf die moet worden aangelegd om te kunnen beoordelen hoe ver het beroep op het verschoningsrecht reikt, is of de informatie degene in zijn hoedanigheid is toevertrouwd (art. 165 lid 2 onder Pro b Rv.). Volgens Feteris betreft dit alle wetenschap die bij de uitoefening van de functie is opgedaan(15). Ook Wisselink(16) meent, naar eigen zeggen in navolging van Verburg(17), dat 'toevertrouwd' ruimer moet worden gelezen dan in zuiver spraakgebruikelijke zin en dat het gaat om alle kennis die in functioneel verband is verkregen.
2.6 Het al dan niet vertrouwelijke karakter van de informatie is niet bepalend(18). Gaat het om informatie die niet naar haar aard vertrouwelijk is, dan is dergelijke informatie naar het oordeel van de Hoge Raad pas 'toevertrouwd' wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de verstrekte gegevens voor derden verborgen dienen te blijven(19).
Volgens Fernhout ligt de grens daar waar moet worden aangenomen dat het medegedeelde geen vertrouwelijk karakter heeft, bijvoorbeeld wanneer het juist is bedoeld om te worden overgebracht aan een ander(20).
2.7 Vaste rechtspraak is dat in beginsel slechts de functioneel verschoningsgerechtigde kan beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld aan hem functioneel is toevertrouwd(21).
Dit brengt mee dat de rechter het beroep op het verschoningsrecht slechts marginaal mag toetsen. In zijn beschikking van 1 maart 1985 overwoog de Hoge Raad op dit punt als volgt:
"Het hof heeft geen onjuist criterium aangelegd door te oordelen dat de notaris het verschoningsrecht slechts kan worden ontzegd "wanneer buiten redelijke twijfel staat, dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer van zijn ambt", waarmee het hof heeft willen aangeven dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven."(22)
De Hoge Raad voegde daaraan in zijn beschikking van 7 juni 1985 het volgende toe:
"Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zoals het middel wil, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast."(23)
2.8 De rechter dient dus na te gaan of de werkzaamheden, waarbij de vertrouwelijke informatie is verkregen, binnen het vlak van de beroepsuitoefening vallen(24).
Verburg(25) schrijft over deze marginale toetsing door de rechter:
"De ruimte van onderzoek die de rechter in verband met de door hem te nemen beslissing heeft is begrijpelijkerwijs van beperkte omvang. Immers, een diepgravend onderzoek zou onvermijdelijk met zich meebrengen dat de betrokkene datgene waarvoor hij verschoning vraagt moet prijsgeven. De rechter zal daarom niet veel meer kunnen doen dan vaststellen wat in het algemeen onder het object van verschoning valt: hij bepaalt de maatstaven die behoren te worden aangelegd en vergelijkt deze met de door de vertrouwensman gehanteerde. Als deze verschillen, wijken die van de vertrouwensman voor die van de rechter. Maar als zij overeenstemmen is de rechter vervolgens voor het oordeel over de vraag of datgene, waarvoor de vertrouwensman in een concreet geval verschoning vraagt, ook daadwerkelijk daaronder valt, in belangrijke mate aangewezen op diens beweringen."
b. het verschoningsrecht in belastingzaken
2.9 Het wettelijk verschoningsrecht in belastingzaken is geregeld art. 53a lid 1 AWR(26) dat als volgt luidt:
"Voor een weigering om te voldoen aan de verplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden kunnen alleen bekleders van een geestelijk ambt, notarissen, advocaten, artsen en apothekers zich beroepen op de omstandigheid, dat zij uit hoofde van hun stand, ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn."
Dit professioneel verschoningsrecht buiten rechte wordt ook wel quasi-verschoningsrecht genoemd(27), omdat dit verschoningsrecht tegenover de belastingadministratie een geheel ander karakter heeft dan het verschoningsrecht om te getuigen. Het is in de bewoordingen van Van Wieringen(28) het recht om te mogen weigeren aan controle- of opsporingsambtenaren de door hen gevraagde informatie te verstrekken dat in een aantal bijzondere wetten aan geheimhouders is gegeven.
2.10 In art. 53a AWR is niet met zoveel woorden de maatstaf "in die hoedanigheid toevertrouwd" opgenomen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt evenwel dat voor het antwoord op de vraag of bijvoorbeeld een advocaat met betrekking tot bepaalde informatie een beroep kan doen op het verschoningsrecht van art. 53a AWR bepalend is of deze informatie hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd(29). In de memorie van toelichting is dienaangaande het volgende opgemerkt(30):
"Artikel 53a, eerste lid, is materieel gelijk aan het bestaande tweede lid van artikel 53. Deze bepaling regelt de kwestie van de geheimhouding van bepaalde beroepsbeoefenaren met betrekking tot gegevens die hun eigen administratie mogelijkerwijs omtrent derden bevat, omtrent de inlichtingen die zij in dat verband zouden kunnen geven en met name ook omtrent bescheiden welke hen in het kader van hun beroepsuitoefening als "vertrouwensman" als zodanig zijn toevertrouwd. Indien de fiscus de administratie van de bedoelde beroepsbeoefenaren wenst in te zien ter verkrijging van gegevens ten behoeve van de belastingheffing van derden of omtrent laatstbedoelden inlichtingen vraagt, kunnen zij zich op hun geheimhoudingsplicht beroepen. De mogelijkheid van geheimhouding geldt niet voor gegevens ten behoeve van de "eigen" belastingheffing, zoals blijkt uit artikel 51. Ook kan geen beroep op geheimhouding worden gedaan indien bij voorbeeld één van de in artikel 53a, eerste lid, bedoelde beroepsbeoefenaren de administratie van een derde in zijn bezit heeft in een andere hoedanigheid dan die van "vertrouwensman". Hij zal deze dan ter inzage moeten verstrekken op grond van artikel 48. Een belastingplichtige kan dus niet (delen van) zijn administratie aan een controle door de fiscus onttrekken door deze in bewaring te geven bij een onder artikel 53a vallende beroepsbeoefenaar. Slechts voor zover een dergelijke beroepsbeoefenaar in zijn specifieke maatschappelijke vertrouwensfunctie beschikt over informatiedragers van een belastingplichtige kan de desbetreffende beroepsbeoefenaar zich van de informatieverplichting jegens de fiscus verschonen. Dit kan bij voorbeeld het geval zijn bij informatiedragers welke behoren tot het procesdossier van een advocaat.(...)"
Indien de belastingdienst de administratie van de bedoelde beroepsbeoefenaren wenst in te zien ter verkrijging van gegevens ten behoeve van de belastingheffing van derden of omtrent derden inlichtingen vraagt, kunnen deze beroepsbeoefenaren zich dus op hun geheimhoudingsplicht beroepen, tenzij zij deze administratie in hun bezit hebben in een andere hoedanigheid, bijvoorbeeld als belastingadviseur(31). Doorenbos spreekt in dit verband over "branche-vreemde activiteiten" waarvoor geen verschoningsrecht geldt(32).
c. afgeleid verschoningsrecht
2.11 Afgeleid verschoningsrecht komt toe aan hen die in dienst zijn van verschoningsgerechtigden of aan hen die diensten verrichten ten behoeve van verschoningsgerechtigden en uit hoofde van hun functie informatie verkrijgen die onder het verschoningsrecht valt. Om te voorkomen dat informatie die onder het verschoningsrecht valt alsnog zou vrijkomen, kunnen zij zich beroepen op het verschoningsrecht van hun werk- of opdrachtgever(33). Indien informatie door een cliënt aan zijn advocaat ter beschikking wordt gesteld, die vervolgens in het kader van zijn beroepsuitoefening een accountant heeft ingeschakeld aan wie hij de informatie doorgeeft, dan heeft die accountant met betrekking tot die informatie een afgeleid verschoningsrecht(34). Het oordeel omtrent de vraag of gegevensdragers onder dit afgeleide verschoningsrecht vallen, komt in beginsel toe aan degene van wie dit verschoningsrecht is afgeleid(35), de advocaat dus in dit voorbeeld.
d. verhouding tot geheimhoudingsplicht
2.12 In zijn arrest van 22 december 1989(36) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat om te kunnen aannemen dat in een wetsbepaling een verschoningsrecht besloten ligt ten minste is vereist dat die bepaling op betrokkenen een geheimhoudingsplicht legt. Zonder geheimhoudingsplicht dus geen verschoningsrecht, maar niet iedereen met een geheimhoudingsplicht kan aanspraak maken op een verschoningsrecht(37). Ook volgens Doorenbos is de reikwijdte van het verschoningsrecht veel beperkter dan de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. Enerzijds vooronderstelt een verschoningsrecht het bestaan van een geheimhoudingsplicht, maar anderzijds is het niet zo dat een geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht impliceert. Dat blijkt, volgens Doorenbos, al uit het feit dat aan accountants en fiscalisten geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, terwijl wel onmiskenbaar sprake is van een vertrouwelijke beroepsuitoefening en zij ook wel degelijk gebonden zijn aan een professionele geheimhoudingsplicht(38).
2.13 Ten aanzien van advocaten bepaalt Regel 6 lid 1 van de Gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten(39):
"De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen."
In de toelichting op deze regel wordt opgemerkt dat de bij wet geregelde zwijgplicht en het wettelijk verschoningsrecht van de advocaat zich alleen uitstrekken tot datgene wat de cliënt de advocaat heeft toevertrouwd, maar dat het met het oog op een goede beroepsuitoefening gewenst is dat de geheimhoudingsplicht van de advocaat zich verder uitstrekt.
2.14 Volgens Bannier is het verschoningsrecht van de advocaat zijn recht om alles wat onder zijn geheimhoudingsplicht valt geheim te houden, ook wanneer volgens de wet daar als getuige iets over gezegd zou moeten worden. De geheimhoudingsplicht die is opgenomen in gedragsregel 6 van de Gedragsregels 1992 is, aldus Bannier, een gedragsregel en niet een in steen gebeiteld voorschrift. De regel geeft invulling aan het begrip "behoorlijk advocaat" van art. 46 Advocatenwet Pro en aan de mate van zorg die vereist wordt. Bannier merkt op dat hem helaas geen tuchtrechtuitspraken bekend zijn over het omgaan van een advocaat met het verschoningsrecht, maar hij denkt dat de tuchtrechter de vrijheid heeft om aan een gedragsregel voorbij te gaan als dat voor een behoorlijk advocaat passend gedrag betekent(40).
Wisselink(41) merkt op dat in de toelichting op gedragsregel 6 de beperking wordt aangebracht dat de zwijgplicht (en het verschoningsrecht) zich alleen uitstrekt tot hetgeen de cliënt aan de advocaat heeft 'toevertrouwd'. Als directeur van vennootschappen of 'protector' van trusts heeft hij dus geen verschoningsrecht, aldus Barmentlo en Van der Vegt(42).
e. object van verschoning
2.15 Het verschoningsrecht van de in art. 53a lid 1 AWR genoemde beroepsbeoefenaren strekt zich volgens De Bliek e.a.(43) uit tot de gehele administratie. Daaraan wordt deze kanttekening toegevoegd dat, indien gegevensdragers door een verschoningsgerechtigde aan een belastingplichtige zijn verstrekt en ook bestemd zijn om aan die belastingplichtige te worden verstrekt, ter zake van dergelijke gegevensdragers voor die belastingplichtige niet een afgeleid verschoningsrecht geldt. Volgens Van Wieringen kan slechts de controle worden geweigerd die uitsluitend het verzamelen van informatie als bedoeld in art. 49 AWR Pro met het oog op belastingheffing tot doel heeft.
2.16 In de parlementaire geschiedenis van een van de voorlopers van art. 53a AWR, art. 6 van Pro de Wet Vervanging Financieel Noodrecht(44), is met betrekking tot het object van het verschoningsrecht slechts opgemerkt(45):
"Met betrekking tot de plicht om boeken en bescheiden ter inzage te verstrekken voor de heffing van belastingen van derden heft het tweede lid van dit artikel die plicht op voor bedienaren van de godsdienst, notarissen, advocaten en procureurs, geneeskundigen en apothekers in de gevallen, waarin gegevens worden verlangd, die de betrokkenen uit hoofde van hun stand, ambt of beroep moeten geheimhouden."
f. Vallen persoonsgegevens onder het verschoningsrecht?
2.17 Over de vraag of persoonsgegevens onder het verschoningsrecht vallen, is, voor zover ik heb kunnen nagaan, beperkt geschreven(46). Volgens Vranken(47) zijn deze gegevens niet onder het object van het verschoningsrecht begrepen:
"In het algemeen niet onder het object van het verschoningsrecht begrepen, is de naam van de cliënt en het feit dat er contact is geweest tussen cliënt en beroepsbeoefenaar. Deze kwestie heeft gespeeld in de zaak van notaris Maas. De Hoge Raad heeft er geen uitspraak over hoeven doen, omdat de notaris zijn aanvankelijke beroep op een verschoningsrecht in zoverre heeft ingetrokken. Had hij dit niet gedaan, dan had de Hoge Raad in zoverre het beroep moeten afwijzen. Toetssteen is of de vertrouwelijkheid ook mede deze aspecten omvat. Een voorbeeld vormt een kraker die anoniem wenst te blijven, maar zich voor advies tot een advocaat wendt. De advocaat zal dan niet verplicht kunnen worden de naam van zijn cliënt te onthullen."
2.18 Wisselink merkt op dat in Vrankens omschrijving wordt gesproken over 'vertrouwelijke' gegevens en dat dit beperkter lijkt te zijn dan Verburgs criterium van object als alle functioneel verkregen wetenschap. Wisselink vindt dat de door Vranken genoemde uitzondering dat namen van cliënten niet onder het verschoningsrecht vallen onredelijk kan werken. Als voorbeeld geeft hij dan de - m.i. ook door Vranken genoemde - uitzonderingssituatie dat openbaring van de identiteit van de cliënt (bijvoorbeeld een kraker) risico voor strafrechtelijke vervolging kan betekenen(48). Bij de bespreking van de door Vranken in zijn preadvies genoemde gevallen, merkt Van Heloma Lugt op dat over de vraag of de namen van cliënten onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen in de rechtswetenschap geen eenstemmigheid bestaat. Volgens Van Heloma Lugt erkent Vranken dat onder omstandigheden ook deze informatie als vertrouwelijk heeft te gelden en dat de Hoge Raad zich (nog) niet over deze kwestie heeft uitgelaten(49).
2.19 Er is wel feitelijke rechtspraak op het civiele terrein en er kan worden geput uit conclusies en uit een noot van ambtgenoten vóór en onder arresten van de strafkamer.
De President van de rechtbank Amsterdam overwoog in zijn vonnis van 22 februari 1996, LJN AK1232 (KG 1996, 124)(50) als volgt:
"4. In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat de persoonlijke gegevens van de opdrachtgever - waaronder zijn bankrekening - kunnen behoren tot de gegevens die de notaris zijn toevertrouwd en waarvan hij kan bepalen dat deze voor derden verborgen dienen te blijven.
5. Dit uitgangspunt geldt evenwel in zijn algemeenheid niet ten opzichte van de hypotheekhouder. Het wettelijk stelsel (...) brengt immers met zich mee dat de volledige personalia van de hypotheekhouder en zijn eventuele vertegenwoordigers, alsmede de omschrijving van de schuld en het maximumbedrag waarvoor hypotheek wordt verleend, openbaar gemaakt worden door inschrijving in het openbaar register.
6. In het licht van deze voorschriften valt niet in te zien dat deze personalia (...) als vertrouwelijke gegevens beschouwd dienen te worden waarvoor de notaris zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen. (...)
7. De notaris heeft niet gesteld dat zich in de onderhavige zaak bijzondere omstandigheden voordoen, die tot een afwijkend oordeel aanleiding dienen te geven en waaraan hij - in dit geval - zijn beroep op het verschoningsrecht wenst te ontlenen. (...)"
De kantonrechter te Utrecht heeft bij vonnis van 13 november 1996, LJN AC3298 (NJ 1997, 417) een beroep op een verschoningsrecht van een houder van een persoonsregistratie tegenover de eiser die de verblijfplaatsen wil weten van personen (mogelijke getuigen) van wie hij de namen, maar niet de adressen kent als volgt verworpen:
"De Stichting voert aan dat reeds het enkele feit, dat iemand zich als patiënt/opdrachtgever tot de Stichting als hulpverlener heeft gewend, onder het beroepsgeheim van de artsen, de Stichting en haar personeel valt. Dit kan op zich juist zijn, maar nu C. de namen van die patiënten al kent en het alleen om de adresgegevens gaat, die derden eventueel via de bevolkingsadministratie kunnen opvragen en derhalve niet geheim zijn, gaat dit argument niet op. Het adres van een reeds bekende (ex)patiënt valt niet onder de persoonlijke levenssfeer van die patiënt, althans het belang van geheimhouding van dat adres valt weg tegen het belang van de waarheidsvinding."
2.20 Beide feitelijke rechters zijn dus van oordeel dat persoonsgevens onder omstandigheden onder een verschoningsrecht kunnen vallen. Onder verwijzing naar onder meer bovengenoemd vonnis van de kantonrechter te Utrecht, geeft A-G Machielse in zijn conclusie vóór HR 29 juni 2004, LJN AO5070 (NJ 2005, 273) de volgende voorbeelden:
"5.14 Ik heb al eerder betoogd dat het enkele feit dat iemand patiënt is van een arts niet zonder meer een gegeven is dat de arts in zijn vertrouwensrelatie met de patiënt is bekend geworden. Zie mijn conclusie voor HR 3 juli 2001, 2002, 8, onderdeel 4.5.2. Vgl. Kantonger. Utrecht 13 november 1996, 1997, 417.
Als mogelijke uitzondering noemde ik daar de patiënt die een therapeut bezoekt die alleen seksuele aberraties behandelt. Er laten zich andere voorbeelden bedenken waarin persoonsgegevens waarschijnlijk wel onder het verschoningsrecht vallen. De bolletjesslikker die als de zelfgemaakte bommetjes dreigen te barsten het ziekenhuis binnen strompelt. Of de bankovervaller die, naar getuigen hebben gezien, in zijn rechterbeen geraakt werd. Als in het kader van de opsporing om verstrekking van de identiteitsgegevens van deze verdachten wordt verzocht heeft een beroep op het verschoningsrecht een goede kans van slagen. In overeenkomstige zin H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, 4e druk, p. 241.
Kenmerkend voor deze voorbeelden is het directe verband tussen het strafbare feit en de vereiste medische hulp. In dergelijke gevallen zou het vrijgeven van de identiteit eraan bijdragen dat in medische nood verkerende verdachten uit angst om te worden gearresteerd van medische hulp afzien. Het doel van het verschoningsrecht is juist om dat te voorkomen."
2.21 Knigge merkt daarover in zijn noot onder het arrest het volgende op:
"A-G Machielse werpt de vraag op of de personalia van de patiënt wel onder het verschoningsrecht van de arts vallen. Om geheimen die zonder vrees voor openbaarmaking aan een arts moeten kunnen worden toevertrouwd, lijkt het hier immers niet te gaan. Volgens Machielse strekt het verschoningsrecht zich dan ook alleen in uitzonderlijke gevallen tot de personalia uit. Daarvan was hier niet gebleken. De Hoge Raad houdt zich op de vlakte. Hij overweegt dat het oordeel van de rechtbank op dit punt in cassatie niet is bestreden (r.ov. 5.4). Helemaal nietszeggend lijkt mij deze overweging intussen niet te zijn. De Hoge Raad verwijst naar de regel dat het in eerste instantie de verschoningsgerechtigde zelf is die moet beoordelen of de gevraagde gegevens onder het verschoningsrecht vallen. Kennelijk is dat ten aanzien van de personalia van de patiënt niet steeds, per definitie, het geval. Aan de andere kant lijkt het standpunt van de Hoge Raad ook niet te zijn dat de personalia nooit object van het verschoningsrecht kunnen zijn. Anders immers zou de doorbreking van dat recht die in deze beschikking met een beroep op de aard van de gegevens wordt aanvaard, niet meer dan een staaltje luchtfietserij zijn. Daartoe laat de Hoge Raad zich niet snel verleiden.
De conclusie kan dus zijn dat de personalia onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Of dat zo is hangt af van de door de arts te beoordelen omstandigheden. Misschien is dat tegelijk de reden waarom de Hoge Raad niet ingrijpt. Het punt is mogelijk niet zozeer dat niet ten nadele van de klager wordt gecasseerd, als wel dat het om een overwegend feitelijke kwestie gaat die zich in cassatie moeilijk laat beoordelen."
2.22 Ook volgens A-G Aben in zijn conclusie vóór HR 5 juni 2011, LJN BP6141 (NJ 2011, 416) zijn vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd, object van het verschoningsrecht:
"7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW Pro gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW Pro. De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt, en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.
De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.
7.5.1 (...)De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht.
De onderhavige zaak
2.23 Uit de hiervoor onder 2.1 geciteerde rechtsoverweging 9 blijkt dat het hof het verweer van de Belastingdienst alsmede rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van de rechtbank waartegen de grief zich richt, onderschrijft en tot de zijne maakt.
2.24 De door het hof in rechtsoverweging 9 beoordeelde grief betreft de eerste grief van Tradman. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in de derde alinea van rechtsoverweging 3.5, waarin de voorzieningenrechter als volgt heeft geoordeeld:
"(...) Immers, het verschoningsrecht strekt zich enkel uit over datgene waarvan de wetenschap de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij in de regel veelal om gegevens, stukken en mededelingen. Adresgegevens kunnen niet als zodanig worden aangemerkt, nu daarmee geen inhoudelijke informatie wordt prijsgegeven. Dat daarmee bepaalde contacten aan het licht komen tussen geheimhouders en hun cliënten maakt dit niet anders. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat met het vastleggen van de adresgegevens van documenten geen sprake is van schending van een afgeleid verschoningsrecht."
2.25 De rechtbank en met haar het hof zijn dus heel in het algemeen van oordeel dat adresgegevens nooit onder een verschoningsrecht kunnen vallen. Dit is ook het eerste verweer van de Belastingdienst, zij het dat de Belastingdienst zijn standpunt toespitst op de adresgegevens van documenten die zijn gewisseld tussen een geheimhouder en Tradman of tussen een geheimhouder en een klant van Tradman en die tijdens het onderzoek op de images (aan de hand van trefwoorden) worden aangetroffen.
2.26 Juist omdat het oordeel van het hof zo algemeen wordt getrokken, meen ik dat het - gelet op hetgeen ik in het juridisch kader heb geschetst - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Rechtbank en hof gaan uit van de juiste maatstaf nu voorop wordt gesteld dat het verschoningsrecht zich enkel uit strekt over datgene waarvan de wetenschap de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd. Echter, zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, kan daarvan volgens de Hoge Raad sprake zijn indien uit de omstandigheden blijkt dat de verstrekte gegevens voor derden verborgen dienen te blijven.
Tradman heeft dienaangaande aangevoerd dat het hier niet gaat om de adresgegevens als zodanig, maar om de namen van de cliënten die hiermee worden prijsgegeven(51). Het oordeel van het hof dat eiseres geen feiten en omstandigheden heeft gesteld of, tegenover het gemotiveerde verweer van de Staat, aannemelijk heeft gemaakt die een andersluidende conclusie rechtvaardigen, is in het licht hiervan onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.27 Daarnaast wordt m.i. door het hof uit het oog verloren dat het aan de geheimhouder is om te bepalen of de namen en adressen van de cliënten aan hem als zodanig zijn toevertrouwd.
2.28 Het tweede argument van de Belastingdienst is dat de adresgegevens van het betrokken document in ieder geval bekend moeten zijn teneinde het beroep op een afgeleid verschoningsrecht op aannemelijkheid te kunnen toetsen moeten. Ook dit verweer heeft het hof tot de zijne gemaakt.
2.29 De Belastingdienst beroept zich met dit verweer op de beschikking van de Hoge Raad van 19 november 1985, LJN AC9105 (NJ 1986, 533)(52), waarin het verschoningsrecht van art. 218 Sv Pro aan de orde was. In die zaak ging het om inbeslagname van correspondentie met een advocaat die werd aangetroffen bij een van de cliënten van de advocaat. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt de eerbiediging van het beginsel dat in bepaalde gevallen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking een advocaat te raadplegen, in een dergelijk geval mee dat door de justitiële autoriteiten van de inhoud van zodanige briefwisseling geen kennis wordt genomen, anders dan noodzakelijk moet worden geacht om de bewering dat bepaalde brieven het karakter hebben van vorenbedoelde correspondentie op haar aannemelijkheid te toetsen.
2.30 Het doorslaggevende verschil tussen de onderhavige zaak en die van de beschikking van 19 november 1985 is dat daarin de personalia van de cliënt bij wie de inbeslagname plaatsvond, reeds bekend waren en dat door in die zaak kennis te nemen van de adresgegevens van verzender en ontvanger slechts de persoonsgegevens van de advocaat werden prijsgegeven. In de onderhavige zaak worden echter bij het vastleggen van de adresgegevens bij Tradman ook de namen van cliënten bekend die naar de mening van de geheimhouder wel eens verborgen zouden dienen te blijven.
2.31 Het middel slaagt mitsdien in zoverre.
De overige middelonderdelen behoeven m.i. daarom geen nadere bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1.1-1.13 van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 september 2009, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest). Zie voorts rov. 3.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 september 2009.
2 Voor zover in cassatie van belang.
3 Rov. 3.2 van het kort gedingvonnis van 25 september 2009.
4 Zie rov. 2.1 van het vonnis van 25 september 2009 onder 1; de overige vorderingen zijn onder 2-4 van die rov. vermeld.
5 De cassatiedagvaarding is op 11 oktober 2010 uitgebracht. Krachtens art. 402 lid 2 Rv Pro. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv Pro. bedraagt de cassatietermijn tegen een arrest in kort geding acht weken.
6 Tradman heeft volstaan met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding.
7 Het hof spreekt kennelijk abusievelijk over 7.
8 Tweede en derde alinea op pag. 5 van de cassatiedagvaarding.
9 Het onderdeel verwijst naar de appeldagvaarding p. 5-7, eerste alinea en naar de akte na memorie van antwoord p. 2.
10 Voor zover voor de onderhavige zaak relevant.
11 De maatstaf van art. 218 Sv Pro. komt op hetzelfde neer. Dit artikel luidt: "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd." Zie over het verschoningsrecht van art. 218 Sv Pro. P.J.M. Domburg, Over de grenzen van het verschoningsrecht, Studiereeks recherche, 1994.
12 Zie reeds HR 21 april 1913, NJ 1913, p. 958. Zie voorts D. Hazewinkel-Suringa, Recente beroepsperikelen, T.v.S., 1966, p. 227.
13 HR 1 maart 1985, LJN AC9066 (NJ 1986, 173), herhaald in HR 25 september 1992, LJN ZC0690 (NJ 1993, 467). Zie ook de bespreking door J.B.M. Vranken van de beschikking van de Hoge Raad van 1 maart 1985 in: "Het professionele (functionele) verschoningsrecht", preadvies, Handelingen van de Nederlandse Juristen-Vereniging 1986, deel II, p. 110: "potentiële cliënten moeten de garantie hebben dat vertrouwelijke gegevens ook vertrouwelijk kunnen blijven, omdat zij anders, in strijd met het algemeen belang, beroepsbeoefenaren niet meer zullen consulteren dan wel minder zullen vertellen."
14 HR 10 april 2009, LJN BG9470 (NJ 2010, 471).
15 A.w., p. 290 ; zie ook J.M.H. Römkens, "Professioneel verschoningsrecht advocaten onder druk", TFB 2011/03, p. 28.
16 M.A. Wisselink, Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht 1997, p. 27.
17 J.J.I. Verburg, Het beroepsgeheim 1985, p. 31-34.
18 HR 1 maart 1985, AC9066 (NJ 1986, 173), rov. 3.4, herhaald in HR 18 december 1998, LJN ZC2808 (NJ 2000, 341). Feteris, a.w., p. 290 verwijst in noot 293 ook naar HR 11 februari 2003, FED 2003/320 waarin is beslist dat de omstandigheid dat de informatie ook elders verkrijgbaar is niet afdoet aan de geheimhoudingsplicht van de belastingambtenaar.
19 HR 29 november 1949, NJ 1950, 664; HR 11 maart 1994 (NJ 1995, 3).
20 Fernhout, a.w., p. 152, 169. Hij wijst daarbij op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 1943, NJ 1944, 398, waarin de rechtbank onder meer het volgende heeft overwogen ten aanzien van het beroep van een advocaat op het verschoningsrecht: "O. dat reeds blijkens het voorgaande t.a.v. deze mededeelingen, waaromtrent de verklaring in rechte thans wordt gevraagd, niet kan worden gezegd, dat zij den getuige V. uit hoofde van zijn beroep zijn toevertrouwd, daar hetgeen hem in dit verband werd medegedeeld niet een vertrouwelijk karakter droeg, doch juist bestemd was om aan de tegenpartij te worden kenbaar gemaakt, zoodat van een verplichting tot geheimhouding niet kan worden gesproken;". Fernhout is van mening dat deze uitspraak in appel ten onrechte is vernietigd.
21 Zie o.m. HR 25 september 1992, LJN ZC0690; HR 18 december 1998, LJN ZC2808 (NJ 2000, 341) en
HR 9 augustus 2002, LJN AE6324 (NJ 2004, 47).
22 HR 1 maart 1985, LJN AC9066 (NJ 1986, 173), rov. 3.5. Zie voorts o.m. HR 6 maart 1987, LJN AG5554 (NJ 1987, 1016); HR 22 november 1991, LJN ZC0422 (NJ 1992, 315); HR 18 december 1998, LJN ZC2808 (NJ 2000, 341) en HR 9 augustus 2002, LJN AE6324 (NJ 2004, 47).
23 LJ N AC9067, rov. 3 (NJ 1986, 174, m.nt. WLH).
24 Hazewinkel-Suringa, t.a.p., p. 227; Vranken, a.w., p. 106.
25 J.J.I. Verburg, Het beroepsgeheim 1985, p. 31.
26 Wet van 29 juni 1994, Stb. 1994, 499. Daarvoor was het wettelijk verschoningsrecht in belastingzaken opgenomen in het tweede lid van art. 53 AWR Pro. Zie over dit verschoningsrecht o.a. D.G. Barmentlo en J.M. van der Vegt, Verschoningsrecht in belastingzaken 2005, p. 19 e.v.; A.K.H. Klein Sprokkelhorst en R.N.J. Kamerling, "Derdenonderzoek en verschoningsrecht", Weekblad 1996/6191, p. 455-461 en M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht 2007, p. 281, 282 en 290. Zie ook art. 63 Invorderingswet Pro.
27 Zie J.M.H. Römkens, "Professioneel verschoningsrecht advocaten onder druk", TFB 2011/03, p. 27; P. van der Wal, "Het wettelijk verschoningsrecht in belastingzaken", WFR 2001/420, p. 421, i.h.b. voetnoot 12.
28 J. van Wieringen, "Het verschoningsrecht", WFR 1986/181, p. 186.
29 Zie voorts M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht 2007, p. 281; HR 1 maart 1985, LJN AC9066 (NJ 1986, 173) (art. 53 (oud) AWR).
30 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 287, nr. 3, p. 25.
31 Zie Algemene wet inzake rijksbelastingen, 2011, p. 172 en Van der Wal, t.a.p., p. 425.
32 Doorenbos, t.a.p., p. 113.
33 Handboek Beroepsgeheim en verschoningsrecht, p. 14; Barmentlo en Van der Vegt, a.w., p. 61 e.v.; Fernhout, a.w., p. 140 e.v..
34 Het voorbeeld is ontleend aan HR 29 maart 1994, LJN ZC9693 (NJ 1994, 552) dat over de registeraccountant handelde. Zie voorts HR 12 februari 2002, LJN AD4402 (NJ 2002, 440).
35 Zie daarover ook Fernhout, a.w., p. 144 en noot 450.
36 LJN AD0997 (NJ 1990, 779).
37 Aldus Vranken in zijn noot onder het arrest.
38 D.R. Doorenbos, Witwassen en (misbruik van) verschoningsrecht, Advocatenblad 1996, p. 112.
39 http://advocaten.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/vademecum.asp.
40 F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht 2010, p. 73 en 75.
41 M.A. Wisselink, Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht 1997, p. 12 & 13.
42 D.G. Barmentlo & J.M. van der Vegt, Verschoningsrecht in belastingzaken 2005, p. 29.
43 L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck, E.A.G. van der Ouderaa & R.J. Koopman, Algemene wet inzake rijksbelastingen 2011, p. 172.
44 Wet van 23 april 1953, Stb. 191. Zie over de ontstaansgeschiedenis van het in art. 53a AWR opgenomen verschoningsrecht D.G. Barmentlo & J.M. van der Vegt, Verschoningsrecht in belastingzaken 2005, p. 20-23; J. van Wieringen, "Het verschoningsrecht", WFR 1986/181, p. 187.
45 Kamerstukken II, 1950-1951, 1957, nr. 3, p. 5.
46 L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen 2011, p. 174 schrijven dat adresgegevens niet vallen onder het afgeleide verschoningsrecht, doch baseren dit op het thans bestreden arrest van het hof. Ook in Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel, aant. 4 en 5 op art. 53a AWR wordt onder verwijzing naar het bestreden arrest vermeld dat adresgegevens niet onder het verschoningsrecht vallen.
47 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies 1986, p. 118.
48 M.A. Wisselink, Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht 1997, p. 29.
49 M.R. van Heloma Lugt, De tuchtrechter en het beroepsgeheim van de advocaat. Een onderzoek naar de tuchtrechtelijke aspecten van het beroepsgeheim van de advocaat. 1998, p. 30 voetnoot 56.
50 Besproken in A.K.H. Klein Sprokkelhorst en R.N.J. Kamerling RA, "Derdenonderzoek en verschoninggsrecht", Weekblad 1996/6191, p. 459.
51 Inleidende dagvaarding onder 20; dagvaarding in spoedappel p. 6.
52 Zie over dit arrest E. Grabandt, "Vertrouwelijke communicatie tussen advocaat en cliënt: recente perikelen", Advocatenblad 1986, p. 261-265.