Conclusie
Rolnr. 10/05297
Mr M.H. Wissink
Zitting: 17 februari 2012
conclusie inzake
1. [!iseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiser 4],
wonende te [woonplaats]
(hierna [eiser])
tegen
[Verweerster]
In deze zaak staat centraal of het hof terecht een beroep op een exoneratiebeding heeft toegestaan.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] heeft een tuinbouwbedrijf met meerdere warenhuizen en legt zich toe op de teelt van amaryllissen. In en om deze warenhuizen loopt een drainagesysteem. Overtollig water wordt via dit systeem afgevoerd naar diverse drainputten (met pompen).
1.2 Het gaat in deze zaak om een van deze warenhuizen, te weten het warenhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] (verder: de kas). Deze kas loost op een drainput die is voorzien van een pomp. Bij een bepaalde waterstand wordt deze pomp geactiveerd door middel van een vlottersysteem, dit om te voorkomen dat het water in de drainput te hoog komt te staan. Op de pomp zit een thermisch beveiligingssysteem dat aanslaat wanneer er iets met de pomp niet in orde is (het beveiligingssysteem staat dan thermisch op storing). Dit wordt aangegeven met een rood lampje op de schakelkast/bij de drainageput. Indien het beveiligingssysteem thermisch op storing staat wordt de stroomtoevoer naar de pomp uitgeschakeld. De pomp werkt dan niet meer. De stroomtoevoer moet dan vervolgens handmatig weer in werking worden gesteld.
1.3.1 In 2002 heeft [verweerster] in opdracht van [eiser] bij acht warenhuizen van [eiser] een systeem aangelegd dat moest waarschuwen tegen te hoge waterstand in de drainputten. Het hiermee gemoeide bedrag € 3.066,09 (inclusief BTW) is door [eiser] betaald. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerster] (verder: de AV) van toepassing. Deze AV bevatten exoneraties, onder meer tot een maximum schadebedrag van NLG 75.000,-- (€ 34.033,51).(2)
1.3.2 Artikel 18 van Pro de door [verweerster] gehanteerde algemene voorwaarden luidt, voor zover relevant:(3)
"[Verweerster] is jegens de kliënt uitsluitend op de volgende wijze aansprakelijk:
18.1 (...)
18.2 [Verweerster] is aansprakelijk als schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van [verweerster] of haar leidinggevende ondergeschikten in welk geval de in dit artikel opgenomen beperkingen niet gelden;
(...)
18.6 Overigens is de aansprakelijkheid van [verweerster] beperkt tot f 75.000,-.
(...)"
1.4 In de tweede helft van augustus 2003 is de pomp van de drainput bij de kas uitgevallen en is het water in de drainput boven de kritieke hoogte gestegen. Het door [verweerster] aangelegde akoestische alarmeringssysteem bij de kas heeft toen niet gewerkt.
1.5 Onderzoek naar de oorzaak hiervan heeft uitgewezen dat de (elektrische) voeding van de alarmering was aangesloten op een positie na de thermische schakelaar van de pomp. Dit had tot gevolg dat het alarmeringssysteem geen voeding meer kreeg toen het beveiligingssysteem van de pomp thermisch op storing kwam te staan. Alleen in deze kas is de voeding van de alarmering op deze wijze aangesloten.
1.6 Er is vervolgens schade ontstaan aan het gewas wegens een te hoge grondwaterstand in de kas. Deze schade bedraagt € 194.635,--.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 2 september 2004 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd dat [verweerster] de schade van € 194.635 zal vergoeden die het gevolg is van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verbintenis waarbij [verweerster] het alarmsysteem heeft aangebracht. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.
2.2 De rechtbank 's-Gravenhage heeft, na tussenvonnissen van 1 december 2004 en 29 juni 2005, in haar eindvonnis van 3 mei 2006 [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 38.297,- exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank oordeelde daartoe, kort gezegd, enerzijds dat [verweerster] zich niet op de exoneratie in haar algemene voorwaarden kon beroepen en anderzijds dat op grond van artikel 6:101 BW Pro 4/5 deel van de schade voor rekening van [eiser] diende te blijven wegens het onvoldoende uitvoeren van controles.
2.3 Tegen de vonnissen van 29 juni 2005 en 3 mei 2006 hebben [eiser] en [verweerster] (incidenteel) geappelleerd.
In zijn tussenarrest van 1 september 2009 heeft het hof 's-Gravenhage geoordeeld dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 7), heeft het - deels voorlopige ? oordelen gegeven over het beroep op de exoneratieclausule (rov. 10) en het beroep op artikel 6:101 BW Pro (rov. 12) en heeft het een bewijsopdracht gegeven ter zake van de terhandstelling van de algemene voorwaarden.
In zijn eindarrest van 24 augustus 2010 acht het hof [verweerster] geslaagd in het opgedragen bewijs. Voorts acht het hof een beroep op de maximering van de aansprakelijkheid tot een bedrag van f 75.000,-- (€ 34.033,52) in de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden toelaatbaar, waarbij het hof mede weegt het verwijt aan [eiser] dat zij intensiever toezicht had moeten houden. Het hof acht dit verwijt niet van dien aard dat de vergoedingsplicht van [verweerster] verder zou moeten worden verminderd (rov. 6). Het hof heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 34.033.52, vermeerderd met wettelijke rente.
2.4 Bij dagvaarding van 24 november 2010 is [eiser] tijdig van beide arresten in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 [Eiser] heeft in cassatie één middel aangevoerd dat zich richt tegen rov. 9 t/m 12 van het tussenarrest van 1 september 2009 en rov. 6 en het dictum van het eindarrest van 24 augustus 2010. Het middel bevat in de nrs. 1 t/m 14 een inleiding en voorts de hierna te bespreken klachten.
3.2 Het middel voert in de nrs. 15 en 16 als eerste klacht aan, dat het oordeel in rov. 6 van het eindarrest onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het hof ten onrechte niet is ingegaan op een bij memorie na enquête aangedragen deskundigenrapport van de door [eiser] ingeschakelde deskundige Dekra Experts B.V.
3.3 In de Memorie na enquête d.d. 18 mei 2010 reageert [eiser] op het voorshands gegeven oordeel van het hof in rov. 10 van het tussenarrest. In de Memorie na enquête vermeldt [eiser] een deskundige, Dekra Experts B.V., verzocht te hebben de zaak te bezien en dat uit diens op 4 mei 2010 uitgebrachte rapport is geconcludeerd: "(6) Derhalve achten wij sprake van grove nalatigheid". Het vervolgens op p. 4 en 5 van deze memorie cursief weergegeven citaat geeft sub (4) aan dat volgens de deskundige in het onderhavige geval sprake is van "een basale fout". In de memorie na enquête wordt hieraan de conclusie verbonden dat [verweerster] nalatig heeft gehandeld en zich dientengevolge niet op het exoneratiebeding mag beroepen. Dergelijke stellingen had [eiser] al eerder betrokken (zie bijvoorbeeld de Memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 5, 4e alinea, p. 6, 5e alinea, en p. 7, 3e alinea), zoals in de Memorie na enquête bij nr. 10 ook wordt aangegeven.
3.4 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat het betoog van [eiser] in de Memorie na enquête qua strekking hetzelfde is als de eerder gewisselde argumenten. Daarmee is het hof ook afdoende ingegaan op de vermelding in die memorie van de inhoud van het rapport van Dekra Experts B.V. Het hof behoefde geen afzonderlijke overweging aan dat rapport te wijden, omdat het hof kon oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat hetgeen in die memorie over de inhoud van dat rapport werd vermeld geen nieuwe gezichtspunten toevoegde. In het tussenarrest wijst het hof immers al op de "ernst van de fout", welk oordeel gelezen moet worden tegen de achtergrond van rov. 7 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat in de situatie waarvoor nota bene het alarmeringssysteem met name was aangeschaft het systeem waardeloos was door gebrek aan voeding. De eerste klacht faalt.
3.5 Het middel voert in nr. 17 (zoals toegelicht in met name de nrs. 19 t/m 22, 24 en 25) als tweede klacht aan, dat het oordeel in met name rov. 10 van het tussenarrest onjuist respectievelijk onbegrijpelijk is, dan wel dat het hof buiten de feiten is getreden door te oordelen dat een maximering van aansprakelijkheid gebruikelijk althans "niet ongebruikelijk" is.
3.6 In rov. 10 van het tussenarrest overweegt het hof: "Voorshands wordt een dergelijke, in het handelsverkeer niet ongebruikelijke, maximering door het hof toelaatbaar geacht."
Ik neem aan (i) dat het hof zijn voorshands gegeven oordeel over de toelaatbaarheid van de maximering mede heeft doen steunen op de overweging dat een dergelijke maximering in het handelsverkeer niet ongebruikelijk is en (ii) dat deze overweging ook nog ten grondslag ligt aan rov. 6 van het eindarrest, zodat de tweede klacht niet reeds bij gebrek aan belang of feitelijke grondslag faalt.
3.7 Het gaat hier om een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is in het licht van de in het middel aangevoerde argumenten. Deze komen er, samengevat, op neer dat in het licht van mogelijke miljoeneninvesteringen in de tuinbouw sprake is van een relatief laag vast bedrag, dat nog is uitgedrukt als f 75.000,--.
De klacht dat het hof buiten de feiten is getreden, faalt nu sprake is van een feit van algemene bekendheid,(4) te weten dat in het handelsverkeer maximering van aansprakelijkheid niet ongebruikelijk is.(5) Blijkens artikel 149 lid 2 Rv Pro mocht het hof dit feit aan zijn beslissing ten grondslag leggen, ongeacht of het was gesteld, en behoefde het geen bewijs.
3.8 Het middel voert in nr. 18 (zoals toegelicht in met name de nrs. 28 en 29) als derde klacht aan, dat het oordeel in rov. 6 van het eindarrest innerlijk tegenstrijdig is. Enerzijds oordeelt het hof dat een mate van mede-schuld aan de zijde van [eiser] bestaat welke veel minder is dan de 4/5 welke de rechtbank aanwezig oordeelde. Anderzijds is het hof, uitgaande van grove schuld aan de zijde van [verweerster], tot een veel lagere aansprakelijkheid van [verweerster] voor de schade van [eiser] gekomen. Door de aanvaarding van de maximering in de algemene voorwaarden heeft het hof de aansprakelijkheid van [eiser] voor de schade voor een veel groter deel dan de rechtbank voor rekening van [eiser] gebracht.
3.9 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Indien door een schuldenaar zowel een beroep wordt gedaan op een beding dat zijn aansprakelijkheid beperkt tot een bepaald maximum bedrag als op artikel 6:101 BW Pro, dan komt het in beginsel juist voor om (i) eerst te bezien in hoeverre de schade op de voet van artikel 6:101 BW Pro moet worden verminderd wegens aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden en om (ii) vervolgens op het aldus in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende schadebedrag het aansprakelijkheidsbeding te betrekken.(6)
3.10 De rechtbank is uitgegaan van een schadebedrag van € 194.635,--. De rechtbank heeft krachtens artikel 6:101 BW Pro 4/5 deel van de schade voor rekening van [eiser] gelaten, zodat een te vergoeden bedrag van € 38.927,-- resteerde. De rechtbank heeft voorts het beroep van [verweerster] op de exoneratie verworpen, zodat de daarin opgenomen maximering van de aansprakelijkheid buiten beschouwing bleef.
3.11.1 Het hof is (naar mag worden aangenomen) ook uitgegaan van een schadebedrag van € 194.635,--. Het hof heeft zowel artikel 6:101 BW Pro toegepast als het beroep op het exoneratiebeding toelaatbaar geacht.
3.11.2 Over de toepassing van artikel 6:101 BW Pro heeft het hof overwogen:
- dat het anders dan de rechtbank de eigen schuld van [eiser] niet in die mate aanwezig acht dat de schadevergoedingsplicht van [verweerster] met 4/5 moet worden verminderd (rov. 12, 2e volzin, van het tussenarrest);
- dat het hof voorshands wel aan enige vermindering denkt maar tot een geringer bedrag dan dat waarvan de rechtbank is uitgegaan (rov. 12, 4e volzin, van het tussenarrest);
- dat het hof wel degelijk enig verwijt jegens [eiser] aanwezig acht, overigens aanzienlijk minder vergaand dan de 4/5 medeschuld waar de rechtbank van uitging (rov. 6, 3e volzin, van het eindarrest); en
- dat dit verwijt jegens [eiser] enerzijds wel meeweegt bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van genoemde maximering [tot f 75.000,-- respectievelijk € 34.033,52; A-G], maar anderzijds niet van dien aard is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] nog verder zou moeten worden verminderd (rov. 6, 4e volzin, van het eindarrest).
3.11.3 Hieruit blijkt, dat volgens het hof de door [verweerster] te vergoeden schade in verband met het aan [eiser] te maken verwijt op basis van artikel 6:101 BW Pro voor vermindering in aanmerking komt. Deze vermindering is volgens het hof echter (aanzienlijk) geringer dan het 4/5 deel waarvan de rechtbank uitging. Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof het na toepassing van artikel 6:101 BW Pro resterende bedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt hoger is dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 38.927,--. Hoevéél hoger, heeft het hof niet gezegd. Wel blijkt uit zijn overwegingen, dat dit aanzienlijk hoger zal zijn.
3.11.4 Het hof behoefde ook niet te zeggen tot welk bedrag het na toepassing van artikel 6:101 BW Pro precies zou komen. Nu het voor vergoeding in aanmerking komende schadebedrag, dat resteerde na toepassing van artikel 6:101 BW Pro, hoger is dan € 38.927,--, kon het hof volstaan met een beoordeling van de toelaatbaarheid van het beroep op de exoneratie, waarbij het (nog) te vergoeden schadebedrag werd gemaximeerd op € 34.033,52.
3.12 Anders dan de derde klacht aanvoert, is de beoordeling van de hof daarom niet innerlijk tegenstrijdig of anderszins onjuist of onbegrijpelijk. Het verschil tussen de uitkomsten die de rechtbank en het hof hebben bereikt, wordt verklaard doordat het hof weliswaar minder 'eigen schuld' aanwezig achtte dan de rechtbank, maar wel (anders dan de rechtbank) het beroep op de maximering van de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden toelaatbaar achtte. De derde klacht moet daarom falen.
3.13 Zie ik het goed, dan voert het middel als vierde klacht aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op de maximering van de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van [verweerster] tot NLG 75.000,-- (€ 34.033,52) in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het middel voert sub 23 immers aan dat het aankomt op de omstandigheden van het betreffende geval voor een oordeel of een beroep op een beding in de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaraan voegt het middel toe, dat een beperking tot f 75.000,-- geen recht doet aan de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld wel doet een beperking tot het bedrag dat de aansprakelijkheidsverzekeraar uitkeert. Het middel wijst in dit verband, als ik het goed zie, ook op mogelijke miljoeneninvesteringen in installaties in de tuinbouw (sub 24), de verhouding tussen de contraprestatie en de maximering van de aansprakelijkheid (vgl. sub 25), de - door het middel betwiste - gebruikelijkheid van een dergelijke maximering (sub 26) en - wellicht ook in dit verband - het oordeel over de grove schuld (sub 16).
3.14 Het middel vermeldt niet dat in feitelijke instanties een beroep is gedaan op de bij 3.13 vermelde omstandigheden waarop het middel zich thans beroept. Het middel vermeldt evenmin vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit van dit beroep blijkt. Het middel voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Uit de schriftelijke toelichting van [verweerster], sub 15-17, leid ik echter af dat [verweerster] het middel ook zo heeft begrepen dat het een klacht bevat als bedoeld in de eerste alinea van 3.13 en dat zij de rechtsstrijd daarover (behoudens blijkens de s.t. van [verweerster] onder 17 wat betreft de daar bedoelde stelling over de omvang van de schades in de tuinbouwsector) in cassatie heeft aanvaard.(7) Ik zal de klacht daarom, voor zover zij feitelijke grondslag heeft, bespreken.
3.15 Volgens de s.t. van [verweerster] heeft het hof kennelijk ook rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat partijen al 40 jaar met elkaar zaken deden (rov. 6 van het tussenvonnis); dat de bedongen maximering van aansprakelijkheid in het handelsverkeer niet ongebruikelijk was (rov. 10 van het tussenarrest); dat het aansprakelijkheidsbeperkende beding in de algemene voorwaarden [eiser] bekend was of dat deze geacht kon worden daarmee bekend te zijn (rov. 5 van het eindvonnis); dat aan [eiser] een verwijt kan worden gemaakt; en dat de aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van f 75.000,- (€ 34.033,51) dat ruim het tienvoudige is van de kosten van aanleg van het systeem ad € 3.066,09 (rov. 2.3 van het tussenvonnis), zodat het hof kennelijk ook de verhouding tussen de gestelde omvang van de schade en de geringe hoogte van de door [verweerster] genoten contraprestatie in aanmerking heeft genomen.
3.16 In HR 18 juni 2004 ([A/B]) is overwogen: (8)
"3.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt."
3.17 In rov. 10 van het tussenarrest acht het hof, evenals de rechtbank, het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien een beroep op de volledige uitsluiting van aansprakelijkheid wordt gedaan "[g]elet op de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout bij de aansluiting van het alarmeringsysteem".
Daarentegen oordeelt het hof (in rov. 10 van het tussenarrest en) rov. 6 van het eindarrest dat het beroep op de contractuele beperking van de aansprakelijkheid tot een bedrag van f 75.000,-- in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is "ook daar waar sprake was van grove schuld aan de zijde van [verweerster]". Het hof geeft daarmee een oordeel over het beroep op artikel 18.6 van de bij 1.3.2 vermelde algemene voorwaarden.
3.18 Het oordeel over de beperking van de aansprakelijkheid berust in de eerste plaats op de overweging dat een maximering in het handelsverkeer niet ongebruikelijk is (rov. 10 van tussenarrest). Deze overweging wordt door het middel m.i. vergeefs bestreden, zoals bleek bij de bespreking van de eerste klacht.
Dat een andere vorm van aansprakelijkheidsbeperking mogelijk meer aansluit bij de omvang van de geleden schade, betekent uiteraard niet dat het oordeel reeds daarom onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is (nog daargelaten dat het hof daarop niet hoeft in te gaan als op dit punt geen debat is gevoerd). De verhouding tussen de omvang van de schade en het bedrag waartoe de aansprakelijkheid contractueel is beperkt, zal in de afweging kunnen worden betrokken. De tekortkoming leidde tot een schadebedrag van € 194.635,--. Aangenomen kan worden dat als gevolg van de exoneratie een groot deel van de schade voor rekening van [eiser] blijft,(9) ook al is niet geheel duidelijk welk deel (zie bij 3.11.4). Daar staat tegenover dat de aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van f 75.000,- (€ 34.033,51) wat veel meer is dan de door [verweerster] ontvangen tegenprestatie ad € 3.066,09. Voor de beoordeling of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zou men in verband met de gevolgen van de tekortkoming voor [eiser] dan bijvoorbeeld iets willen weten over mogelijke of bestaande verzekeringsdekking aan de zijde van in het bijzonder [verweerster]. Het middel bevat echter geen klacht dat het hof daaromtrent stellingen of gegevens zijn aangereikt welke het in zijn overwegingen had dienen te betrekken.
3.19 Het hof verwijst naar de omstandigheden van het geval. Zoals hiervoor bleek, zijn er in deze omstandigheden enige relevante aanknopingspunten te vinden. Het hof heeft dit echter niet nader uitgewerkt. Dat hangt m.i. samen met de inhoud van het partijdebat op dit punt. [Eiser] heeft immers in het bijzonder betoogd dat het beroep op de exoneratie zou moeten afstuiten op het bestaan van grove schuld.(10) Het hof reageert derhalve in rov. 6 van het eindarrest op de bedoelde stelling van [eiser] door te overwegen dat het beroep op de exoneratie niet onaanvaardbaar is ook daar waar sprake is van "grove schuld aan de zijde van [verweerster]".(11)
3.20.1 Met de kwalificatie "grove schuld" verwijst het hof naar de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout waarover het hof in rov. 10 (1e volzin) van het tussenarrest al sprak.
3.20.2 Het gaat hier om de fout die bij deze kas (niet bij de zeven andere kassen) bij de aansluiting van het alarmeringssysteem is gemaakt, namelijk dat het systeem is aangesloten achter de voeding van de (thermisch beveiligde) pomp (zie rov. 2.3, 2.5 en 7 van het tussenarrest).
3.20.3 De ernst van deze fout blijkt in het bijzonder uit de 6e volzin van rov. 7 van het tussenarrest: nota bene in de situatie waarvoor het systeem was aangeschaft, zou het door deze fout niet werken.
3.20.4 Het hof heeft dus gesproken van "grove schuld" in verband met het basale karakter van de fout.
3.21 Het begrip "grove schuld" wordt wel met "bewuste roekeloosheid" vereenzelvigd.(12)
Omdat het hier gaat om een fout die bij één van de acht kassen is gemaakt, berust de kwalificatie "grove schuld" in deze zaak m.i. meer op de gedachte dat sprake was van (grove) onachtzaamheid dan van het (bewust) roekeloos omgaan met de belangen van de wederpartij.(13)
3.22 Indien de kwalificatie "grove schuld" - op te vatten als "bewuste roekeloosheid" - ziet op handelen van [verweerster] zelf of van haar leidinggevende ondergeschikten, dan zou in het algemeen moeten worden geoordeeld dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.23 Waar het hof in rov. 10 van het tussenarrest spreekt van de "ernst van de door [verweerster] gemaakte fout" en in rov. 6 van het eindarrest meer precies spreekt van "grove schuld aan de zijde van [verweerster]", doelt het daarmee m.i. niet op dergelijk handelen van [verweerster] zelf of van haar leidinggevende ondergeschikten,(14) maar op handelen van anderen waarvoor [verweerster] als schuldenaar uiteraard contractueel aansprakelijk is.
[Verweerster] heeft namelijk aangevoerd dat de voeding is aangesloten door een werknemer van haar onderaannemer [betrokkene 1] (Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel nr. 32), waarop [eiser] heeft gesteld dat dit voor haar niet te zien was (Memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 6, laatste alinea).(15)
De ernst van het verwijt diende in casu als een van de relevante omstandigheden te worden meegewogen. Het ligt voor de hand dat dit zwaar zal wegen. Dat van een ernstige fout (zoals hiervoor bij 3.20.1-4 bedoeld) kan worden gesproken, betekent echter niet reeds dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(16)
3.24 Het hof heeft ten slotte ook het aan [eiser] te maken verwijt meegewogen in zijn beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op de contractuele beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster]. Dit verwijt speelde ook een rol in het kader van artikel 6:101 BW Pro. De toepassing van die bepaling leidde naar het oordeel van het hof echter tot een te vergoeden bedrag dat hoger is dan het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van [verweerster] contractueel is beperkt.
3.25 De beoordeling van het hof in rov. 6, die berust op een waardering van de omstandigheden van het geval, komt mij in het licht van de daartegen aangevoerde klacht en gezien het partijdebat niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd voor. De vierde klacht dient m.i. te falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de weergave van de feiten in rov. 2 onder 2.1 t/m 2.6 van het tussenarrest van het hof 's-Gravenhage van 1 september 2009. Blijkens rov. 1 van dat arrest gaat het hof hierbij uit van de feiten die door de rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 29 juni 2005 zijn vermeld onder rov. 1.1 t/m 1.6.
2 Het hof rekent in rov. 2.3 het bedrag van f 75.000,- om naar € 34.033,51. In het eindarrest gaat het hof in rov. 6, 7 en het dictum uit van een bedrag van € 34.033.52.
3 Zie het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juni 2005, rov. 1.6.
4 Vgl. HR 1 juli 1993, LJN ZC1033, NJ 1993/688, rov. 3.4.2: "(...) Het subonderdeel is evenwel gegrond, voor zover het betoogt dat 's hofs opvatting impliceert dat in het handelsverkeer tussen ondernemingen de toestemming van een contractspartij in het algemeen mede moet worden geacht gericht te zijn geweest op zeer vergaande exoneratieclausules in stilzwijgend aanvaarde maar niet gekende algemene voorwaarden, en dat zulks blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een contractspartij de toepasselijkheid van door haar niet gekende algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, sluit dit immers niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud, dat haar toestemming niet kan worden geacht op de toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest, ook al is het een feit van algemene bekendheid dat in algemene voorwaarden bepalingen van een dergelijke inhoud zo regelmatig voorkomen, dat men daarmede rekening dient te houden (...)".
5 De s.t. zijdens [eiser] sub 2 (evenals de repliek sub 2) veronderstelt m.i. ten onrechte dat het zou gaan om het feit "dat 75.000 gulden een normaal, gebruikelijk, beding is".
6 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (diss. Groningen), 2003 p. 149-150; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), 1999, p. 207; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 1995, p. 155; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, Eigen schuld (diss. Leiden), 1971, p. 275-276.
7 HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.4.1.
8 HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004/585 ([A/B]), rov. 3.5. Zie ook HR 12 december 1997, LJN ZC2524, NJ 1998/208 (Stein/Driessen), rov. 3.6.1; HR 15 januari 1999, LJN ZC2819, NJ 1999/242 (Mastum/Nationale Nederlanden), rov. 3.3.
9 [Eiser] heeft dit aangevoerd in de Conclusie na enquête nr. 18.
10 Memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 6-7. Zie ook reeds Conclusie na enquête nr. 16
11 Het betoog van [eiser] in de memorie na enquête, waarnaar het hof in dit verband in rov. 6 verwijst, kwam hierboven al aan de orde bij 3.3.
12 Zie over de begrippen "grove schuld" en "bewuste roekeloosheid" onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 365 e.v.; J.H. Duyvensz, 'Exoneratie en bewuste roekeloosheid', WPNR 2011 (6878), p. 225 e.v.
13 Vgl. HR 5 september 2008, LJN BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea).
14 Voor dat geval bepaalt artikel 18.2 van de bij 1.3.2 bedoelde algemene voorwaarden dat geen beperking van de aansprakelijkheid geldt.
15 Daarnaast heeft [verweerster] gesteld dat twee van haar ondergeschikte werknemers hebben gewaarschuwd voor het algemene gevaar bij stroomuitval (Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel nrs. 32 respectievelijk 36-38), waarop [eiser] heeft gereageerd in de Memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 7. Zie ook reeds Conclusie na enquête nr. 16. Het al dan niet gegeven zijn van een waarschuwing heeft het hof echter voor zijn oordeel niet nodig gehad blijkens rov. 8, laatste volzin, van het tussenarrest.
16 Vgl. HR 31 december 1993, LJN ZC1210, NJ 1995/389 m.nt. C.J.H. Brunner (Matatag/De Schelde), rov. 3.2.