Conclusie
Zaaknummer: 11/00133
mr. Wuisman
Roldatum: 10 februari 2012
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens;
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Op 5 maart 1999 heeft Firma Bouwbedrijf B.V.V. (hierna: het Bouwbedrijf), waarvan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) toen medefirmant was, een (gewijzigde) offerte uitgebracht voor de verbouwing tot twee wooneenheden van de boerderij van eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) ten bedrage van f 324.364,- excl. BTW.
(ii) Na acceptatie van de offerte door [eiser] c.s. heeft het Bouwbedrijf de werkzaamheden uitgevoerd. Het werk aan de boerderij is in augustus 2000 opgeleverd.((2))
(iii) Het Bouwbedrijf heeft in 2001 of 2002 maar in ieder geval na de verbouwing van de boerderij ook nog een aannemingsovereenkomst gesloten, zij het alleen met [eiser 1], met betrekking tot de bouw van een schuur (garage) en een tuinmuur.
(iv) De door het Bouwbedrijf voor de aangenomen werken verzonden facturen zijn alle voldaan, met dien verstande dat [eiser] c.s. een bedrag van € 5.745,90, incl. BTW onbetaald hebben gelaten en [eiser 1] een bedrag van € 4.750,- inclusief BTW.
(iv) De vennootschap onder firma, in welk verband het Bouwbedrijf opereerde, is vanwege het overlijden van de enige medefirmant van [verweerder] blijkens een aantekening in het handelsregister per 7 januari 2004 ontbonden geraakt. [Verweerder] was tot dat tijdstip vennoot van BVV.
1.2 Bij exploot van 5 april 2004 hebben [eiser] c.s. bij de rechtbank Alkmaar een procedure tegen [verweerder] aanhangig gemaakt, waarin zij een veroordeling vorderen van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 30.175,22 aan [eiser 1] en van € 21.096,36 aan [eiser 2]. Zij leggen aan de vordering ten grondslag dat de verbouw van de boerderij niet deugdelijk is uitgevoerd en dat aan het herstel van de gebreken kosten ter grootte van de gevorderde bedragen verbonden zijn. De in het exploot genoemde gebreken hebben vooral betrekking op de maatvoering en afwerking van de aangebrachte kozijnen en het gebruikte (geluid werende) glas.
[Verweerder] heeft de vordering van [eiser] c.s. bestreden en zijnerzijds in reconventie een veroordeling tot betaling van de onbetaald gebleven facturen gevorderd. [Eiser] c.s. hebben op hun beurt de reconventionele vordering bestreden.
Op 4 november 2004 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op blz. 3 en 5 van het proces-verbaal wordt gewag gemaakt van een brief van 6 januari 2003 aan het Bouwbedrijf, waarin klachten over de gebouwde schuur en tuinmuur zijn opgenomen. Die brief was voorafgaande aan de comparitie al aan de rechtbank toegezonden.
1.3 In haar tussenvonnis van 2 februari 2005 benoemt de rechtbank de heer W. Keesom tot deskundige met de opdracht om de door [eiser] c.s. en [eiser 1] gestelde gebreken te onderzoeken en opgave te doen van de kosten van herstel, voor zover gebreken worden vastgesteld waarvan herstel noodzakelijk voorkomt.
Op basis van het op 7 juni 2005 door de griffie van de rechtbank ontvangen deskundigenbericht komt de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 5 april 2006, voor wat betreft de verbouw van de boerderij, tot de slotsom dat voor een vijftal gebreken de kosten van herstel € 1.567,75 inclusief BTW bedragen. Na verrekening van dit bedrag met de nog openstaande factuur komt de rechtbank tot toewijzing aan [verweerder] van een bedrag van (€ 5.745,90 minus € 1.567,75) € 4.178,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2004. Een aantal andere gebreken behandelt de rechtbank niet inhoudelijk. Zij zijn pas na het uitbrengen van het deskundigenbericht ter sprake gebracht en bovendien is niet gebleken dat ten aanzien van hen een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden (rov. 2.4, 2.25 en 2.26). Bij de beoordeling van de gebreken aan de schuur (garage) en tuinmuur houdt de rechtbank de gebreken aan die vermeld staan in een brief van 6 januari 2003. Die beoordeling mondt hierin uit dat met het herstel van die gebreken een bedrag van € 1.003.20 gemoeid zal zijn. Ook op dit bedrag past de rechtbank een verrekening met de nog onbetaald gebleven aanneemsom toe, waarna zij [eiser 1] veroordeelt tot betaling aan de [verweerder] van een bedrag van (€ 4.750 minus € 1.003,20) € 3.746,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2003. Verder behandelt de rechtbank ook hier niet inhoudelijk die gebreken die pas na het uitbrengen van het deskundigenbericht zijn opgevoerd (rov. 2.34).
1.4 [Eiser] c.s. hebben bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank ingesteld. Alvorens van grieven te dienen, hebben zij om een voorlopig deskundigenbericht verzocht met een verzoekschrift, waarbij als bijlage 3 een TNO-rapport van 25 april was gevoegd met een bespreking van diverse gebreken aan de boerderij en de schuur/garage. Bij beschikking van 31 mei 2007 heeft het hof dit verzoek ingewilligd; het beveelt een voorlopig deskundigenonderzoek uit te voeren door ing. R.J.E. Hillebrink. Deze brengt een op 12 december 2007 bij het hof binnengekomen rapport uit. Hij concludeert: (A) de houten gevelelementen (kozijnen, ramen, deuren) van de woning en de garage voldoen op veel punten niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk; (B) de houten gevelbekleding van de garage/schuur is niet goed en deugdelijk aangebracht; (C) de gemetselde tuinmuur tussen de beide woningen is niet deugdelijk afgewerkt. Afgesloten wordt met de opmerking dat er geen gebreken zijn welke niet op korte termijn hersteld dienen te worden.
[Eiser] c.s. nemen hun memorie van grieven en [verweerder] zijn memorie van antwoord. Hij voegt daarbij als productie 3 een schriftelijke reactie d.d. 22 september 2008 van Keesom op het rapport van Hillebrink (rapport Keesom II).
1.5 Bij zijn eerste tussenarrest d.d. 21 april 2009 draagt het hof Hillebrink op om een schriftelijke reactie op het rapport Keesom II te geven en bepaalt verder dat hij ook op een terechtzitting nog een mondeling toelichting zal geven. Hillebrink brengt een op 22 september gedateerd nader rapport uit en is op een op 16 oktober 2009 gehouden terechtzitting gehoord. Op die zitting was ook Keesom aanwezig.
1.6 Bij zijn tweede tussenarrest d.d. 24 november 2009 maakt het hof in verband met de gebreken aan de boerderij een onderscheid tussen de vijf door de rechtbank inhoudelijk beoordeelde gebreken en de overige door Hillebrand geconstateerde maar door de rechtbank niet inhoudelijk behandelde gebreken. Het hof beoordeelt de vijf gebreken ieder apart en neemt met betrekking tot vier van de vijf gebreken de bevindingen van Hillebrink over. Ten aanzien van de overige gebreken is het hof van oordeel dat aan hen voorbij dient te worden gegaan, omdat door [eiser] c.s onvoldoende gemotiveerd duidelijk is gemaakt dat zij over die gebreken tijdig hebben geklaagd (rov. 2.3).
Voor wat betreft de alleen [eiser 1] rakende gebreken aan de schuur (garage), volgt het hof ten aanzien van de gebreken, die de rechtbank inhoudelijk heeft beoordeeld, de bevindingen van Keesom. Ten aanzien van andere aan de orde gestelde gebreken oordeelt het hof dat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden, omdat niet gebleken is dat over die gebreken tijdig na de oplevering is geklaagd (rov. 2.8) Met betrekking tot de tuinmuur neemt het hof de conclusie van Hillebrink over dat de hardstenen afdekplaat dient te worden vervangen.
Het hof besluit partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de kosten van herstel van die gebreken, waarvoor [verweerder] naar het oordeel van het hof nog is aan te spreken.
1.7 In zijn eindarrest van 28 september 2010 wijdt het hof eerst beschouwingen aan het door [eiser] c.s. en [eiser 1] gedane verzoek om terug te komen van die beslissingen in de tweede tussenbeschikking die inhouden dat gebreken niet voor een inhoudelijke beoordeling in aanmerking komen, omdat niet gebleken is dat over die gebreken tijdig is geklaagd.((3)) Die beschouwingen leiden het hof tot de slotsom dat het hof geen aanleiding ziet om op de zojuist genoemde beslissingen in het tweede tussenarrest terug te komen (rov. 2.2. t/m 2.11). Voor wat de op de boerderij betrekking hebbende gebreken betreft, oordeelt het hof dat door [eiser] c.s. onvoldoende duidelijk is gemaakt op welk moment zij vóór het nemen van de memorie van grieven na het ontdekken van de - volgens hen - verborgen gebreken deze voor [verweerder] kenbaar zijn gemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de gebreken voor [verweerder] pas kenbaar zijn geworden uit de op 28 augustus 2008 genomen memorie van grieven. Gelet op het tijdsverloop tussen een brief van 19 juli 2005 van [A] en een TNO-rapport van 25 april 2006 - stukken waarop [eiser] c.s. zich in verband met de - volgens hen verborgen - gebreken hebben beroepen - en het nemen van de memorie van grieven, hebben [eiser] c.s., zo concludeert het hof tenslotte, niet tijdig geklaagd (rov. 2.6). Voor wat de op de schuur (garage) betrekking hebbende gebreken betreft, is het hof van oordeel dat [eiser 1] in appel niet tijdig is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank om de gebreken inhoudelijk niet te behandelen. Er is geen grief tegen de beslissing in de memorie van grieven opgenomen. Het beroep in de akte na tussenarrest d.d. 9 februari 2010 (sub 7.4) op het verborgen karakter van de gebreken vormt een ontoelaatbare uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep, waarvan niet blijkt dat [verweerder] daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd (rov. 2.10).
Vervolgens staat het hof stil bij de vraag van de kosten van herstel voor gebreken waarvoor [verweerder] wel is aan te spreken. Na vaststelling van die kosten beoordeelt het hof waarin een verrekening van de conventionele en reconventionele vorderingen resulteert. Omdat het resultaat afwijkt van dat van de rechtbank, besluit het hof tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en spreekt het nieuwe veroordelingen uit ten laste van [eiser] c.s. (€ 390,90) en [eiser 1] (€ 2.152,20).
1.8 [Eiser] c.s. zijn bij exploot van 28 december 2010 in cassatie gekomen van de door het uitgesproken arresten. [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen. Ieder der partijen heeft zijn standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door haar advocaat. Van de zijde van [eiser] c.s. is nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatie omvat een onderdeel a en een onderdeel b met ieder een reeks klachten en een toelichting op die klachten.
onderdeel a
2.2 In onderdeel a worden sub 15 t/m 23 klachten geformuleerd met betrekking tot de rechtsoverwegingen 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 van het tussenarrest d.d. 24 november 2009, voor zover het hof in die rechtsoverwegingen beslist dat een beroep op gebreken afstuit op het feit dat niet gebleken is dat tijdig over die gebreken is geklaagd.
2.3 Hier wordt uit het oog verloren dat de rov. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 van het tussenarrest d.d. 24 november 2009, voor zover het hof in die rechtsoverwegingen beslist dat een beroep op gebreken afstuit op het feit dat niet gebleken is dat tijdig over die gebreken is geklaagd, hun betekenis hebben verloren. In het eindarrest neemt het hof nl. de betreffende beslissingen in heroverweging en komt, na gedeeltelijk opnieuw vastgesteld te hebben om welke gebreken het uiteindelijk gaat, op andere gronden tot bevestiging van die beslissingen. De klachten sub 15 t/m 23 van onderdeel a, voor zover gericht tegen de rov. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 van het tussenarrest d.d. 24 november 2009, missen bijgevolg al doel wegens gebrek aan belang.
onderdeel b
2.4 In onderdeel b worden sub 37 t/m 44 klachten geformuleerd met betrekking tot de rov. 2.4 tot en met 2.12 van het eindarrest. In die rechtsoverwegingen beoordeelt het hof of er aanleiding bestaat om terug te komen op de beslissingen in de rov. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.8 van het tussenarrest d.d. 24 november 2009, voor zover het hof in die rechtsoverwegingen beslist dat een beroep op gebreken afstuit op het feit dat niet gebleken is dat tijdig over die gebreken is geklaagd. Het hof komt de slotsom dat die aanleiding niet bestaat.
2.5 Sub 37 wordt verwezen naar de klachten die in onderdeel a, sub 15 t/m 23, zijn aangevoerd met het oogmerk om die klachten ook aan te voeren tegen de rov. 2.4 tot en met 2.12 van het eindarrest. Die klachten zullen hierna alsnog worden besproken, maar dan wel in de context van de rov. 2.4 tot en met 2.12 en de in die rechtsoverwegingen aan de orde zijnde gebreken. Daartoe behoort bijvoorbeeld niet het eerder in de procedure aan de orde geweest zijnde gebrek van de uitstekende glaslatten; zie rov. 2.3 van het eindarrest.
2.5.1 Sub 17 wordt geklaagd over ongeoorloofde aanvulling door het hof van de stellingen door partijen: [verweerder] heeft in appel niet het verweer aangevoerd dat door [eiser] c.s. en [eiser 1] niet (tijdig) over gebreken is geklaagd; [verweerder] heeft in hoger beroep slechts zich beroepen op het niet voldaan zijn aan de eis van ingebrekestelling.
De klacht mist feitelijke grondslag. [Verweerder] heeft in appel op meer momenten naar voren gebracht niet tijdig van gebreken in kennis te zijn gesteld; zie: memorie van antwoord, tevens antwoord vermeerdering van eis en tevens vermeerdering van eis in reconventie, sub 33; Pleitaantekeningen van mr. Hilberts ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 16 oktober 2009, sub 3, tweede alinea; proces-verbaal van de comparitie, blz. 6 (verklaring [verweerder], derde aantekening) en blz. 7 (verklaring [verweerder], laatste aantekening); en vooral antwoordakte na tussenarrest d.d. 6 april 2010, § 7. Er wordt ook gerefereerd aan het ontbreken van een ingebrekestelling, maar dat geschiedt op een zodanige wijze dat het hof dat wat van de zijde van [verweerder] wordt opgemerkt heeft kunnen opvatten als (ook) inhoudende een betwisting van een tijdig klagen over gebreken.
Verder is het eerder aan [eiser] c.s. en [eiser 1] om te stellen en, voor zoveel nodig te bewijzen, dat zij tijdig hebben geklaagd over de gebreken.((4))
2.5.2 Sub 15 en 16 is, mede blijkens hetgeen in de toelichting sub 24 t/m 26 wordt opgemerkt, zo schijnt het althans toe, de volgende klacht opgenomen. De klachtplicht uit artikel 6:89 BW Pro bestaat alleen tegenover degene op wie de verplichting uit contract rust de gebrekkig bevonden prestatie te verrichten - de contractuele debiteur dus, zijnde in casu de VoF het Bouwbedrijf -, en niet tegenover een derde, die krachtens de wet aansprakelijk kan worden gehouden voor verplichtingen van de debiteur - zoals een vennoot van een vennootschap onder firma, zijnde in casu [verweerder]. Door het overlijden van de andere vennoot van de VoF het Bouwbedrijf heeft de vennootschap onder firma en daarmee de contractuele debiteur in deze opgehouden te bestaan, zodat niet alleen er geen mogelijkheid meer was om klachten over gebreken te uiten maar ook niet om zich erover te beklagen dat er geen klachten zijn geuit.
De klacht faalt, omdat zij op de misvatting rust dat een vennoot van een vennootschap onder firma geen contractspartij bij de overeenkomsten zou zijn die uit naam van de vennootschap onder firma worden aangegaan. Een vennootschap onder firma is geen rechtspersoon, dus niet een zelfstandige drager van rechten en plichten. Wanneer een overeenkomst uit naam van een vennootschap onder firma wordt aangegaan, wil dat zeggen dat bij die overeenkomst partij is niet de vennootschap, deze treedt immers niet als een zelfstandige drager van rechten en plichten in het rechtsverkeer op, maar de vennoot die de overeenkomst sluit en ook de andere vennoten. De vennoot die de overeenkomst sluit, is immers krachtens artikel 17 WvK Pro bevoegd de medevennoten te vertegenwoordigen en dus de overeenkomst ook voor hen aan te gaan. Verder volgt uit artikel 18 WvK Pro dat vennoten tegenover de contractuele wederpartij hoofdelijk verbonden raken en niet, zoals uit artikel 7A-1679 en 1680 BW voor een maatschap volgt, pro rata het aantal vennoten.((5))
Aan het vorenstaande doet niet af dat de VoF ook een afgescheiden vermogen heeft. Vennootschapscrediteuren hebben tegen ieder van de vennoten twee samenlopende vorderingsrechten: een vorderingsrecht tegen de gezamenlijke vennoten dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen, en daarnaast een vorderingsrecht tegen de vennoot persoonlijk.(6) Een en ander betekent dat voor de onderhavige zaak ervan dient te worden uitgegaan dat [verweerder] als vennoot van de VoF het Bouwbedrijf contractspartij is bij de aannemingsovereenkomsten die met [eiser] c.s. en [eiser 1] zijn gesloten en dat [verweerder] in persoon door [eiser] c.s. en [eiser 1] kan worden aangesproken. De ontbinding van de VoF heeft hierin geen verandering gebracht.
2.5.3 Sub 18, 19 en 20 wordt erover geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of er wel of niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro door [eiser] c.s. en [eiser 1] klachten over gebreken zijn geuit niet alle omstandigheden van het geval en alle betrokken belangen in aanmerking heeft genomen.
Deze klacht strandt hierop dat er tussen partijen over het vraagstuk van tijdig uiten van klachten als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro niet een debat is gevoerd waarbij 'alle omstandigheden en alle belangen' ter sprake zijn gebracht. Daardoor was het voor het hof ook niet mogelijk om tot een beoordeling te komen met inachtneming van 'alle omstandigheden en alle betrokken belangen'.
2.5.4 Sub 21 en 22 wordt ervan uitgegaan dat het hof miskend heeft dat uit een vervolgonderzoek van nieuwe gebreken kan blijken, waarop een crediteur niet bedacht hoefde te zijn.
Niet wordt aangetoond dat van die miskenning door het hof sprake is. Uit het eindarrest blijkt daarvan ook niet.
2.5.5 Sub 23 wordt uitgegaan van een aanvullingsplicht van het hof die, voor zover het gaat om feiten, niet strookt met het in artikel 24 Rv Pro bepaalde. Aan de in artikel 25 Rv Pro verankerde plicht van aanvulling van het recht kan de rechter slechts uitvoering geven, indien voldoende feiten zijn gesteld, hetgeen in casu niet is gebeurd.
2.6 Sub 38 treft men geen klacht aan
2.7 Sub 39 is een motiveringsklacht opgenomen die sub 46 nader wordt uitgewerkt. Uit die uitwerking blijkt dat de klacht tegen rov. 2.6 van het eindarrest is gericht.
Onbegrijpelijk wordt geacht dat het hof ervan uitgaat dat de verborgen gebreken, vermeld in de brief van 19 juli 2005 van [A] en in het TNO-rapport van 25 april 2006, pas met het nemen van de memorie van grieven op 28 augustus 2008 voor [verweerder] kenbaar zijn geworden. De brief, zo wordt gesteld, is reeds bij de rechtbank bij gelegenheid van de conclusie na deskundigenbericht van 30 november 2005 (productie 11, blz. 3, ad: delaminatie gelaagde ruit jo. bijlage II) in het geding gebracht, terwijl het TNO-rapport als bijlage 3 bij het verzoekschrift (van 16 oktober 2006) houdende een verzoek tot bevel voorlopig deskundigenbericht was gevoegd. Blijkens de beschikking van 31 mei 2007 van het hof Amsterdam, waarin het verzoek wordt gehonoreerd, is [verweerder] met een faxbrief (van 13 december 2006) aan (de raadsman van) [verweerder] opgeroepen voor de mondelinge behandeling.((7))
2.7.1 Wat de brief van 19 juli 2005 van [A] betreft, deze heeft betrekking op het gebrek delaminatie (het loslaten van geluid werende folie tussen twee glasplaten). Deze kwestie wordt aan de orde gesteld tijdens de eerste instantie in de conclusie na deskundigenbericht van 30 november, blz. 5, 'Vraag 5'. Daar wordt verwezen naar de brief van 19 juli 2005, die als bijlage 2 bij productie 11 bij de conclusie is gevoegd. Op een en ander is ook gewezen in de Akte na tussenarrest d.d. 9 februari 2010, sub 7.1. Tegen de achtergrond van deze feiten bezien valt inderdaad niet goed te begrijpen dat moet worden aangenomen dat het delaminatie-gebrek pas met nemen van de memorie van grieven op 28 augustus 2008 voor [verweerder] kenbaar is geworden.
2.7.2 Wat het TNO-rapport van 25 april 2006 betreft, hiervoor geldt ook dat niet begrijpelijk is dat het hof in rov. 2.6 oordeelt dat [eiser] c.s onvoldoende gemotiveerd duidelijk hebben gemaakt op of omstreeks welk moment zij door middel van dit stuk gebreken in de verbouw van de boerderij onder de aandacht van [verweerder] hebben gebracht. Terecht wordt aangevoerd dat in de memorie van grieven wordt opgemerkt - zie sub 3 en 16 -, dat op 16 oktober 2006 bij het hof een verzoekschrift met producties, waaronder het TNO-rapport van 25 april, is ingediend met het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Het verzoekschrift is als productie 1 bij de memorie van grieven gevoegd. Sub 4 van de memorie van grieven wordt naar de beschikking van 31 mei 2007 van het hof, houdende de toewijzing van het verzoek, verwezen. De beschikking is als productie 2 bij de memorie van grieven gevoegd. In de beschikking wordt vermeld op blz. 2 dat de griffier van het hof [verweerder] via een faxbrief van 13 december 2006 voor de mondelinge behandeling heeft opgeroepen en op blz. 3, sub 2.1, dat na een brief van 19 januari 2007 van de griffier aan de procureur van [verweerder] in de vorige instanties de gemachtigde van [verweerder] de griffier op 7 februari 2007 telefonisch heeft laten weten zich te willen beraden op het al dan niet voeren van verweer. Op 21 februari 2007 heeft de gemachtigde aan de griffier bericht dat [verweerder] zich refereert aan het oordeel van het hof. Het is niet goed voorstelbaar dat de gemachtigde heeft gehandeld zonder kennis te dragen van het verzoekschrift. Sub 12 van de memorie van antwoord in appel van [verweerder], waar de afwezigheid van [verweerder] op de mondelinge behandeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht wordt toegelicht, wordt ook niet gemeld dat die afwezigheid zijn verklaring vindt in onbekendheid met het verzoek. Opgemerkt wordt dat de toenmalige raadsman van [verweerder] te kennen had gegeven dat verweer voeren totaal zinloos was. Kortom, uit wat [eiser] c.s. in de memorie van grieven - met stukken onderbouwd - hebben aangevoerd omtrent het verzoek aan het hof om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten enerzijds en de reactie daarop van [verweerder] in de memorie van antwoord anderzijds, valt boven redelijke twijfel af te leiden dat aan de kant van [verweerder] men op enig moment tussen 16 oktober 2006 en 21 februari 2007 de beschikking heeft gekregen over het verzoekschrift houdende het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht met als bijlage 3 daarbij het TNO-rapport. Dat verzoekschrift met bijlage 3 bevindt zich bovendien ook in het door [verweerder] overgelegde procesdossier. In het licht van een en ander kan niet in stand blijven de vaststelling in rov. 2.6 dat ook de in het TNO-rapport aan de orde zijnde gebreken voor [verweerder] pas op 28 augustus 2008 kenbaar zijn geworden.
2.7.3 Bij de hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 besproken klachten ontbreekt belang en kunnen om die reden de klachten toch geen doeltreffen, in het geval dat nu reeds zou kunnen worden aangenomen dat, ook al zouden de delaminatie en de in het TNO-rapport opgesomde gebreken voor [verweerder] al kenbaar zijn geweest omstreeks 30 november 2005 respectievelijk tussen 16 oktober 2006 en 21 februari 2007, er toch geen sprake is van een tijdig klagen in de zin van artikel 6:89 BW Pro. In genoemd geval heeft de kennisgeving plaats gevonden ongeveer vier en een halve maand nadat [eiser] c.s. bekend raakten met de brief over de delaminatie, en ongeveer 8 tot 9 maanden nadat [eiser 1] het TNO-rapport had ontvangen. Aan deze tijdsduur alleen is echter, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het binnen bekwame tijd kennis geven in de zin van de artikelen 6:89 en 7:23 lid 2 BW van tekortkomingen in een prestatie aan degene die tot het verrichten van de prestatie debiteur van de prestatie, niet zonder meer al de conclusie te verbinden dat er sprake is van een ontijdige kennisgeving. Die jurisprudentie houdt in dat ook het antwoord op de vraag naar de lengte van de termijn voor het kennis geven van een gebrek na de ontdekking ervan afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat daarbij ook rekening moet worden gehouden met de wederzijdse belangen. Een van die belangen is in hoeverre er nadeel wordt geleden door de lengte van de termijn.((8)) Een en ander brengt mee dat de vraag of in casu bij de hiervoor genoemde, door het hof niet in aanmerking genomen termijnen wel of niet sprake is van een kennisgeven binnen bekwame tijd, eerst door de feitenrechter moet worden beantwoord en niet in de onderhavige cassatieprocedure al kan worden afgedaan.
Het vorenstaande betekent dat de hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 besproken klachten het vereiste belang dat zij na verwijzing eventueel tot een andere beslissing kunnen leiden, niet missen.
2.7 Sub 40 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 2.5 miskent dat voor een gebrek in de zin van de onderzoekplicht en de daarop volgende klachtplicht mede van belang is de aard van het gebrek en de kenbaarheid. Waarom het hof dit miskent, wordt niet toegelicht. Dat had wel gemogen, nu in rov. 2.5 van niet meer sprake is dan van een opsomming door het hof van een aantal processuele feiten. Hier is dus sprake van een tekortschietende cassatieklacht.
2.8 Sub 41, 42 en 43 treft men klachten aan die, mede blijkens de toelichting erop sub 47 en 48, betrekking hebben op de rov. 2.8 t/m 2.10 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat en waarom [eiser 1] tevergeefs opkomt tegen de beslissing van de rechtbank om de gebreken met betrekking tot de schuur/garage die niet in de brief van 6 januari 2003 zijn vermeld, buiten behandeling worden gelaten.
2.8.1 Eén van de gronden waarop 's hofs oordeel stoelt, is dat tegen de beslissing van de rechtbank in de memorie van grieven geen grief is aangevoerd. Gesteld wordt dat dit niet het geval, want de beslissing is met de grieven 3 en 5 bestreden; zie met name sub 41 jo. 48.
Voor wat grief 3 betreft, maakt lezing daarvan duidelijk dat begrijpelijk is dat het hof daarin geen bestrijding van de hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank heeft gelezen. In de grief zelf en ook in de toelichting erop wordt niet, en zeker niet op een voldoende kenbare wijze, aan de beslissing van de rechtbank gerefereerd.
Voor wat grief 5 betreft, deze houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [eiser] c.s. in hun op 30 november 2005 bij de rechtbank genomen conclusie na deskundigenbericht om een nieuwe deskundige te benoemen. In de sub 28 van de memorie van grieven opgenomen toelichting op de grief wordt verwezen naar wat onder 13 van de memorie is opgemerkt. Daar leest men onder meer: "Opgemerkt is in deze conclusie onder 11 - [conclusie na deskundigenbericht d.d. 30 november 2005] - dat diverse relevante zaken in het deskundigenbericht - [het in opdracht van de rechtbank door Keesom uitgebrachte deskundigenbericht] - niet naar voren komen (....)". Voor wat de schuur (garage) betreft, wordt in de conclusie na deskundigenbericht op blz. 8 gewezen op het feit dat door Keesom geen aandacht is geschonken aan het ontbreken van ventilatie en op gebreken die in een brief van SKH van 12 september 2005 (productie 13 bij de conclusie na deskundigenbericht) worden vermeld. Uit een en ander volgt dat in grief 5, zij het over de boeg dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het verzoek om een nieuwe deskundige te benoemen, wordt geklaagd over de beslissing van de rechtbank om de niet in de brief van 6 januari 2003 opgenomen gebreken niet in behandeling te nemen. Kortom, de klacht sub 41, voor zover betrekking hebbend op grief 5, slaagt.
2.8.2 De andere grond waarop het hof zijn oordeel baseert dat [eiser] c.s. in appel tevergeefs de beslissing van de rechtbank bestrijden om de gebreken met betrekking tot de schuur/garage, die niet in de brief van 6 januari 2003 zijn vermeld, buiten behandeling te laten, is dat het bij akte na tussenarrest innemen van de stelling dat sprake is van verborgen gebreken een ontoelaatbare uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep is waarmee [verweerder] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd. Hiertegen wordt sub 42 jo. 48 aangevoerd dat dit oordeel zich niet laat verenigen met § 7 van de antwoordakte na tussenarrest d.d. 6 april 2010 van [verweerder]. Daar gaat, zo wordt gesteld, [verweerder] zonder voorbehoud ('zonder enig beroep op het niet toestemming geven tot een dergelijke aanvulling') in op het al dan niet tijdig gemeld zijn van de gebreken aan de schuur.
Treft de hiervoor in 2.8.1 op grief 5 betrekking hebbende grief doel, dan bestaat er geen belang bij de zojuist vermelde klacht en treft zij om die reden geen doel. Maar dat is ook los daarvan het geval.
Het is juist dat in § 7 van de antwoordakte ook wordt ingegaan op de gebreken aan de schuur, die niet in de brief van 6 januari 2006 worden genoemd. Daar wordt gesteld, voor zover hier van belang: "(...) alsmede ten aanzien van de door [eiser] c.s. gestelde aan de schuur klevende gebreken (gevelbedekking, loodslab boven de raamkozijnen, onvoldoende ventilatiemogelijkheden) verzuimen [eiser] c.s. exact aan te geven wanneer zij deze door hen gestelde gebreken hebben ontdekt, zodat óók ten aanzien van deze door [eiser] c.s. gestelde gebreken niet kan worden vastgesteld of [eiser] c.s. hierover al dan niet tijdig hebben geklaagd. (...) Concluderend is [verweerder] dan ook van mening dat er geen enkele reden voor Uw Hof is om [verweerder] alsnog aansprakelijk te houden voor herstel van deze door [eiser] c.s. gesteld gebreken." Het is echter niet juist dat [verweerder] een en ander zonder voorbehoud heeft opgemerkt. In de §§ 1, 2 en 5 van de antwoordakte brengt [verweerder] immers tot uitdrukking dat het niet past om in de door [eiser] c.s. genomen akte aan de hand van een TNO-rapport de bevindingen van het hof in het tussenarrest van 24 november te bestrijden en op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 van dat arrest, terwijl blijkens het dictum van dat arrest het doel van de te nemen akte was om zich over de kosten van herstel uit te laten. In § 6 volgt dan: "Echter, mocht Uw Hof desondanks van oordeel zijn dat een verdere beslechting van dit geschilpunt door Uw hof toch noodzakelijk is, dan is [verweerder] helaas genoodzaakt middels deze antwoordakte na tussenarrest inhoudelijk in te gaan op hetgeen [eiser] c.s. omtrent dit geschilpunt naar voren hebben gebracht." Een en ander maakt duidelijk dat het hof terecht van oordeel is dat er geen sprake is van een ondubbelzinnige instemming van [verweerder] met het voortzetten door [eiser] c.s. in de akte na tussenarrest d.d. 9 februari 2009 van het debat over de gebreken die door de rechtbank buiten behandeling zijn gelaten. Hierop strandt de klacht sub 42 jo. 48.
2.30 Voor de klacht sub 44 geldt dat zij niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Niet of niet voldoende duidelijk wordt gemaakt wat onder 'het voorgaande' moet worden begrepen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 4.2 van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 21 april 2009 en het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 2 februari 2005, sub 2 en d.d. 5 april 2006, rov. 2.29 en 2.31. Een afschrift van het tussenvonnis bevindt zich niet in het B-dossier.
2. Dit wordt bij wege van correctie vastgesteld in rov. 2.1 van het tussenarrest d.d. 24 november 2009 van het hof Amsterdam.
3. Zie de Akte na tussenarrest d.d. 9 februari 2010 van de zijde van [eiser] c.s., sub 6 t/m 8.
4. Zie in dit verband HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552 (arrest [B]/[C]). [C] koopt van [B] grond die vervuild blijkt. [C] vordert vanwege dat gebrek in het gekochte schadevergoeding van [B]. Aan het slot van rov. 4.8.4 overweegt de Hoge Raad: "Het hof heeft voorts miskend dat op [C] in verband met bepaalde in art. 6:89 BW Pro en in art. 7:23 BW Pro de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [B] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming." Een andere opvatting in die zin dat de stel- en bewijsplicht niet bij de koper maar bij de verkoper behoort te liggen, zijn toegedaan J.J. Dammingh, WPNR 2012 (6915), blz. 56 en 57 en de door hem op blz. 57 in voetnoot 28 genoemde auteurs (R.P.J.L. Tjittes, W.L. Valk, H.J. Snijders, S. Tamboer,, H.B. Krans)
5. Hier wordt van de wettelijke hoofdregels uitgegaan. Dat van die regels in casu zou zijn afgeweken, blijkt uit niets. Zie over die hoofdregels: Asser-Maeijer, 5-V, 1995, nr. 132 e.v. (VoF) en 104 e.v. (maatschap); J.B Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, 2000, nr. 19 (Vof) en nr. 18 (maatschap); P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 2003, blz. 86 - 93 (VoF) en blz. 56 - 60 (maatschap); Mohr/Meijers, Van Personenvennootschappen, 2009, blz. 141 e.v. (Vof) en blz. 121 e.v. (openbare maatschap). Asser/Maeijer&Van Olffen, 7-VII*, 2010 blijft buiten beschouwing. Dit boek is geheel gebaseerd op het wetsontwerp betreffende de aan de vennootschap gewijde titel 7:13 BW, dat vrij recent is ingetrokken.
6 HR 9 mei 1969, NJ 1969, 207 m.nt. H.D. Zie voorts Asser-Maeijer, 5-V, 1995, nr. 145 en Mohr/Meijers, 2009, p. 150.
7. Deze heeft op 11 januari 2007 plaatsgevonden, maar [verweerder] is toen niet verschenen. Zie de beschikking van 31 mei 2007 van het hof Amsterdam, blz. 2.
8. Zie in dit verband met name HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545, rov. 3.4 en HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419, AA 2011, blz. 810 e.v., m.nt. W.H. Boom, JM 2011, 78 m.nt. Bos, MENR 2011,169, m.nt. Warendorf, rov. 3.3.1 en 3.3.2. Opmerking verdient wel dat door ook de termijn van kennisgeving na (daadwerkelijke) ontdekking zo 'open ended' te laten zijn als bij de huidige stand van de HR- jurisprudentie het geval is, het bepaald moeilijk wordt in een concreet geval als justitiabele vast te stellen waar men rechtens staat. Een procedure draagt hierdoor al gauw een behoorlijk ongewis karakter. De thans ontwikkelde regels vormen meer een hulpmiddel voor de rechter om achteraf naar een billijke oplossing toe te werken dan een duidelijk houvast voor de justitiabele voor het bepalen vooraf van de aan te houden koers bij non-conformiteit. In geval van een consumentenkoop geeft de bepaling in de slotzin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro aan de justitiabele iets meer houvast. Zie over de klachtplicht recent nog J.J. Dammingh, De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak, WPNR 2012 (6915), blz. 51 e.v.