Conclusie
10/04859
Mr. L. Timmerman
Zitting 17 februari 2012
Conclusie inzake:
mr. A.C. Huisman in zijn hoedanigheid van curator,
eiser tot cassatie,
(hierna: de curator)
tegen
[Verweerder],
niet verschenen
1. Feiten
1.1 Het hof is uitgegaan van de feiten genoemd in rov. 3 onder a t/m g van zijn arrest van 3 augustus 2010. Deze komen op het volgende neer.
1.2 Central Food Tech BV (hierna CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 augustus 2002. [Verweerder] was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap [A] BV. De andere 50% van de aandelen was in handen van [B] BV.
1.3 CFT heeft gedurende de periode van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met [betrokkene 1], een voormalige klant van [C] BV (hierna: [C]). In 1994 is door [C] ter zake hiervan een procedure tegen CFT en [verweerder] geëntameerd. De rechtbank te Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat [verweerder] en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens [C]. [Verweerder] en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; [verweerder] is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding.
1.4 De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 (rov. 10 en 11) het volgende overwogen. [Verweerder] heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [C] gehandeld. De vraag is of CFT onrechtmatig jegens [C] heeft gehandeld door gebruik te maken van [verweerder]' niet-nakoming. Naar vaste rechtspraak moeten daartoe bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag BV, is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van [verweerder] tot bestuurder en had vooral als doel [verweerder] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. [Verweerder] is per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [verweerder] omtrent zijn gedragswijze jegens [C] had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest.
1.5 CFT heeft, na het wijzen van dit eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan [C] betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan [D] BV. [Verweerder] heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens [C] geschikt op een bedrag van ƒ250.000,-- en dit bedrag betaalbaar gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.
1.6 De curator heeft ten laste van [verweerder] conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te [plaats] (bedrijfscomplex) en [woonplaats] (woonhuis), alsmede conservatoir derdenbeslag gelegd onder [D] BV waar [verweerder] in dienst was.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW Pro); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW Pro); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW Pro ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan [C] had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde.
2.2 Bij eindvonnis van 29 april 2009 wees de rechtbank alle vorderingen van de curator af. Tegen dit vonnis is de curator in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd.
2.3 Namens de curator is bij dagvaarding van 3 november 2010 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is schriftelijk toegelicht. [Verweerder] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Onderdeel 1 ziet op de afwijzing van de op art. 2:9 BW Pro gestoelde subsidiaire vordering van de curator in rov. 4.6. Deze rechtsoverweging houdt kort samengevat het volgende in. [Verweerder] heeft zich er terecht op beroepen dat de subsidiaire vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling, voor zover zij stoelt op het handelen van [verweerder] in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is uiterlijk in 1994 gaan lopen, nu de vennootschap die in het kader van art. 2:9 BW Pro als mogelijk benadeelde is te beschouwen uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat [betrokkene 1] [ik lees: [C]; A-G] [verweerder] en CFT aansprakelijk hield. Dat de hoogte eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, terwijl de stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, geen steun vindt in het recht. Niet gebleken is dat de verjaring is gestuit, aldus het hof.
3.2 Ik wijs op het volgende: deze zaak kenmerkt zich door een lang tijdsverloop. Tussen 1989 en 1991 doen zich bepaalde onregelmatigheden voor die in 1994 tot de start van een rechtsgeding leiden en in dat geding in 2002 tot een veroordelend vonnis tegen CTF en [verweerder]. De curator start in 2007 - bijna vijfjaar na het faillissement van CTF - vooral op basis van de feiten die zich tussen 1989 en 1991 hebben voorgedaan een procedure tegen [verweerder]. Daarom komt de vraag van de verjaring op. Een rechtsvordering van de vennootschap op een (gewezen) bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling uit hoofde van art. 2:9 BW Pro strekt tot vergoeding van vermogensschade die de bestuurder door zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat art. 3:310 lid 1 BW Pro, die de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade regelt, op deze vordering van toepassing is. Art. 3:310 lid 1 bepaalt Pro dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Tussen rechtspersonen en haar bestuurders geldt voorts een verlenging van de verjaring, die voortduurt totdat zes maanden na het defungeren van de bestuurder zijn verstreken (art. 3:321 lid 1 sub d jo Pro. 320 BW). Voorts is van belang dat art. 3:322 lid 1 BW Pro bepaalt dat het gerechtsgevolg van de verjaring niet van rechtswege werkt. Op de verjaring moet een beroep door de schuldenaar worden gedaan.
3.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof [verweerder]' verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die [verweerder] daartoe niet heeft aangevoerd, te weten dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat [C] [verweerder] en CFT aansprakelijk hield. Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd geschonden en heeft miskend dat art. 24 Rv Pro meebrengt dat de rechter de zaak slechts onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd. Anders zou het hof een onbegrijpelijke uitleg aan [verweerder]' stellingen hebben gegeven.
3.4 In eerste aanleg heeft de curator aan zijn subsidiaire vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling onder andere ten grondslag gelegd dat [verweerder] als bestuurder van CFT zich door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding schuldig heeft gemaakt aan roekeloos, onbezonnen en onverantwoord gedrag, en dat [verweerder] verwijtbaar jegens CFT heeft gehandeld door de opbrengst van de verkoop van activa aan [D] (zie hiervoor onder 1.5) geheel over te maken aan [C] ter voldoening van het vonnis waartoe CFT hoofdelijk was veroordeeld (inleidende dagvaarding onder 3.1 t/m 3.4). [Verweerder] heeft zich daarop onder meer als volgt verweerd (conclusie van antwoord onder 23):
"Voorts zij nog vermeld dat de vordering ex art. 2:9 BW Pro een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder betreft. In het onderhavige geval is [verweerder] als bestuurder van CFT voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991) [in welke periode CFT met [betrokkene 1], de voormalige klant van [C], zaken heeft gedaan; A-G] decharge verleend, hetgeen meebrengt dat de bestuurder hoe dan ook op het beleid in deze jaren niet is aan te spreken. Daarbij geldt dat de door de curator op het artikel gebaseerde schadevergoedingsvordering, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, indien een dergelijke vordering zou bestaan, inmiddels ruimschoots is verjaard."
De curator reageerde als volgt (repliek onder 13):
"Voorts stelt [verweerder] in punt 23 van de conclusie van antwoord dat de vordering van de curator, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, ruimschoots is verjaard. Naar het oordeel van de curator gaat de verjaringstermijn pas lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering zodat binnen de verjaringstermijn is gedagvaard."
Op deze stellingname is van de kant van [verweerder] - anders dan de s.t. onder 4.6 stelt - wel gerespondeerd (conclusie van dupliek, ad 13, p. 15):
"Zoals bij antwoord aangevoerd is de vordering ex artikel 2:9 BW Pro, zo een dergelijke vordering zou hetgeen [verweerder] betwist, in ieder geval verjaard. De curator is van mening dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de curator kennis heeft gekregen van het onbehoorlijk handelen. Dit is naar [verweerder] meent niet juist. De vennootschap (CTF in dit verband) is op basis van artikel 2:9 BW Pro vorderingsgerechtigd. In geval van faillissement kan de curator die bevoegdheid
namens de vennootschap uitoefenen, doch het betreft hier nog altijd een vordering van de vennootschap. Het gaat er dus om wanneer de vennootschap jegens wie onbehoorlijk is gehandeld kennis heeft gekregen van het betreffende handelen. De vordering is dan ook verjaard".
3.5 De rechtbank overwoog over het handelen van [verweerder] in de periode 1989 tot en met 1991 dat het niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW Pro, omdat de curator zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk had onderbouwd (zie rov. 6 en 7 van het vonnis van 29 april 2009).
3.6 In hoger beroep is het partijdebat met betrekking tot de vordering uit hoofde van art. 2:9 BW Pro verschoven van verjaring naar (de rechtsgeldigheid van) een al dan niet aan [verweerder] verleende decharge. In het kader van grief IV heeft de curator het bestaan van een decharge betwist en zich op het standpunt gesteld dat de decharge niet rechtsgeldig was (memorie van grieven onder 17 en 18). [Verweerder] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de vernietigingsvordering ex art. 2:15 BW Pro ruimschoots is verjaard (memorie van antwoord onder 31).
3.7 Uit het hiervoor geschetste verloop van het partijdebat in eerste en tweede aanleg volgt dat [verweerder] in eerste aanleg een beroep op verjaring heeft gedaan dat het hof m.i. voldoende specifiek mocht achten. Van schending door het hof van art. 24 Rv Pro is dan ook geen sprake. Ik verwijs met name naar de hierboven geciteerde uitlating in de conclusie van dupliek die juist iets specifieker is dan hetgeen in de conclusie van antwoord is te lezen. Van belang is ook dat de uitleg van de gedingstukken tot de competentie van de feitenrechter behoort. Daarbij behoort tot de door het hof vastgestelde feiten de omstandigheid dat [C] de procedure tegen CTF in 1994 heeft aanhangig gemaakt (zie rov. 3 e). Subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen.
3.9 Het hof kon m.i. de verlengingsregeling niet ambtshalve toepassen, omdat nergens feitelijk is vastgesteld wanneer [verweerder] als bestuurder is afgetreden. Wanneer ik er bij wijze van veronderstelling vanuit ga dat [verweerder] op de datum van het faillissement (28 augustus 2002) is afgetreden, dan had de curator zijn vordering ex artikel 2:9 BW Pro binnen een halfjaar aanhangig moeten maken; hij doet dat pas in 2007. Het subonderdeel faalt.
3.10 Subonderdeel 1.3, 1.4 en 1.5 voeren aan dat het hof heeft miskend dat CTF in 1994 voldoende zekerheid diende te hebben dat zij daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de aansprakelijkheid jegens [C]. De enkele mogelijkheid of een enkel vermoeden van schade is onvoldoende. Voor zover het hof niet heeft miskend dat CTF daadwerkelijk schade heeft geleden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet alle terzake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken, zoals de omstandigheid dat [verweerder] heeft gesteld dat hij niet heeft voorzien dat CTF jegens [C] aansprakelijk zou zijn.
3.11 M.i. heeft het hof in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest het juiste criterium voor de aanvang van de verjaring toegepast. Het heeft immers van belang geacht dat CTF op de hoogte was van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hofheeft vervolgens feitelijk vastgesteld dat CTF uiterlijk in 1994 op de hoogte is gekomen van de schadeclaim van [C]. Tenslotte is het hof op het verweer van de curator ingegaan: de curator stelde dat de verjaringstermijn van vijfjaar voor hem pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een vordering. Het hof oordeelt terecht dat dit verweer geen steun vindt in het recht. Voor art. 2:9 BW Pro wordt beëindiging van de verjaring geregeld in de hierboven aangeduide verlengingsregeling. Die regeling kan ertoe leiden dat de art 2:9 BW Pro-vordering op een eerder moment is verjaard dan vijfjaar nadat de curator ervan kennis heeft genomen. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft gegeven aan omstandigheden die de curator niet aan verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd.
3.12 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.15 van het arrest a quo. Daarin heeft het hof de op art. 6:10 BW Pro gebaseerde uiterst subsidiaire regresvordering van de curator afgewezen. De door het hof gegeven motivering komt op het volgende neer. De curator heeft gesteld dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door [verweerder]. Als onweersproken staat vast dat de uit de handel met [betrokkene 1] behaalde winst CFT ten goede is of zou zijn gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT heeft geprofiteerd van [verweerder]' wanprestatie, en heeft CFT uitdrukkelijk niet met [verweerder] vereenzelvigd. Dat [verweerder] in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan [C] volledig voor zijn eigen rekening te nemen, kan niet uit de bestreden vonnissen worden afgeleid. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door [verweerder] bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. Ook in de onderhavige procedure is onvoldoende gesteld om een regresvordering van CFT op [verweerder] te kunnen baseren.
3.13 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat hetgeen partijen die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate / waarin de aan ieder van de schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een oordeel over een dergelijke verdeling naar evenredigheid van ieders bijdrage valt volgens het subonderdeel niet in de overwegingen van het hof te onderkennen. Anders is het oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.14 CFT en [verweerder] zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad. [C] kan als schuldeiser ieder van hen krachtens art. 6:7 BW Pro voor het geheel aanspreken. In de interne verhouding behoeft elke schuldenaar slechts dat gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW Pro. De schuldenaar die de verbintenis in zijn geheel voldoet kan regres hebben op zijn medeschuldenaren. Voor de verplichting tot bijdragen door schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad, is dat in de wet uitgewerkt. Art. 6:102 lid 1 bepaalt Pro dat voor de vaststelling van hetgeen de medeschuldenaren krachtens art. 6:10 in Pro hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW Pro. Volgens deze bepaling is de mate waarin de aan ieder der aansprakelijke personen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend. Uit wet of rechtshandeling kan voortvloeien dat een andere verdeling dient plaats te vinden, welke voorrang heeft op de algemene regel in art. 6:101 BW Pro. Leidt al het voorgaande niet tot een andere verdeling, dan zijn de aandelen gelijk.
3.15 Ik meen dat de beide subonderdelen dienen te falen. Het hof is m.i. wel degelijk op de verdeling van de bijdrageplichten naar rato van de aan een ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden ingegaan. Het hof wijst er immers op dat de curator heeft aangevoerd dat CTF niet meer dan een instrument was bij het onrechtmatig handelen van [verweerder]. Als die stelling juist zou zijn, dan zou er m.i. grond voor regres zijn, zoals de curator wenst. Het hof wijst de stelling van de curator echter nu juist af en daarbij ook op niet-onbegrijpelijke gronden. Zo acht het hof de omstandigheid relevant dat de winst uit transacties met [betrokkene 1] aan CTF ten goede is gekomen. Dit is een m.i. alleszins begrijpelijke gedachte, omdat bij het gebruik van CTF als instrument van [verweerder] te verwachten zou zijn dat die winst in de zak van [verweerder] terecht zou komen. Ook maakt het hof er melding van dat in het tussenvonnis van 24 januari 2001 is overwogen dat CTF gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van [verweerder]. Ook deze formulering wijst niet op het gebruik van CTF door [verweerder] als instrument. Tenslotte heeft -zo geeft het hof aan- de rechtbank in de procedure die in 2002 met een eindvonnis eindigt CFT niet met [verweerder] vereenzelvigd. Ook dat is m.i.. een relevant bezwaar tegen de stelling van de curator dat CTF niet meer dan een instrument van [verweerder] is. Hiermee heeft het hof m.i. precies gedaan wat subonderdeel 2.2 verlangt. In subonderdeel 2.2 wordt een drietal omstandigheden genoemd die een regresvordering van CFT op [verweerder] zouden moeten rechtvaardigen. Het type daar genoemde en door de curator aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om regresvordering te rechtvaardigen. Zo zegt een causaal conditio sine qua non zegt nog maar weinig over de toerekening van een bepaalde omstandigheid. Daarvoor is, zoals het hof heeft aangenomen, het gebruik van de vennootschap als instrument vereist. De omstandigheid dat [verweerder] voor CFT bepaalde vorderingen niet heeft kunnen innen is m.i. niet relevant voor het aannemen van een regresvordering.
3.16 Ten slotte voert subonderdeel 2.3 aan dat het hof miskend heeft dat het gegeven dat de door [verweerder] aan [C] betaalde boete in mindering komt op de door hem te betalen schadevergoeding, voortvloeit uit de tussen [C] en [verweerder] gesloten overeenkomst en voorts niet relevant is in de rechtsverhouding tussen CFT en [verweerder].
3.17 Uit het gebruik van het woordje "veeleer" door het hof blijkt dat het niet om een dragende overweging gaat. Het onderdeel faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G