Conclusie
Nr. 11/04179 B
Mr. Vellinga
Zitting: 10 januari 2012
Conclusie inzake:
[Klager]
1. Bij beschikking van 12 augustus 2011 heeft de Rechtbank te Rotterdam het klaagschrift, strekkende tot teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen voor wat betreft een geldtelmachine gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard, en de vordering van de Officier van Justitie tot het verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p lid 2 Sv toegewezen met dien verstande dat het verlof zich niet uitstrekt tot de geldtelmachine.
2. Namens klager heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Blijkens een akte rectificatie cassatieberoep, opgemaakt door de griffier van de Rechtbank te Rotterdam, en de daarop in de schriftuur gegeven toelichting richt het beroep in cassatie zich niet tegen de beslissing tot teruggave van de geldtelmachine.
4. Deze zaak gaat over het volgende. In het kader van een onderzoek van de Franse autoriteiten naar witwassen c.a. door o.m. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is tegen klager een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd alsmede door de Franse autoriteiten een verzoek tot rechtshulp aan Nederland gedaan, o.m. inhoudende de woning van klager te doorzoeken. Op 15 juni 2011 is klager ingevolge het Europees aanhoudingsbevel aangehouden. Vervolgens werd ter uitvoering van het rechtshulpverzoek de woning van klager doorzocht en zijn goederen inbeslaggenomen. De beslissing van de Rechtbank heeft betrekking op die goederen.
5. Het eerste middel houdt in dat de wettelijke regeling op grond waarvan inbeslagneming heeft plaatsgevonden niet voldoet aan de in art. 8 lid 2 EVRM gestelde voorwaarden omdat niet voldoende voorzienbaar is wanneer tot inbeslagneming mag worden overgegaan en de wettelijke regeling niet voldoende precies is.
6. De inbeslagneming van de voorwerpen waarvan teruggave wordt gevraagd vond plaats tijdens een doorzoeking door de rechter-commissaris op 15 juni 2011 ter uitvoering van een verzoek om rechtshulp van de justitiële autoriteiten van Frankrijk.
7. Is een verzoek om rechtshulp van een buitenlandse rechterlijke autoriteit voor inwilliging vatbaar en op een verdrag gegrond dan stelt de Officier van Justitie dit in handen van de rechter-commissaris indien - zoals in casu - het met het oog op het verlangde gevolg nodig is dat stukken van overtuiging in beslag worden genomen (art. 552n lid 1 onder d Sv). De overlegging van het verzoek geschiedt bij een schriftelijke vordering, waarin wordt omschreven welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd (552n lid 3 Sv). Die vordering heeft dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, zulks voor wat betreft de bevoegdheden van de rechter-commissaris ten aanzien van - voor zover hier van belang - het betreden van plaatsen, het doorzoeken van plaatsen en het in beslag nemen van stukken van overtuiging (art. 552o lid 1, aanhef en onder a, Sv). De rechter-commissaris kan ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken (art. 110 lid 1 Sv). Hij is bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen (art. 104 lid 1 Sv). Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen (art. 94 lid 1 Sv). Daarbij dient er veronderstellenderwijs van te worden uitgegaan dat het feit in verband waarmee de rechtshulp is gevraagd, in Nederland is begaan (art. 552o lid 3 Sv). Voorts geldt als voorwaarde voor inbeslagneming dat dat feit aanleiding kan geven tot uitlevering aan de verzoekende staat (art. 552o lid 3 Sv).
8. Zoals uit art. 8 lid 2 EVRM voortvloeit(1) dienen bij de keuze voor het aanwenden van het dwangmiddel van de doorzoeking en bij de wijze van uitvoering van de doorzoeking beginselen van proportionaliteit in acht te worden genomen. Dit betekent dat de doorzoeking beperkt zal moeten blijven tot plaatsen waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat daar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen aanwezig zijn, dat bij de uitvoering van de doorzoeking de beginselen van de proportionaliteit niet worden overschreden(2) en voorts, dat het belang van de inbeslagneming van die voorwerpen dient te worden afgewogen tegen het belang van het privéleven van degene op wiens privéleven de doorzoeking een inbreuk maakt(3) en in hoeverre.
9. Art. 8 EVRM luidt:
"1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others."
10. In o.a. EHRM 24 april 1990, Appl. no. 11801/85 (Kruslin v. France) overwoog het EHRM:
27. The expression "in accordance with the law", within the meaning of Article 8 § 2 (art. 8-2), requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law.
11. Mede in aanmerking genomen dat onder "law" in "in accordance with the law" (art. 8 lid 2 EVRM) mede worden begrepen rechterlijke uitspraken en internationale verdragen(4), dat het in een geval als het onderhavige niet gaat om een in het geheim toegepast dwangmiddel(5), alsmede dat een rechter bepaalt, of en in hoeverre van het dwangmiddel gebruik wordt gemaakt, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat de regeling van een doorzoeking als de onderhavige niet voldoende "foreseeable" en "precise" is. Huiselijk gezegd, bestaat jegens iemand het redelijk vermoeden(6) dat hij voorwerpen onder zich heeft die kunnen dienen om de waarheid omtrent enig strafbaar feit aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, dan kan hij gezien de hiervoor beschreven wettelijke regeling verwachten dat de justitiële autoriteiten een dwangmiddel als de doorzoeking zullen aangrijpen om deze voorwerpen veilig te stellen voor zover de aanwending van dit dwangmiddel gelet op de op het spel staande belangen niet buiten proporties is.
12. Of het voorgaande in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval anders is kan in cassatie niet worden onderzocht. Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt is in feitelijke aanleg geen beroep op het ontbreken van "foreseeability" gedaan. Omdat een dergelijk beroep - zoals de rechtspraak van het EHRM laat zien - mede een oordeel van feitelijke aard vergt, kan een dergelijk beroep niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel houdt in dat de Rechtbank het verweer dat de doorzoeking onrechtmatig heeft plaatsgevonden ten onrechte heeft verworpen, althans zijn beslissing dienaangaande niet voldoende met redenen heeft omkleed.
15. De Rechtbank heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft - kort samengevat - gesteld dat, op grond van de door de Franse justitiële autoriteiten gestelde feiten, niet redelijkerwijs kon worden vermoed, dat in de te doorzoeken woning van betrokkene goederen konden worden gevonden die van belang zouden kunnen zijn voor het onderzoek naar de gestelde strafbare feiten. De rechter commissaris had derhalve geen toestemming mogen geven de doorzoeking te mogen verrichten en vervolgens ook de daadwerkelijke doorzoeking mogen uitvoeren.
De doorzoeking van de woning is mitsdien onrechtmatig geschied. Daarom reeds dienen de in beslaggenomen goederen te worden teruggegeven.
De rechter commissaris heeft bovendien de grenzen van het rechtshulpverzoek overschreden, nu niet slecht documenten in beslag zijn genomen, maar ook simkaarten, mobiele telefoons en een geldtelmachine.
Beoordeling
De rechtbank is van oordeel dat de beslissing van de rechter commissaris tot doorzoeking van de woning, gezien de door de Franse autoriteiten gestelde feiten en omstandigheden, op rechtmatige wijze tot stand is gekomen, immers leverden die feiten het redelijk vermoeden op dat er goederen in de woning van betrokkene aanwezig konden zijn die in relatie tot het door de Franse justitiële in onderzoek zijnde misdrijf "witwassen" konden staan.
De doorzoeking is mitsdien rechtmatig geschied en het klaagschrift zal ongegrond worden verklaard.
Dat bij de doorzoeking ook andere voor het Franse onderzoek van belang zijnde goederen dan documenten in beslag zijn genomen, ligt in de rede, nu die andere aangetroffen goederen eveneens van belang kunnen zijn voor de waarheidsvinding."
16. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de Rechtbank aan de beoordeling van het verweer ten grondslag had moeten leggen dat doorzoeking op grond van art 110 Sv alleen geoorloofd is indien redelijkerwijs vermoed kan worden dat zich in de te doorzoeken woning (of andere plaats) voorwerpen bevinden die in verband met het vermoedelijk begane strafbaar feit vatbaar zijn voor inbeslagneming. Volgens de toelichting op het middel heeft de Rechtbank deze maatstaf niet aan de beoordeling van het verweer ten grondslag gelegd omdat Rechtbank spreekt van goederen in de woning van klager, die in relatie konden staan tot het door de Franse justitiële autoriteiten in onderzoek zijnde misdrijf.
17. In aanmerking genomen dat de Rechtbank overweegt dat bij de doorzoeking ook andere goederen dan documenten in beslag zijn genomen die eveneens van belang kunnen zijn voor de waarheidsvinding, moet hetgeen de Rechtbank overweegt over de relatie tot het door de Franse justitiële autoriteiten in onderzoek zijnde misdrijf kennelijk aldus worden verstaan dat die relatie van dien aard is dat deze bestaat in het belang voor de waarheidsvinding ten aanzien van het misdrijf waarop het onderzoek van de Franse justitiële autoriteiten is gericht. De klacht dat de Rechtbank de verkeerde maatstaf aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd mist dus feitelijke grondslag.
18. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat de Rechtbank het verweer dat in het rechtshulpverzoek niet meer wordt gesteld dan dat klagers neef [betrokkene 2] en diens medeverdachte in relatie stonden met klager en een andere persoon en derhalve in het rechtshulpverzoek geen concrete redenen zijn genoemd die redelijkerwijs doen vermoeden dat zich in de te doorzoeken woning voorwerpen bevonden die in verband met het vermoedelijk begane strafbare feit vatbaar zijn voor inbeslagneming, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
19. De Rechtbank heeft overwogen dat de door de Franse autoriteiten gestelde feiten en omstandigheden het redelijk vermoeden opleveren dat zich in de te doorzoeken woning voorwerpen bevonden die in verband met het vermoedelijk begane strafbare feit vatbaar zijn voor inbeslagneming en er dus wel concrete redenen zijn voor bedoeld vermoeden. Dat oordeel is in het licht van de beschrijving van de feiten, gevoegd bij het Franse rechtshulpverzoek, waarin niet alleen gesproken wordt van de klagers familieband met [betrokkene 2], maar ook van diens verdenking van o.m. witwassen met diens medeverdachte [betrokkene 1] en van klagers verplaatsingen naar Frankrijk, in het bijzonder Bordeaux, niet onbegrijpelijk.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank heeft verzuimd aan het door haar verleende verlof de voorwaarde omschreven in art. 552p lid 3 Sv te verbinden.
22. De bestreden beschikking houdt niet in dat aannemelijk is dat de rechthebbenden op de inbeslaggenomen stukken van overtuiging niet in Nederland verblijf houden. Gelet daarop heeft de Rechtbank kennelijk bij vergissing bedoeld voorbehoud niet in de beschikking opgenomen. Het middel dat over dit verzuim klaagt, is derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan dit verzuim zelf herstellen.(7)
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarin niet het voorbehoud is opgenomen dat bij de afgifte van de inbeslaggenomen stukken van overtuiging aan de Franse autoriteiten wordt bedongen dat de stukken zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt; dat bedoeld voorbehoud aan het verlof wordt verbonden, en dat het beroep voor het overige wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 30 november 2004, NJ 2006, 355, m.nt. E.A. Alkema. Verder o.a. EHRM 23 september 1998, 72/1997/856/1065, (McLeod v. the United Kingdom), par. 52.
2 HR 12 december 1978, NJ 1979, 142. Zie ook EHRM 30 maart 1989, NJ 1991, 522, m.nt. EJD (Chappell v. United Kingdom), par. 66, en EHRM 23 september 1998, 72/1997/856/1065, (McLeod v. the United Kingdom), par. 58.
3 In deze zin reeds Kamerstukken II 1913-1914, 286, memorie van toelichting op art. 110-113 Sv.
4 D. Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2009, p. 345.
5 Deze omstandigheid woog het EHRM mee in o.a. EHRM 2 augustus 1984, Appl. no. 8691/79 Malone v. the United Kingdom), EHRM 24 april 1990, Appl. no. 11801/85 (Kruslin v. France). P. van Dijk e.a., Theory and Practice of the European Convention on human rights, Intersentia 2006, vierde druk, p. 337 wijst erop dat de vereiste foreseeability mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval.
6 Ter zijde merk ik op dat blijkens de aan de griffier van de Hoge Raad op de voet van art. 434 lid 1 Sv toegezonden stukken tegen klager een Europees aanhoudingsbevel was uitgevaardigd ingevolge welk bevel hij op 15 juni 2011 in zijn woning voorafgaand aan de doorzoeking is aangehouden.
7 HR 7 maart 2006, LJN AV0350, rov. 3.1.