Conclusie
Zaak nummer: 12/00515 (CW 2999 B )
Mr. Wuisman
VORDERING IN HET BELANG DER WET
Parketdatum: 27 januari 2012
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Hierbij wordt voor cassatie in het belang der wet voorgedragen het arrest dat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 22 november 2011 (LJN BU 5542) heeft uitgesproken. Het arrest heeft betrekking op een verzoek om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, terwijl met betrekking tot alle goederen die aan de verzoekster toebehoren en zullen toebehoren een bewind in de zin van Titel 19 van Boek 1 BW (Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen)((1)) is ingesteld. Deze laatste omstandigheid heeft de vraag van de ontvankelijkheid van het verzoek doen rijzen. Is het verzoek wel door de juiste persoon gedaan? Had het verzoek niet door de beschermingsbewindvoerder moeten zijn ingediend of hadden de schuldenaar en de beschermingsbewindvoerder tezamen als verzoeker moeten optreden?
Een gelijksoortige vraag doet zich voor wanneer de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 350 Fw Pro tussentijds wordt beëindigd zonder verlening van 'de schone lei', op de saniet ook een meerderjarigebewind van toepassing is en hoger beroep tegen het betreffende vonnis wordt overwogen. Wie dient het hoger beroep in te stellen? Deze kwestie wordt aan de orde gesteld bij een andere, ook heden ingestelde vordering in het belang der wet (zaak nummer CW 2669 A).
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Betrokkene 1] heeft bij een aan de rechtbank 's-Hertogenbosch gericht verzoekschrift van 14 april 2011 verzocht om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Over de tegenwoordige en toekomstige goederen van [betrokkene 1] is een beschermingsbewind ingesteld. Bij vonnis van 24 augustus 2011 is het verzoek afgewezen.
1.2 [Betrokkene 1] is van het afwijzend vonnis bij een op 31 augustus 2011 bij het hof 's-Her-togenbosch binnengekomen beroepschrift in appel gekomen. Als advocaat van [betrokkene 1] is opgetreden mr. P.A. Schippers. Op de mondelinge behandeling van 14 november 2011 is mede de beschermingsbewindvoerder verschenen. Evenals de rechtbank is het hof in zijn arrest van 22 november 2011 van oordeel dat [betrokkene 1] haar goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden niet aannemelijk heeft gemaakt. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
1.3 In de rov. 3.1 en 3.2 overweegt het hof omtrent de ontvankelijkheid van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en het op de voet van artikel 351 Fw Pro ingestelde hoger beroep het volgende:
3.1 Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [betrokkene 1] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld.
3.2 Uit de brief van mr. Schippers van 10 november 2011 met daarbij als bijlage een brief d.d. 10 november 2011 van [beschermingsbewindvoerder], blijkt dat deze instemt met het verzoek van [betrokkene 1] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en met het hoger beroep dat [betrokkene 1] heeft ingesteld, zodat [betrokkene 1] in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek en in het hoger beroep."
1.4 Niet is gebleken dat tegen het arrest van het hof een regulier cassatieberoep is ingesteld.
2. Enige algemene beschouwingen naar aanleiding van het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch
2.1 In een geval als waarop het arrest van 22 november 2011 van het hof 's-Hertogenbosch betrekking heeft, overweegt het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem, in een arrest van 5 oktober 2009, LJN BK7372 in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep als bedoeld in artikel 351 Fw Pro mede omtrent het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het volgende:
3.5 Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat op grond van artikel 1:441 lid 1 BW Pro de (beschermings)bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de recht-hebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt en zorg draagt voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. Het hof overweegt dat de wettelijke schuldsaneringsregeling gevolgen heeft voor de goederen die aan degene op wie deze regeling is toegepast - de saniet - (zullen) toebehoren, in die zin dat de saniet niet langer de vrije beschikking houdt over alle hem of haar toebehorende goederen. Dit brengt met zich dat, indien tevens beschermingsbewind is ingesteld over alle goederen, in procedures die betrekking hebben op de wettelijke schuldsaneringsregeling - in ieder geval voor zover die procedures betrekking hebben op de toelating tot en de (eventuele) beëindiging van de schuldsaneringsregeling - de beschermingsbewindvoerder dient op te treden als formele procespartij, nu de schuld-saneringsregeling invloed heeft op de onder bewind gestelde vermogensbestanddelen van de rechthebbende. (.....)
2.2 Uit de twee hiervoor vermelde hofuitspraken blijkt dat, voor zover het gaat om een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling van een schuldenaar van wie alle tegenwoordige en toekomstige goederen onder het in titel 19 van boek 1 BW bedoelde beschermingsbewind zijn gesteld, volgens het hof 's-Hertogenbosch het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan worden gedaan door de schuldenaar en dat verder volstaat dat van de instemming hiermee van de beschermingsbewindvoerder uit een brief blijkt, terwijl het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem, als opvatting huldigt dat de bewindvoerder als verzoeker dient op te treden.
2.3 Hoe steekt op dit punt het recht in elkaar? Zonder praktische betekenis is deze vraag niet. In haar bijdrage 'De samenloop van Wsnp- en beschermingsbewind' in het tijdschrift Schuldsanering 2009, nr. 3, vermeldt H. van der Westen op blz. 16, linkerkolom, dat uit een onderzoek van de Raad voor de Rechtsbijstand is gebleken dat in 10% van alle WSNP-zaken ook sprake is van een beschermingsbewindvoerder.
2.4 Artikel 1:431 BW Pro maakt het mogelijk dat, indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, de kantonrechter een bewind instelt over één of meer van de goederen, die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Niet de persoon van de meerderjarige, maar één of meer goederen van hem worden onder bewind gesteld. De meerderjarige wordt als gevolg van het bewind niet handelingsonbekwaam. Wel wordt zijn bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten met betrekking tot onder bewind gestelde goederen ingeperkt. Het niet in achtnemen van de beperkingen is aan derden slechts tegen te werpen, indien zij met het bewind bekend zijn of behoren te zijn.((2))
2.5 In artikel 1:441 lid 1 BW Pro is bepaald dat de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt. Het vertegenwoordigen in rechte betekent dat de beschermingsbewindvoerder in een gerechtelijke procedure als procespartij optreedt ter behartiging van het belang van de rechthebbende. De beschermingsbewindvoerder treedt, anders gezegd, in een procedure als formele proces-partij op.
De beschermingsbewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende niet in het algemeen, maar alleen in het kader van de vervulling van zijn taak. Buiten de vervulling van zijn taak komt hem dus geen vertegenwoordigingsbevoegdheid toe, althans niet krachtens artikel 1:441 lid 1 BW Pro. Dat roept de vraag op wat tot de taak van een bewindvoerder kan worden gerekend.
2.6 De taak van de bewindvoerder wordt in titel 19 van Boek 1 BW niet in een apart artikel in algemene zin omschreven. Wat de taak van de bewindvoerder inhoudt moet uit diverse op het beschermingsbewind betrekking hebbende bepalingen in de zojuist genoemde titel worden gedestilleerd.
Uit artikel 1:431 BW Pro, waarin de voorwaarden voor het instellen van een beschermingsbewind bij een meerderjarige zijn geformuleerd, valt af te leiden dat de taak van de bewindvoerder - in meer algemene zin weergegeven - bestaat uit het behartigen van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige. Immers, in het tijdelijke of duurzame onvermogen daartoe van de meerderjarige is de reden gelegen om het bewind in te stellen. Uit hetzelfde artikel 1:431 BW Pro volgt ook dat aan de behartiging van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige beperkingen zijn gesteld. De behartiging van vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige betreft slechts die tegenwoordige en/of toekomstige goederen van de meerderjarige, die onder bewind zijn gesteld.
Uit andere bepalingen, met name die bepalingen waarin aan de bewindvoerder bevoegdheden worden toegekend, blijkt wat de taak van de bewindvoerder meer concreet inhoudt. Een van die bepalingen treft men in artikel 1:438 lid 1 BW Pro aan. Uit hetgeen daar is bepaald volgt dat het beheer van de onder bewind gestelde goederen tot de taak van de bewindvoerder behoort en wel met uitsluiting van de rechthebbende. In artikel 1:441 lid Pro 1, tweede zin, BW wordt de bewindvoerder opgedragen zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, althans voor zover dat vermogen onder bewind staat en het niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder ziet verder toe op hoe de rechthebbende eventueel over onder bewind gestelde goederen beschikt, d.w.z. deze goederen vervreemd of op deze goederen beperkte rechten vestigt.((3)) Hij blijft daartoe bevoegd, maar behoeft daarbij wel de medewerking van de bewindvoerder (artikel 1:438 lid 2 BW Pro). De bewindvoerder is ook bevoegd om over onder bewind gestelde goederen te beschikken, maar hij behoeft buiten het geval van gewoon beheer daarvoor de toestemming van de rechthebbende of, indien die toestemming wordt geweigerd of niet kan worden verleend, de machtiging van de kantonrechter (artikel 1:441 lid Pro 1, sub a, BW). ((4))
2.4 De wettelijke schuldsaneringsregeling is te beschouwen als een bijzondere vorm van het zoeken van verhaal op het vermogen van de debiteur op wie die regeling van toepassing wordt verklaard. Het zoeken van verhaal voor schulden op goederen die onder bewind staan, ook voor zover het gaat om het bewind van titel 19 van boek 1 BW, behoort tot de mogelijkheden. Zie artikel 1:440 BW Pro en, voor zover het betreft verhaal in het verband van een schuldsaneringsregeling, de artikelen 313 lid 1 jo 60a en 60b Fw. De laatste twee artikelen bevatten een regeling voor vereffening van het vermogen van een gefailleerde waartoe onder bewind staande goederen behoren.((5)) In artikel 313 lid 1 Fw Pro worden deze artikelen van overeenkomstige toepassing verklaard op de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het doen van een beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling kan men verder opvatten als of in ieder geval gelijk stellen met een - zij het op een bijzondere wijze - beschikken over het vermogen, inclusief de eventueel daarvan deel uitmakende goederen die onder bewind staan.
2.5 Daar de wettelijke schuldsaneringsregeling een verhaal op het vermogen van de debiteur inhoudt, raakt zij de vermogensrechtelijke belangen van de debiteur. Wanneer van diens vermogen goederen onder bewind deel uitmaken, vormt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling een aangelegenheid waarop de op de bewindvoerder rustende taak, te weten de behartiging van de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende van onder bewind gestelde goederen, betrekking heeft. En dan volgt uit artikel 1:441 lid Pro 1, eerste zin, BW dat in ieder geval de bewindvoerder bij het doen van een verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling als verzoeker dient op te treden. Noch in het zojuist genoemde artikel noch elders is ten aanzien van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling anders bepaald.
2.6 Er bestaat intussen een goede reden om aan te nemen dat ook de rechthebbende/ debiteur zelf als medeverzoeker dient op te treden. De toelating tot de schuldsanerings-regeling leidt nl. tot diverse verplichtingen, die door de rechthebbende/debiteur nagekomen moeten worden en niet de onder bewind gestelde goederen als zodanig raken. Te denken valt aan de plicht om inlichtingen aan de WSNP-bewindvoerder te verschaffen, te solliciteren, inkomsten uit arbeid te verwerven, verworven inkomsten en goederen af te dragen, geen bovenmatige schulden te maken e.d. Indien niet voldoende aannemelijk wordt dat de rechthebbende/schuldenaar deze verplichtingen naar behoren zal nakomen, staat dat aan toewijzing van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering in de weg (artikel 288 lid Pro 1, sub c, BW). Vanwege de aan het beschermingsbewind eigen zijnde beperkingen komt, met uitzondering eventueel van de afdrachtverplichting, aan de bewindvoerder met betrekking tot de aanvaarding en nakoming van genoemde verplichtingen rechtens geen zeggenschap toe. Rechtens is het aan de rechthebbende/debiteur om de verplichtingen te aanvaarden en aan hen uitvoering te geven. Dit alles levert, naar het voorkomt, een voldoende grond op om hem mede als verzoeker te laten optreden bij een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, ook in een geval als waarvan in casu wordt uitgegaan, te weten dat alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de rechthebbende onder bewind zijn gesteld.((6))((7))
3. Het cassatiemiddel
3.1 De voorgaande algemene beschouwingen geven aanleiding om het volgende cassatiemiddel voor te dragen:
1. Het hof heeft het recht geschonden door het in de onderhavige zaak gedane verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ontvankelijk te oordelen, niettegenstaande dat alle tegenwoordige en toekomstige goederen van degene die om toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft verzocht onder bewind in de zin van titel 19 van boek 1 BW zijn gesteld en de met betrekking tot die goederen aangestelde bewindvoerder niet mede als verzoeker is opgetreden. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder in een latere brief, gericht aan de advocaat van de verzoeker en door deze met een andere brief ter kennisneming aan het hof toegezonden, te kennen heeft geven met het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te stemmen. Een dergelijke latere brief maakt de bewindvoerder niet tot formele procespartij bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
2. Heeft het hof de bewindvoerder op grond van de latere brief wel als formele procespartij aangemerkt, dan heeft het hof in zijn arrest niet of niet voldoende duidelijk gemaakt of hij werkelijk in die zin heeft geoordeeld en evenmin op welke gronden hij tot dat oordeel is gekomen.
4. Vordering
Op vorenstaande gronden wordt de vernietiging van het bestreden arrest gevorderd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen is in titel 19 van boek 1 BW ingevoerd bij wet van 15 mei 1981, Stb 1981, 283, welke wet per 1 september 1982 in werking is getreden. De regeling van de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen in titel 19 van boek 1 BW is in belangrijke mate ontleend aan de algemene regeling van het bewind in titel 6 van boek 3 BW. Deze laatste regeling is uiteindelijk niet ingevoerd.
2. Zie over het beschermingsbewind bij een meerderjarig in het algemeen onder meer: Asser/De Boer I*, 2010, nrs. 1126 e.v.; Van Mourik/Nuytnck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 248 e.v.; losbladige bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), deel 5, titel 19.
3. Zie omtrent het onderscheid beheren en beschikken nader: Asser/De Boer I*, 2010, nrs. 1160 en 1161; Van Mourik/Nuytnck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 254; losbladige bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), art. 438, aant. 1, 2 en 3.
4. Op het niet in acht genomen zijn van de bevoegdheidsregels die met betrekking tot de onder bewind gestelde goederen, kan, aldus artikel 1:439 BW Pro tegenover een derde slechts een beroep worden gedaan, indien deze het bewind kende of had behoren te kennen. In dit verband is van belang dat het instellen van het beschermingsbewind niet algemeen wordt gepubliceerd. Wel dient in het geval dat onder de onder bewind gestelde goederen zich een registergoed bevindt, het bewind in het betreffende openbare register te worden ingeschreven.
5. Het is een regeling die is opgezet in de tijd dat nog het voornemen bestond een algemene regeling voor diverse vormen en typen van bewind in titel 6 van boek 3 NBW op te nemen. Hoewel deze algemene regeling uiteindelijk niet is ingevoerd, zijn de artikelen 60a en 60b FW wel gehandhaafd.
6. Aldus ook B.J. Engberts, Samenloop van beschermingsbewind en insolventie, tijdschrift Schuldsanering, 2010 nr. 3, blz. 5, linker kolom. Ondertekening van het verzoekschrift door beiden wordt ook verlangd in het 'Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken'; zie § 3.1.2.2, tweede streepje: "Indien de verzoeker onder curatele is gesteld of op hem beschermingsbewind van toepassing is, wordt het verzoek tevens door de curator respectievelijk de bewindvoerder ondertekend."
7. In een geval dat niet alle tegenwoordige en/of toekomstige goederen van de rechthebbende/debiteur onder het bewind vallen, vormt die omstandigheid reeds een voldoende grond om de rechthebbende/debiteur mede als verzoeker te laten optreden.