Conclusie
Zaak nummer: 12/00505 (CW 2669 A )
Mr. Wuisman
VORDERING IN HET BELANG DER WET
Parketdatum: 27 januari 2012
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Hierbij wordt voor cassatie in het belang der wet voorgedragen het arrest dat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 13 september 2011 (LJN BS 8927) heeft uitgesproken. Het arrest heeft betrekking op een tussentijdse beëindiging op de voet van artikel 350 Fw Pro van een schuldsaneringsregeling zonder verlening van de 'schone lei', waartegen de betrokken sanieten op de voet van artikel 351 Fw Pro in beroep zijn gegaan. Van deze sanieten waren alle goederen, die hun toebehoorden en zouden toebehoren, onder bewind in de zin van Titel 19 van Boek 1 BW (Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen)((1)) gesteld. Deze omstandigheid heeft de vraag van de ontvankelijkheid van het hoger beroep doen rijzen. Is het hoger beroep wel door de juiste persoon gedaan? Had het hoger beroep niet door de beschermingsbewindvoerder moeten zijn ingesteld of hadden de schuldenaar en de beschermingsbewindvoerder tezamen het hoger beroep moeten instellen?
Een gelijksoortige vraag doet zich ook voor wanneer een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt gedaan door iemand, wiens goederen geheel of gedeeltelijk onder meerderjarigebewind zijn gesteld. Door wie dient het verzoek te worden gedaan? Deze kwestie wordt aan de orde gesteld bij een andere, ook heden ingestelde vordering in het belang der wet (zaak nummer CW 2669 B).
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis d.d. 29 maart 2011 heeft de rechtbank Maastricht onder toepassing van artikel 350 lid Pro 3, sub c, d en e Fw de schuldsaneringsregeling, waartoe [betrokkene] was toegelaten, tussentijds beëindigd en verder bepaald dat, nu er baten zijn voor uitdeling, de echtelieden van rechtswege in staat van faillissement zullen verkeren zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
1.2 Het echtpaar heeft met een op 6 april bij de griffie van het hof 's-Hertogenbosch binnengekomen verzoekschrift hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld.
1.3 In de rov. 3.1 en 3.2 overweegt het hof omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep het volgende:
3.1 Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan appellanten als rechthebbenden toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld.
3.2 Uit de brief van 24 augustus 2011 van [betrokkene 3], de beschermingsbewindvoerder, blijkt dat deze instemt met het hoger beroep dat appellanten hebben ingesteld, zodat appellanten in zoverre ontvankelijk zijn in het hoger beroep."((2))
1.4 Niet is gebleken dat tegen het arrest van het hof een regulier cassatieberoep is ingesteld.
2. Enige algemene beschouwingen naar aanleiding van het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch
2.1 In een geval als waarop het arrest van 13 september 2011 van het hof 's-Hertogenbosch betrekking heeft, overweegt het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem, in een arrest van 5 oktober 2009, LJN BK7372 in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep als bedoeld in artikel 351 Fw Pro het volgende:
3.5 Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat op grond van artikel 1:441 lid 1 BW Pro de (beschermings)bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt en zorg draagt voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. Het hof overweegt dat de wettelijke schuldsaneringsregeling gevolgen heeft voor de goederen die aan degene op wie deze regeling van is toegepast - de saniet - (zullen) toebehoren, in die zin dat de saniet niet langer de vrije beschikking houdt over alle hem of haar toebehorende goederen. Dit brengt met zich dat, indien tevens beschermingsbewind is ingesteld over alle goederen, in procedures die betrekking hebben op de wettelijke schuldsaneringsregeling - in ieder geval voor zover die procedures betrekking hebben op de toelating tot en de (eventuele) beëindiging van de schuldsaneringsregeling - de beschermingsbewindvoerder dient op te treden als formele procespartij, nu de schuldsaneringsregeling invloed heeft op de onder bewind gestelde vermogensbestanddelen van de rechthebbende. Het vorenstaande betekent dat in de onderhavige zaak niet [appellante] maar haar beschermingsbewindvoerder het hoger beroep had behoren in te stellen en dat [appellante], nu zij zelf als procespartij is opgetreden, niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep.((3))
2.2 Uit het voorgaande blijkt dat het hof 's-Hertogenbosch en het Hof Amsterdam, nevenvestigingsplaats Arnhem, van opvatting verschillen omtrent de vraag wie het hoger beroep tegen een vonnis, houdende tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling, dient in te stellen in het geval dat van de betrokken schuldenaar alle tegenwoordige en toekomstige goederen onder het in titel 19 van boek 1 BW bedoelde beschermingsbewind zijn gesteld. Volgens het hof 's-Hertogenbosch kan het hoger beroep door de schuldenaar worden ingesteld en volstaat dat van de instemming van de beschermingsbewindvoerder hiermee uit een brief blijkt, terwijl het hof Amsterdam als opvatting huldigt dat door de beschermingsbewindvoerder het hoger beroep dient te worden ingesteld.
2.3 Hoe steekt op dit punt het recht in elkaar? Zonder praktische betekenis is deze vraag niet. In haar bijdrage 'De samenloop van Wsnp- en beschermingsbewind' in het tijdschrift Schuldsanering 2009, nr. 3, vermeldt H. van der Westen op blz. 16, linkerkolom, dat uit een onderzoek van de Raad voor de Rechtsbijstand is gebleken dat in 10% van alle WSNP-zaken ook sprake is van een beschermingsbewindvoerder. Ook in die gevallen zal tussentijdse beëindiging op de voet van artikel 350 Fw Pro zich van tijd tot tijd voordoen. Verder, omdat ingevolge artikel 288 lid Pro 2, sub d, Fw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in beginsel wordt afgewezen indien dit verzoek wordt gedaan binnen 10 jaren nadat die regeling al eens van toepassing is geweest, dient zoveel als mogelijk te worden vermeden dat een hoger beroep om louter processuele redenen strandt. Duidelijkheid omtrent de hier aan de orde zijnde ontvankelijkheidsvraag is dan ook geboden.
2.4 Artikel 1:431 BW Pro maakt het mogelijk dat, indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, de kantonrechter een bewind instelt over één of meer van de goederen, die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Niet de persoon van de meerderjarige, maar één of meer van zijn goederen worden onder bewind gesteld. De meerderjarige wordt als gevolg van het bewind niet handelingsonbekwaam. Wel wordt zijn bevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten met betrekking tot onder bewind gestelde goederen ingeperkt. Het niet in acht nemen van de beperkingen is aan derden slechts tegen te werpen, indien zij met het bewind bekend zijn of behoren te zijn.((4))
2.5 In artikel 1:441 lid 1 BW Pro is bepaald dat de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt. Het in rechte vertegenwoordigen betekent dat de beschermingsbewindvoerder in een gerechtelijke procedure als procespartij optreedt ter behartiging van het belang van de rechthebbende. De beschermingsbewindvoerder treedt, anders gezegd, in een procedure als formele proces-partij op.
De beschermingsbewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende niet in het algemeen, maar alleen in het kader van de vervulling van zijn taak. Buiten de vervulling van zijn taak komt hem dus geen vertegenwoordigingsbevoegdheid toe, althans niet krachtens artikel 1:441 lid 1 BW Pro. Dat roept de vraag op wat tot de taak van een bewindvoerder kan worden gerekend.
2.3 De taak van de bewindvoerder wordt in titel 19 van Boek 1 BW niet in een apart artikel in algemene zin omschreven. Wat de taak van de bewindvoerder inhoudt moet uit diverse op het beschermingsbewind betrekking hebbende bepalingen in de zojuist genoemde titel worden gedestilleerd.
Uit artikel 1:431 BW Pro, waarin de voorwaarden voor het instellen van een beschermingsbewind bij een meerderjarige zijn geformuleerd, valt af te leiden dat de taak van de bewindvoerder - in meer algemene zin weergegeven - bestaat uit het behartigen van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige. Immers, in het tijdelijke of duurzame onvermogen daartoe van de meerderjarige is de reden gelegen om het bewind in te stellen. Uit hetzelfde artikel 1:431 BW Pro volgt ook dat aan de behartiging van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige beperkingen zijn gesteld. De behartiging van vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige betreft slechts die tegenwoordige en/of toekomstige goederen van de meerderjarige, die onder bewind zijn gesteld.
Uit andere bepalingen, met name die bepalingen waarin aan de bewindvoerder bevoegdheden worden toegekend, blijkt wat de taak van de bewindvoerder meer concreet inhoudt. Een van die bepalingen treft men aan in artikel 1:438 lid 1 BW Pro. Uit hetgeen daar is bepaald volgt dat het beheer van de onder bewind gestelde goederen tot de taak van de bewindvoerder behoort en wel met uitsluiting van de rechthebbende. In artikel 1:441 lid Pro 1, tweede zin, BW wordt de bewindvoerder opgedragen zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, althans voor zover dat vermogen onder bewind staat en het niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder ziet verder toe op hoe de rechthebbende eventueel over onder bewind gestelde goederen beschikt, d.w.z. deze goederen vervreemdt of op deze goederen beperkte rechten vestigt.((5)) Hij blijft daartoe bevoegd, maar behoeft daarbij wel de medewerking van de bewindvoerder (artikel 1:438 lid 2 BW Pro). De bewindvoerder is ook bevoegd om over onder bewind gestelde goederen te beschikken, maar hij behoeft buiten het geval van gewoon beheer daarvoor de toestemming van de rechthebbende of, indien die toestemming wordt geweigerd of niet kan worden verleend, de machtiging van de kantonrechter (artikel 1:441 lid Pro 1, sub a, BW). ((6))
2.4 De wettelijke schuldsaneringsregeling is te beschouwen als een bijzondere vorm van het zoeken van verhaal op het vermogen van de debiteur op wie die regeling van toepassing wordt verklaard. Het zoeken van verhaal voor schulden op goederen die onder bewind staan, ook voor zover het gaat om het bewind van titel 19 van boek 1 BW, behoort tot de mogelijkheden. Zie artikel 1:440 BW Pro en, voor zover het betreft verhaal in het verband van een schuldsaneringsregeling, de artikelen 313 lid 1 jo 60a en 60b Fw. De laatste twee artikelen bevatten een regeling voor vereffening van het vermogen van een gefailleerde waartoe onder bewind staande goederen behoren.((7)) In artikel 313 lid 1 Fw Pro worden deze artikelen van overeenkomstige toepassing verklaard op de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het doen van een beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling kan men verder opvatten als of in ieder geval gelijk stellen met een - zij het op een bijzondere wijze -beschikken over het vermogen, inclusief de eventueel daarvan deel uitmakende goederen die onder bewind staan.
2.5 Daar de wettelijke schuldsaneringsregeling een verhaal op het vermogen van de debiteur inhoudt en te zien is als het op bepaalde wijze beschikken over dat vermogen, raakt zij de vermogensrechtelijke belangen van de debiteur. Wanneer van diens vermogen nog steeds goederen onder bewind deel uitmaken of deel kunnen blijven uitmaken, vormt de poging om een vonnis tot tussentijdse beëindiging van die regeling in appel vernietigd te krijgen en zo te komen tot voortzetting van de regeling een aangelegenheid, waarop de op de bewindvoerder rustende taak, te weten de behartiging van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige, betrekking heeft. Uit artikel 1:441 lid Pro 1, eerste zin, BW volgt dan dat in ieder geval de bewindvoerder bij het doen van een verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling als verzoeker dient op te treden. Noch in het zojuist genoemde artikel noch elders is ten aanzien van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling anders bepaald.((8))
2.6 Er bestaat intussen een goede reden om aan te nemen dat ook de rechthebbende/ debiteur zelf als medeappellant dient op te treden. Uit de schuldsaneringsregeling vloeien nl. diverse verplichtingen voort, die door de rechthebbende/debiteur nagekomen moeten worden en niet de onder bewind gestelde goederen als zodanig raken. Te denken valt aan de plicht om inlichtingen aan de WSNP-bewindvoerder te verschaffen, te solliciteren, inkomsten uit arbeid te verwerven, verworven inkomsten en goederen af te dragen, geen bovenmatige schulden te maken e.d. Vanwege de aan het beschermingsbewind eigen zijnde beperkingen komt, met uitzondering eventueel van de afdrachtverplichting, aan de bewindvoerder met betrekking tot de genoemde verplichtingen rechtens geen zeggenschap toe. Rechtens is het aan de rechthebbende/debiteur om de verplichtingen te blijven aanvaarden en aan hen uitvoering te blijven geven. Dit alles levert, naar het voorkomt, een voldoende grond op om hem mede als appellant te laten optreden bij een hoger beroep tegen een beëindigingsvonnis in een poging de voortzetting van de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen.((9))((10))((11))
3. Het cassatiemiddel
3.1 De voorgaande algemene beschouwingen geven aanleiding om het volgende cassatiemiddel voor te dragen:
1. Het hof heeft het recht geschonden door in de onderhavige zaak voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep voldoende te achten dat het beroep door X en Y als appellanten is ingesteld en dat de beschermingsbewindvoerder daarmee heeft ingestemd niet door ook als appellant op te treden maar door van die instemming te doen blijken in een latere brief van hem, die in appel met een andere brief ter kennisneming van het hof is meegezonden.
2. Indien aangenomen zou moeten worden dat het hof ervan is uitgegaan dat de instemming bij latere brief de beschermingsbewindvoerder tot medeappellant heeft gemaakt, dan schiet de motivering van het arrest tekort. Uit het arrest blijkt niet, althans niet in voldoende kenbare mate, of het hof inderdaad op grond van die latere brief de beschermingsbewindvoerder als medeappellant heeft beschouwd en waarom het hof de latere brief daartoe voldoende heeft geacht.
4. Vordering
Op vorenstaande gronden wordt de vernietiging van het bestreden arrest gevorderd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen is in titel 19 van boek 1 BW ingevoerd bij wet van 15 mei 1981, Stb 1981, 283, welke wet per 1 september 1982 in werking is getreden. De regeling van de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen in titel 19 van boek 1 BW is in belangrijke mate ontleend aan de algemene regeling van het bewind in titel 6 van boek 3 BW. Deze laatste regeling is uiteindelijk niet ingevoerd.
2. In een vrijwel gelijk geval oordeelt het hof 's-Hertogenbosch in gelijke zin in zijn arrest van 12 april 2011 (LJN BQ1369)
3. Aldus ook het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in een arrest van 30 juli 2009, LJN BJ4508, rov. 3.2 en het hof Leeuwarden in zijn arrest van 14 september 2006, LJN AY8185, rov. 5 en 6.
4. Zie over het beschermingsbewind bij een meerderjarig in het algemeen onder meer: Asser/De Boer I*, 2010, nrs. 1126 e.v.; Van Mourik/Nuytnck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 248 e.v.; losbladige bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), deel 5, titel 19.
5. Zie omtrent het onderscheid beheren en beschikken nader: Asser/De Boer I*, 2010, nrs. 1160 en 1161; Van Mourik/Nuytnck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nr. 254; losbladige bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), art. 438, aant. 1, 2 en 3.
6. Op het niet in acht genomen zijn van de met betrekking tot de onder bewind gestelde geldende bevoegd-heidsregels kan, aldus artikel 1:439 BW Pro tegenover een derde slechts een beroep worden gedaan, indien deze het bewind kende of had behoren te kennen. In dit verband is van belang dat het instellen van het beschermingsbewind niet algemeen wordt gepubliceerd. Wel dient in het geval dat onder de onder bewind gestelde goederen zich een registergoed bevindt, het bewind in het betreffende openbare register te worden ingeschreven.
7. Het is een regeling die is opgezet in de tijd dat nog het voornemen bestond een algemene regeling voor diverse vormen en typen van bewind in titel 6 van boek 3 NBW op te nemen. Hoewel deze algemene regeling uiteindelijk niet is ingevoerd, zijn de artikelen 60a en 60b FW wel gehandhaafd.
8. Speelt het bewind ten tijde van het beëindigingsvonnis geen rol meer - er zijn geen onder bewind gestelde goederen meer aanwezig en de komst daarvan is ook niet meer te verwachten - dan ontbreekt het vereiste belang om de beschermingsbewindvoerder bij het appel te betrekken.
9. Zie in dit verband B.J. Engberts, Samenloop van beschermingsbewind en insolventie, tijdschrift Schuldsanering, 2010 nr. 3, blz. 7, linker kolom. In het 'Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven' krijgt dit punt geen aparte aandacht.
10. In een arrest van 12 februari 2007, LJN BA2841, zag het hof 's-Hertogenbosch in genoemde verplichtingen van de debiteur aanleiding om te oordelen: "..... dat de onderhavige procedure in hoger beroep niet, althans niet alleen, handelingen betreft ter zake van de onder bewind staande goederen, omdat het gaat om de beëindiging van de schuldsaneringsregeling en daarmee om al dan niet door [X] persoonlijk nagekomen verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling. Gelet daarop is vertegenwoordiging in rechte door de bewindvoerder op grond van artikel 1:441 BW Pro niet vereist. [X] kan daarom in haar hoger beroep worden ontvangen."
11. In een geval dat niet alle tegenwoordige en/of toekomstige goederen van de rechthebbende/debiteur onder het bewind vallen, vormt die omstandigheid reeds een voldoende grond om de rechthebbende/debiteur mede als verzoeker te laten optreden.