Conclusie
10/05349
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 2 maart 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres], h.o.d.n. [A],
eiseres tot cassatie
tegen
JB-Inflatable BV,
verweerster in cassatie
(hierna: JB)
Het gaat in dit executiegeschil vooreerst om de vraag of JB dwangsommen heeft verbeurd, met toespitsing op de vraag of JB in de naleving van het vonnis is tekortgeschoten door niet met een accountantsrapportage van een RA (als letterlijk bevolen) te komen, maar met een rapportage van een AA.
Voorts komt aan de orde de vraag of sprake kan zijn van veroordeling in de (werkelijke) proceskosten op de voet van art. 1019h Rv zonder dat deze daadwerkelijk in het petitum (of elders in de gedingstukken) in hoger beroep gevorderd is.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1. De rechtbank Breda heeft op 6 januari 2010 tussen partijen vonnis in kort geding gewezen in de zaak met kenmerk 211838/ KG ZA 09-707. In dit vonnis werd JB geboden zich te onthouden van verdere inbreuk op auteursrechten van [eiseres] op opblaasbare Abraham- en Sarah-poppen. Het vonnis is onherroepelijk geworden.
1.2. In het vonnis van 6 januari 2010 is onder punt 4.2 van het dictum opgenomen:
'gebiedt JB en [B]-Verhuur ieder voor zich binnen uiterlijk 30 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van [A], mr. R.M. van Rompaey, te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie: a. de door of in opdracht van JB en [B]-Verhuur geproduceerde aantallen van de inbreukmakende zaken, althans - indien JB en [B]-Verhuur de inbreukmakende zaken aantoonbaar niet zelf produceren of doen produceren - de aan JB en [B]-Verhuur geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per leverancier, maker, producent of distributeur van de inbreukmakende zaken, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen en onder mededeling van adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s); b. de afnemers (voor zover bekend), alsmede de verkochte en verhuurde aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de inbreukmakende zaken, zulks gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen en onder mededeling van de adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s); c. de bij JB en [B]-Verhuur nog aanwezige voorraad van de inbreukmakende zaken onder vermelding van de locatie waar de inbreukmakende zaken zich bevinden. Alsmede de aantallen van de inbreukmakende zaken; d. de met de inbreukmakende zaken behaalde omzet en winst;'.
Onder punt 4.6 van het dictum in het vonnis van 6 januari 2010 is opgenomen:
'veroordeelt JB en [B]-Verhuur ieder voor zich tot betaling aan [A] van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere overtreding van de onder punt 4.1 t/m 4.4 toegewezen geboden, alsook voor iedere dag dat JB en [B]-Verhuur met de gehele of gedeeltelijke nakoming van de onder punt 4.1. t/m 4.4. toegewezen geboden in gebreke blijven, met bepaling dat JB maximaal € 100.000,= en [B]-Verhuur maximaal € 50.000,= aan dwangsommen kan verbeuren;'.
1.3. Bij exploot van 18 januari 2010 is het vonnis van 6 januari 2010 aan JB betekend.
1.4. Op 29 januari 2010 heeft [betrokkene 1], verbonden aan [C] accountants en belastingadviseurs in opdracht van JB rapport uitgebracht. Dit is de 'huisaccountant' van JB.
1.5. JB heeft bij brief van 1 februari 2010 dit rapport toegezonden aan [eiseres]. Die brief vermeldt:
'(...) Overeenkomstig het vonnis van 6 januari jl. met zaaknummer 211838/KG ZA 09-707 ontvangt u ingesloten een schriftelijke door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de onder punt 4.2 a, b, c en d gevraagde informaties. (...)'
1.6. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:
'(...) In de beslissing van de voorzieningenrechter is bepaald dat JB-Inflatable B.V. een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave moet verstrekken van de in de punt 4.2 a t/m d van het vonnis beschreven zaken. Het is voor een accountant niet mogelijk de beschreven zaken in de zin van de wet te controleren. Gezien de beperkte grootte en het ontbreken van voldoende functiescheidingen binnen de organisatie van de onderneming kan er geen accountantscontrole worden uitgevoerd. (...)
De aard van de opdracht brengt met zich mee dat op het in deze rapportage opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in deze rapportage opgenomen cijfermateriaal en toelichting daarop. (...)'.
1.7. JB heeft daarop niet alsnog een rapport van een registeraccountant toegezonden aan [eiseres].
1.8. JB heeft de poppen die zij moest afgeven, in verminkte staat afgegeven: de verankeringspunten waren door haar verwijderd en de poppen waren door haar bespoten, met de bedoeling de exploitatie door [eiseres] van deze poppen onmogelijk te maken.
1.9. Bij brief van 25 februari 2010 heeft [eiseres] JB gesommeerd om het bedrag van € 11.510,60, zijnde de volgens genoemd rapport van JB behaalde winst, aan haar over te maken.
1.10. JB heeft op 26 februari 2010 voornoemd bedrag van € 11.510,60 overgemaakt.
1.11. Bij exploot van 16 maart 2010 heeft de deurwaarder bevel gedaan verbeurde dwangsommen te voldoen, tot het maximum van € 100.000,-.
1.12. Bij dagvaarding van 16 maart 2010 heeft [eiseres] de bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda. In deze dagvaarding is vermeld dat JB dwangsommen tot het maximumbedrag heeft verbeurd omdat zij heeft nagelaten middels een registeraccountant te voldoen aan punt 4.2 van het dictum en omdat JB poppen verminkt zou hebben afgegeven(2).
1.13. Bij exploot van 24 maart 2010 heeft JB [eiseres] in kort geding doen dagvaarden voor de rechtbank te Breda. JB vordert - samengevat - dat de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 6 januari 2010, waarbij ook dwangsommen zijn opgelegd, wordt gestaakt en gestaakt blijft, op straffe van een dwangsom en voorts dat de uit hoofde van dat vonnis van de voorzieningenrechter verbeurde dwangsommen worden opgeheven, althans voor onbepaalde tijd opgeschort of te verminderen tot nihil, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure ex artikel 1019h Rv.
1.14. JB heeft aan haar onderhavige vordering ten grondslag gelegd dat zij niet meer heeft kunnen doen dan zij thans heeft gedaan om te voldoen aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 januari 2010. Volgens het kantoor dat van JB opdracht kreeg om de gewenste rapportage door de registeraccountant op te stellen, kon een registeraccountant niet aan de opdracht voldoen. De rapportage is daarom opgesteld door een medewerker die AA is. Met betrekking tot de geretourneerde voorraad stelt JB dat zij juist meende aan het vonnis te voldoen door de poppen zodanig in te leveren dat was uitgesloten dat ze opnieuw in het handelsverkeer terecht zouden komen.
1.15. [Eiseres] heeft de vordering van JB bestreden.
1.16. Bij vonnis van 22 april 2010 heeft de voorzieningenrechter te Breda de vordering van JB (tot staken van de executie van het vonnis van 6 januari 2010) afgewezen. JB werd op grond van art. 1019h Rv veroordeeld in de werkelijke proceskosten van [eiseres].
1.17. Van het vonnis van 22 april 2010 heeft JB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
1.18. [Eiseres] heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
1.19. Het hof heeft in zijn arrest van 14 september 2010 het vonnis van de rechtbank van 22 april 2010 vernietigd en de vordering van JB - alsnog - toegewezen. Het hof heeft - onder meer - het volgende overwogen:
'Geen registeraccountant
4.10. De voorzieningenrechter overwoog (r.o. 3.2, tweede alinea) dat de keuze voor een registeraccountant [cursivering hof] bij een nevenvordering als deze in een IE kort geding zeer gebruikelijk is. De voorzieningenrechter kon naar 's hofs oordeel uit zijn eigen ervaring deze uitlating doen; deze uitlating spoort met de ervaringen bij het hof. JB stelt in de appeldagvaarding, randnr. 34, dat het "gebruik" waaraan de voorzieningenrechter refereert, niets meer of minder is dan een ingesleten patroon bij advocaten (en wellicht een enkele rechter). Voor zover JB met de laatste tussen haken geplaatste voorzichtige suggestie erop zou doelen dat dit ook bij de voorzieningenrechter in het onderhavige geval een rol gespeeld kan hebben, miskent JB dat [eiseres] dit nu eenmaal zo gevorderd had, dat JB tegen dat element geen verweer had gevoerd, zodat er voor de voorzieningenrechter geen enkele reden was om het gevorderde niet toe te wijzen in de vorm waarin dit gevorderd was.
4.11. Dat laat onverlet dat de suggestie van JB dat het instellen van een dergelijke vordering zou kunnen berusten op een ingesleten patroon niet van elke grond lijkt te zijn ontbloot. Uit algemeen toegankelijke bronnen, waaronder internet, valt het volgende af te leiden.
Een opleiding tot RA accountant is een universitaire opleiding, een opleiding tot AA is een HBO opleiding. Van oudsher hadden RA's het monopolie op controle op jaarrekeningen, doch sedert jaren hebben ook AA's die bevoegdheid. Vanuit de traditie leggen RA's zich toe op de wat grotere [tot zeer grote] ondernemingen en ligt de nadruk iets meer op controle, terwijl AA's traditioneel meer in het MKB (waartoe onmiskenbaar ook JB behoort) werkzaam zijn en zich iets meer plegen toe te leggen op uitvoering van boekhouding. De beroepen groeien snel naar elkaar toe en in veel grote kantoren zijn zowel AA's als RA's werkzaam. Dat geldt ook voor het door JB aangezochte kantoor.
4.12. Op 1 februari 2010 heeft JB het rapport toegezonden aan [eiseres] met de mededeling dat overeenkomstig het vonnis van 6 januari 2010 werd toegezonden een schriftelijk door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave; deze mededeling volgt exact de tekst van de door de voorzieningenrechter op 6 januari 2010 uitgesproken veroordeling op dit onderdeel.
...
4.14. Als producties 3 en 4 heeft JB brieven overgelegd van haar "huisaccountant" ; de brief van 26 april 2010 is opgesteld door [betrokkene 2], RA, de brief van 27 april 2010 door [betrokkene 3], RA. [eiseres] heeft als prod. 8 bij haar memorie van antwoord overgelegd een brief van [betrokkene 4] RA, werkzaam bij BDO, naar zeggen van [eiseres] niet haar "huisaccountant".
4.15. Enkel [betrokkene 3] is ingegaan op het onderscheid tussen een RA en een AA. Zijn opmerkingen komen er in de kern genomen op neer dat het voor deze zaak niets zou hebben uitgemaakt of het onderzoek door een RA dan wel door een AA zou zijn uitgevoerd.
4.16. Nergens blijkt uit dat de wens om het onderzoek te doen uitvoeren door een RA (en niet door een AA) in het kort geding waarbij de dwangsom werd opgelegd onderwerp van geschil heeft gevormd. Het moet bepaald niet uitgesloten worden geacht dat bij het formuleren van de vordering door [eiseres] sprake is geweest van, zoals JB suggereert, een ingesleten gewoonte.
Onvoldoende is toegelicht dat [eiseres] (anders dan door het enkele feit dat de voorzieningenrechter dit nu eenmaal op haar vordering, bij gebreke van specifiek daartegen gericht verweer, heeft toegewezen) er een rechtens relevant belang bij gehad zou hebben dat het onderzoek door een RA in plaats van door een AA zou worden uitgevoerd.
Onvoldoende is toegelicht dat een RA beter dan een AA geëquipeerd zou zijn geweest tot het verrichten van een onderzoek als het onderhavige.
Onvoldoende is toegelicht dat onderzoek door een RA tot een ander of beter gefundeerd rapport zou hebben geleid. Ook uit de brief van [betrokkene 4] blijkt dat niet.
Dat JB opzettelijk heeft getracht het daarheen te leiden dat zonder dat [eiseres] het in de gaten had een onderzoek door een AA in plaats van door een RA te doen uitvoeren, dan wel dat JB opzettelijk anderszins had geopteerd voor een door een AA in plaats van door een RA uit te voeren onderzoek, is gesteld noch gebleken.
[eiseres] stelt dat JB misleidend in haar aanbiedingsbrief heeft geschreven dat het aangeboden rapport er een was welke door een registeraccountant was opgemaakt, doch voor de indruk dat opzet tot misleiding aanwezig was is zelfs geen begin van aanwijzing aanwezig. Het heeft er veeleer alle schijn van dat JB zich in de aanbiedingsbrief ertoe heeft beperkt tamelijk kritiekloos de veroordeling over te schrijven.
4.17. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond is de "overtreding" van JB van zo onbetekenende aard, dat deze de conclusie dat de dwangsom is verbeurd niet rechtvaardigt.
Geen gecontroleerde en gewaarmerkte opgave
...
4.22. Het hof komt op basis van deze brieven tot de slotsom, dat een "gecontroleerde" opgave van de verlangde gegevens niet verstrekt kon worden, indien en voor zover daarmee werd gedoeld op een opgave welke was voorzien van een accountantsverklaring, te vergelijken met een (goedkeurende) accountantsverklaring als bedoeld in art. 2:393 lid 3 BW.
4.23. Dat betekent dat het veroordelend vonnis van 6 januari 2010 uitgelegd dient te worden op een wijze welke het meeste recht doet aan datgene wat aan eiseres - [eiseres] - en de voorzieningenrechter voor ogen stond bij het formuleren en toewijzen van de desbetreffende eis.
4.24. Het veroordelend vonnis ging niet uit van een door de accountant te vervaardigen opgave, maar van een opgave van JB welke door de accountant gecontroleerd en gewaarmerkt diende te worden.
4.25. In de opmerkingen van de diverse accountants ligt besloten dat de bedrijfsvoering van JB niet op alle onderdelen optimaal was ingericht. In het kader van andere acties zijn situaties denkbaar dat het voeren van een niet optimaal ingerichte administratie tot repercussies leidt voor degene die geacht wordt die administratie op orde te houden. Voor een geval als het onderhavige geldt dat niet, althans niet onverkort. Een eventueel onderzoek door een accountant diende te worden verricht aan de hand van de administratie zoals deze bestond, met eventueel daaraan klevende gebreken. De eventuele omstandigheid dat de financiële administratie van JB niet op alle onderdelen optimaal werd gevoerd, en zelfs de omstandigheid dat daarin een aantal aantoonbare fouten voorkomen, leiden bij die stand van zaken niet tot de conclusie dat het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod zou zijn overtreden.
4.26. [Eiseres] stelt, in het voetspoor van [betrokkene 4] in diens brief van 9 juni 2010, dat het onderzoek niet optimaal is uitgevoerd. JB had echter in te staan voor de kwaliteit van het onderzoek. Dat ligt mogelijk anders indien zij het onderzoek had opgedragen aan iemand van wie zij, al dan niet op grond van diens functie en kwalificaties, grond had te vermoeden dat deze een dergelijk onderzoek niet tot een goed einde zou leiden, maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Mitsdien leiden eventuele onvolkomenheden aan het rapport niet tot de conclusie van JB het gebod heeft overtreden.
De omstandigheid dat het onderzoek is verricht door een AA in plaats van door een RA leidt niet tot enig ander oordeel.
4.27. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] geven in hun brieven aan dat waar geen accountantscontrole uitgevoerd kon worden (deze zou hooguit tot een oordeelonthouding hebben kunnen leiden waar [eiseres] al helemaal niets aan had gehad) er is gekozen voor "second best", namelijk een rapport van feitelijke bevindingen. Op zichzelf is dat niet onbegrijpelijk, maar daar mogen dan wel eisen aan worden gesteld. Uit de brief van [betrokkene 4] zou mogelijk afgeleid kunnen worden dat [betrokkene 1] daarbij bepaalde punten heeft laten liggen.
Desondanks kan JB daarvan geen verwijt worden gemaakt. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit het rapport [van betrokkene 1] (r.o. 4.13) leidt het hof af dat JB aan [C] heeft gevraagd om een onderzoek en rapport zoals door de voorzieningenrechter gelast, niet meer en niet minder. Als dan achteraf geconstateerd wordt dat het rapport aan betrouwbaarheid had gewonnen indien nog aanvullende onderzoeken zoals die door [betrokkene 4] worden voorgesteld zouden zijn uitgevoerd, leidt dat nog niet tot de conclusie dat JB het gebod heeft overtreden doordat dergelijke aanvullende onderzoeken niet zijn uitgevoerd.
Tussenconclusie
4.28. Het hof komt tot de slotsom dat van een overtreding van het hiervoor onder 4.3 sub A omschreven gebod niet is gebleken, en dat voor zover er wel sprake zou zijn van overtredingen, het gaat om overtredingen van zulk een ondergeschikte aard, dat deze de conclusie dat dwangsommen zijn verbeurd niet rechtvaardigt.
Verminkte poppen geretourneerd
4.29. JB heeft poppen geretourneerd welke waren verminkt doordat daar stukjes waren afgesneden en/ of gezichten met verf waren bespoten. Daardoor waren deze voor [eiseres] onbruikbaar. Zij ziet daarin een overtreding van het gebod zoals hiervoor geformuleerd onder r.o. 4.3 sub B.
De voorzieningenrechter wijdde daaraan een overweging ten overvloede; naar zijn oordeel was van overtreding van het gebod geen sprake.
4.30. [Eiseres] stelt dat JB geen poppen heeft geretourneerd, doch beschadigde materialen die ooit de inbreukmakende zaken waren. Zij stelt dat zij op de voet van art. 28 Auteurswet de poppen als haar eigendom had kunnen opeisen.
Gesteld noch gebleken is dat zij dat ooit heeft gedaan. Art. 28 Aw. vermeldt in lid 1 uitdrukkelijk dat de auteursrechthebbende ook afgifte kan vorderen teneinde zelf tot vernietiging over te gaan. Haar stelling dat JB geen poppen heeft afgegeven, doch slechts materialen, afkomstig van poppen, beschouwt het hof als een woordenspel waarop niet behoeft te worden ingegaan. De vergelijking met een vordering tot afgifte van een auto, waarna een onttakeld wrak wordt ingeleverd, gaat volledig mank, daar in dat voorbeeld duidelijk is dat het de eiser om die auto zelf te doen was. In het onderhavige geval kon JB begrijpen dat het er [eiseres] vooral om te doen was te voorkomen dat JB ermee zou doorgaan om [eiseres] met die poppen concurrentie aan te doen. Hoe het gedrag van JB in dit opzicht verder ook gekwalificeerd moge worden, overtreding van het gebod sub B levert dit niet op.
...
4.45. In het petitum van de appeldagvaarding heeft JB verzuimd te vorderen dat en op welke grondslag [eiseres] in de kosten zal worden veroordeeld. Toch is zulks, naar ook [eiseres] begrepen moet hebben, kennelijk wel de bedoeling van JB geweest. In eerste [aanleg, toevoeging A-G] heeft zij de werkelijke proceskosten gevorderd en in hoger beroep heeft zij - evenals [eiseres] - een urenspecificatie op basis van de werkelijke proceskosten overgelegd.
[Eiseres] is als de in beide instanties grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en wordt in de kosten van beide instanties veroordeeld.
In eerste aanleg heeft de advocaat van JB 23,7 uur à € 270,-- in rekening gebracht, hetgeen op € 6.399,-- neerkomt, te vermeerderen met 6% kantoorkosten is € 6.782,94 excl. btw.
Daarbij komt € 73,79 voor de dagvaarding en € 263,-- griffierecht. In hoger beroep heeft de advocaat van JB 29,7 uur à € 270,-- in rekening gebracht, hetgeen op € 8.019,-- neer komt, te vermeerderen met 6% kantoorkosten is € 8.500,14 excl. btw. Daarbij komt € 73,79 voor de dagvaarding en € 314,-- griffierecht. Deze bedragen zijn toewijsbaar.'
1.20. [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep doen instellen van het arrest van het hof. JB heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk doen toelichten. Namens JB is nog gedupliceerd.
2. Inleidende opmerkingen
2.1. Wanneer bij rechterlijke uitspraak een dwangsom is opgelegd, kan later op het punt van de dwangsom een andersluidende uitspraak worden gedaan. Hierbij moet verschil worden gemaakt tussen gevallen waarin in dezelfde procedure(-kolom) een andersluidende uitspraak wordt gegeven en situaties waarin verschillende procedures (procedurekolommen) resulteren in verschillende uitspraken. Die laatste situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer in kort geding door de voorzieningenrechter een dwangsom wordt opgelegd terwijl in de daarop volgende bodemprocedure een tegengestelde uitspraak wordt gedaan(4).
2.2. De vraag óf een (in kort geding) opgelegde dwangsom inderdaad verbeurd is, is een vraag van beoordeling of de veroordeelde aan de desbetreffende veroordeling (in wezen) heeft voldaan. Aldus gaat het - vaak - ook om uitleg van die veroordeling.
Een en ander wordt veelal - zoals ook in de onderhavige zaak - beoordeeld in een (andere) kort geding-'kolom': door de (relatief bevoegde) voorzieningenrechter bij wie de thans met executie(dreiging) geconfronteerde aanvankelijk veroordeelde thans als eiser een zgn. executiegeschil aanhangig maakt(5).
2.3. Over de in zo'n executiegeschil te hanteren beoordelingsmaatstaven heeft de Hoge Raad enkele regels, althans aanwijzingen gegeven. Voorop staat dat de executierechter niet tot taak heeft de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dat hij de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen moet toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld.
Bij die uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel(6). De rechter kan bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren(7). Dit brengt (dan ook) mee dat van de executierechter kan worden verlangd dat deze onderzoekt of een verzuim van de veroordeelde zo ernstig is dat daarmee de dwangsommen zijn verbeurd(8). Vgl. bijv. M.B. Beekhoven van den Boezem (Groene serie Rechtsvordering, art. 611c, aant. 3: 'Bij een meer concreet geformuleerde veroordeling heeft de rechter een geringere marge bij de uitleg van die veroordeling. Het vereiste dat ook deze veroordeling moet worden uitgelegd naar doel en strekking daarvan, brengt echter mee dat de rechter toch een behoorlijke marge rest om in een concreet geval te oordelen dat een redelijke uitleg van de veroordeling meebrengt dat geen dwangsommen zijn verbeurd.(9)'
2.4. Bij de (zo genoemde) executierechter in deze procedure-'kolom' kan uiteraard uitleg van de veroordeling aan de orde zijn, maar niét wijziging van die veroordeling.
2.5. Dat laatste - wijziging - is ingevolge art. 611d Rv. voorbehouden aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (de 'dwangsomrechter'). Het artikel beperkt de wijzigingmogelijkheid overigens tot gevallen van 'blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen'. In casu is art. 611d niet of hoogstens zijdelings aan de orde.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel is opgebouwd uit vijf onderdelen, die elk op hun beurt zijn onderverdeeld.
De onderdelen 1 t/m 3 - in samenhang met punten f en g op blz. 4 van de cassatiedagvaarding - gaan over 's hofs uitleg van de veroordeling tot een 'door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave', waaronder het hof in casu een verklaring van een accountant-administratieconsulent begrepen heeft geacht.
Onderdeel 4 - in samenhang met punt h op blz. 5 van de cassatiedagvaarding - gaat over 's hofs uitleg van de veroordeling tot afgifte van litigieuze opblaaspoppen.
Onderdeel 5 gaat over de kostenveroordeling: volgens dat onderdeel heeft het hof ten onrechte art. 1019h Rv. toegepast.
RA en AA
3.2. De klacht onder 1 luidt dat het hof, gezien de aard en het doel van een dictum, een veel te vrije uitleg heeft gegeven aan de tekst van het dictum van de voorzieningenrechter. Bovendien heeft het hof het karakter van een executiegeschil miskend door zich te begeven in allerlei beschouwingen en speculaties omtrent doel en achtergronden van de gelaste voorzieningen. Volgens de klacht moet een dictum van een vonnis worden beoordeeld naar de regel van strikte conformiteit (onderdeel a). Als het dictum al niet naar de maat van strikte conformiteit moet worden genomen, dan dient in ieder geval een lezing te worden aangehouden waarbij de letterlijke tekst van het dictum centraal staat (onderdeel b). In onderdeel c wordt dit beargumenteerd tegen de achtergrond van het verschil tussen de procedure waarin de dwangsom wordt opgelegd en het executiegeschil.
3.3. Onderdeel 1 faalt in zijn geheel omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In een executiegeschil waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende zou zijn nageleefd, heeft de rechter weliswaar niet tot taak de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar hij mag (en dient) wel de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld, met inachtneming van het doel en de strekking van de veroordeling. Zie verder nr. 2.3 hierboven. Het gaat dus niet - zoals het onderdeel wil - om een letterlijke, laat staan strikt letterlijke uitleg van het dictum. Het hof heeft - mede blijkens rov. 4.23 - de juiste maatstaf tot uitgangspunt genomen en heeft dus het karakter van het executiegeschil niet miskend.
3.4. Onderdeel 2 spitst de rechtsklacht toe op 'de bagatelliserende wijze waarop het hof heeft gemeend de "overtreding" weg te poetsen, hierin bestaande dat JB geen RA, maar een AA in de arm genomen heeft'. Deze klacht wordt nader beargumenteerd in subonderdelen a tot en met f.
3.5. Bij dit onderdeel zij vooropgesteld dat de (stemmingmakende) stelling 'dat JB geen RA, maar een AA in de arm genomen heeft', feitelijke grondslag mist. Ik verwijs naar 's hofs rov. 4.11, laatste twee volzinnen, waaruit blijkt dat in het door JB aangezochte kantoor zowel RA's als AA's werkzaam zijn, alsmede naar rov. 4.16, laatste twee alinea's. Tegen deze deeloverwegingen als zodanig zijn geen klachten gericht.
3.6. Voor het overige bouwt onderdeel 2 bouwt goeddeels voort op onderdeel 1 - 'mede in het licht van het in onderdeel 1 gestelde', dus inhoudend dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door het dictum niet letterlijk uit te leggen - en deelt het in zoverre het lot daarvan. Naar blijken zal doet hetgeen onder a t/m f nader ter adstructie van deze rechtsklacht naar voren wordt gebracht, aan dat lot niet af.
3.7. Het hof heeft in de - zelfstandig dragende - rov. 4.14 t/m 4.17 (kort samengevat) geoordeeld:
- (4.14 en 4.15) dat van de drie registeraccountants van wie brieven zijn overgelegd, er slechts één is ingegaan op het onderscheid tussen RA en AA, en dat diens opmerkingen er op neer komen dat het voor deze zaak niets zou hebben uitgemaakt of het onderzoek door een RA dan wel door een AA zou zijn uitgevoerd;
- (4.16) dat uit niets blijkt dat de wens om het onderzoek te doen uitvoeren door een RA (en niet door een AA) in het kort geding waarbij de dwangsom werd opgelegd onderwerp van geschil heeft gevormd; dat bepaald niet uitgesloten moet worden geacht dat bij het formuleren van de vordering door [eiseres] sprake is geweest van een ingesleten gewoonte; dat [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht (anders dan door het enkele feit dat de voorzieningenrechter dit nu eenmaal op haar vordering, bij gebreke van specifiek daartegen gericht verweer, heeft toegewezen) er een rechtens relevant belang bij had dat het onderzoek door een RA in plaats van door een AA zou worden uitgevoerd; dat onvoldoende is toegelicht dat een RA beter dan een AA geëquipeerd zou zijn geweest tot het verrichten van een onderzoek als het onderhavige en dat onderzoek door een RA tot een ander of beter gefundeerd rapport zou hebben geleid;
- (4.17) dat tegen deze achtergrond de "overtreding" van JB van zo onbetekenende aard is, dat deze de conclusie dat de dwangsom is verbeurd niet rechtvaardigt.
3.8. Deze, als gezegd zelfstandig dragende overwegingen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de ten deze aan te leggen maatstaf (vgl. nr. 2.3). Onderdeel 2 wijst ook niet - anders dan via voortborduren op het m.i. falende onderdeel 1 - een geschonden rechtsregel aan.
De overwegingen zijn - voor zover het onderdeel daarover al klaagt - evenmin onbegrijpelijk.
3.9. Hetgeen onder de subonderdelen/letters a, b, c, d en e van onderdeel 2 naar voren wordt gebracht, gaat langs de in nr. 3.7 bedoelde zelfstandig dragende rov. 4.14. - 4.17 heen, en kan daaraan (dus) niet afdoen. Dit behoeft m.i. geen nadere toelichting.
3.10. Ook de klachten onder subonderdeel/letter f van onderdeel 2 kunnen niet tot een ander oordeel leiden.
3.11. Met de daar (en in rov. 4.16) bedoelde volgens het hof door [eiseres] onvoldoende toegelichte drie elementen, doelt het hof - anders dan de hierop betrokken klacht veronderstelt - klaarblijkelijk niet op een toelichting die [eiseres] al in het oorspronkelijke kort geding zou hebben moeten geven (toen rapportage door een RA niet door JB bestreden werd). Het hof doelt daarentegen op een onvoldoende toelichting door [eiseres] op de drie genoemde elementen in het kader van het executiegeschil, welk manco (in de ogen van het hof) alleszins begrijpelijk is in het licht van JB's grieven(10). Deze klacht berust dus op onjuiste lezing van het arrest.
3.12. De in het slot onder letter f bij onderdeel 2 veronderstelde tegenspraak tussen rov. 4.16 enerzijds en rov. 4.26 en 4.26 valt niet in te zien. De in rov. 4.26 en 4.27 door het hof gesignaleerde mogelijke onvolkomenheden in het rapport staan los van de omstandigheid dat het onderzoek is uitgevoerd door een AA in plaats van een RA. De mogelijkheid dat een onderzoek niet optimaal wordt uitgevoerd bestaat niet alleen bij AA-onderzoeken, maar ook bij RA-onderzoeken.
Controlegebreken?
3.13. Onderdeel 3 richt zich - met de subonderdelen a, b en c - tegen de rov. 4.26 en 4.27.
3.14. Volgens onderdeel a miskent het hof dat het gaat om de vraag of [eiseres] het onderzoek moest accepteren, nu daaraan niet alleen (volgens rov. 4.26 en 4.27) hypothetisch inhoudelijke gebreken konden kleven, maar nu daaraan sowieso het gebrek kleefde dat het niet door een RA was uitgevoerd.
3.15. Dit onderdeel (3) a moet m.i. het lot van onderdelen 1 en 2 delen (waarbij ik mede verwijs naar nr. 3.12).
3.16. Onderdeel (3) b bestrijdt 's hofs argumentatie dat JB niet behoefde in te staan voor de kwaliteit van de accountantsrapportage. Volgens de klacht gaat dit (mogelijk) op indien JB overeenkomstig het bevel van de voorzieningenrechter een onderzoek zou hebben laten verrichten door een RA, maar gaat het niet op nu JB er voor heeft gekozen dat niet te doen, en bovendien aan het verrichte onderzoek (hypothetisch) inhoudelijke gebreken kleven.
3.17. Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zij ervan uitgaat dat JB 'er voor heeft gekozen' van een RA af te zien. Verwezen zij naar nr. 3.5 hierboven. De klacht faalt voorts omdat het hof in rov. 4.27 - op zich onbestreden in cassatie - heeft vastgesteld 'dat JB aan [C] heeft verzocht om een onderzoek en rapport zoals door de voorzieningenrechter was gelast, niet meer en niet minder', en omdat 's hofs oordeel dat de veroordeelde niet behoeft in te staan voor eventuele gebreken in een rapportage zoals (inhoudelijk) door de voorzieningenrechter was gelast, juist is.
Voorts verwijs ik andermaal naar nr. 3.12 hierboven.
3.18. Onderdeel (3) c bouwt voort op de eerste klachten en deelt het lot daarvan.
Afgifte poppen
3.19. Onderdeel 4 richt zich (uitgewerkt is subonderdelen a en b) tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het afgeven van de poppen. Volgens [eiseres] is zonder nadere motivering moeilijk in te zien hoe JB aan het vonnis kan hebben voldaan door de voorraad, alvorens deze toe te zenden, eerst te verminken. Het hof dwaalt - aldus het onderdeel - ook hier af van het uitgangpunt dat van een veroordeelde kan worden verlangd dat hij letterlijk aan het dictum van een vonnis voldoet.
3.20. De klacht faalt voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat bij de vraag of is voldaan aan de opgelegde geboden, slechts de letterlijke uitleg daarvan tot uitgangspunt kan dienen. Zoals hiervoor al is uiteengezet, dient de inhoud van de veroordeling door uitleg te worden vastgesteld en dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. hiervoor onder 2.3 en 3.3).
3.21. Ook het verwijt dat het oordeel van het hof (zonder nadere toelichting) niet begrijpelijk is, mist doel. Het hof heeft in rov. 4.30 overwogen dat [eiseres] op grond van art. 28 Auteurswet de poppen als eigendom had kunnen opeisen of afgifte ter vernietiging had kunnen vorderen, maar dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] dat ooit heeft gedaan. Aldus is begrijpelijk dat het hof - uitgaande van een juiste rechtsopvatting - oordeelde dat JB kon begrijpen dat het [eiseres] er vooral om te doen was om te voorkomen dat JB ermee zou doorgaan om [eiseres] met die poppen concurrentie aan te doen, en dat van een overtreding door JB van het desbetreffende gebod (dus) geen sprake is.
1019h-proceskosten
3.22. Onderdeel 5 richt zich tegen de veroordeling van [eiseres] in de redelijke en evenredig gemaakt kosten ex artikel 1019h Rv.
3.23. Het onderdeel klaagt onder a dat het hof ten onrechte artikel 1019h Rv heeft toegepast, aangezien het onderhavige geding niet valt onder de titel die van toepassing is op de handhaving van de rechten van intellectuele eigendom.
3.24. Deze klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 1019h Rv ziet ook op procedures waarin uitsluitend de geldigheid van het intellectuele-eigendomsrecht aan de orde is of alleen een verklaring voor recht van (niet-)inbreuk wordt gevorderd, en op procedures die het vervolg zijn op i.e.-inbreukprocedures, bijvoorbeeld schadestaatprocedures ter vaststelling van de door inbreuk geleden schade of executiegeschillen over tenuitvoerlegging van een verbod tot inbreuk(11).
3.25. In onderdeel b wordt geklaagd dat het hof JB ten onrechte - althans onbegrijpelijk - in de kosten ex art. 1019h Rv heeft veroordeeld, omdat deze kosten door JB niet zijn gevorderd. Dat zij wellicht wel die bedoeling heeft gehad en dat [eiseres] dat ook had moeten begrijpen, doet daaraan - aldus het onderdeel - niet af.
3.26. De rechter oordeelt ingevolge artikel 237 lid 1 Rv - ook in hoger beroep - ambtshalve over de (proces)kosten. Dat brengt mee dat de kosten niet hoeven te worden gevorderd en dat ze alleen niet worden toegewezen als de winnende partij te kennen heeft gegeven dat zij geen proceskostenveroordeling verlangt(12). Artikel 1019h Rv maakt echter - anders dan artikel 237 Rv - de veroordeling tot volledige proceskostenveroordeling afhankelijk van een daartoe strekkende vordering. Aldus luidde ook het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Zonen Endstra/Nieuw Amsterdam: 'Vergoeding van volledige proceskosten op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn dient daarom te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig opgegeven en gespecificeerd te worden dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren.'(13)
3.27. Het hof heeft met zo veel woorden geoordeeld dat [eiseres] heeft 'verzuimd te vorderen dat en op welke grondslag [eiseres] in de kosten zal worden veroordeeld'.
Het hof voegt daaraan toe dat zulks 'kennelijk wel de bedoeling van JB geweest' is, en dat [eiseres] dit ook 'begrepen moet hebben'. Een dergelijke rechterlijke vaststelling van een begrepen partijbedoeling zou in het overeenkomstenrecht kunnen leiden tot het oordeel van totstandkoming van een (desbetreffende) overeenkomst op de voet van art. 6:217 BW (in verbinding met art. 3:32 e.v. BW). Het gaat m.i. echter te ver om op dezelfde voet te oordelen dat een wettelijk vereiste, in werkelijkheid niet gedane (aanzegging van een) vordering, toch wél zou zijn gedaan.
Naar mijn mening slaagt deze klacht dus. Ik kan daarbij in het midden laten dat het hof niet aangeeft dat de JB de specificatie zodanig tijdig heeft overgelegd dat [eiseres] zich daartegen naar behoren kon verweren.
3.28. Mijns inziens kan Uw Raad, bij vernietiging van het bestreden arrest op dit punt, de zaak zelf afdoen door te beslissen dat de thans in het dictum opgenomen proceskostenveroordeling in hoger beroep wordt begroot op de forfaitaire kosten.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als hiervoor onder 3.28 vermeld.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Nrs. 1.1-1.12 ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 22 april 2010 onder 3.
2 Uit ambtshalve navraag bij de rechtbank Breda blijkt dat deze rechtbank op 10 november 2010 vonnis heeft gewezen in deze zaak. Hierin is - samengevat - voor recht verklaard dat JB inbreuk maakt op auteursrechten van [eiseres]. JB is geboden zich van deze inbreuk(en) te onthouden en voorts aansprakelijk geoordeeld voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze inbreuk(en). Door [eiseres] (wederom) gevorderde dwangsommen zijn door de rechtbank afgewezen.
3 De cassatiedagvaarding is betekend op 9 november 2010, dus binnen 8 weken na 14 september 2010. Vgl. art. 402 lid 2 in verbinding met 339 lid 2 Rv.
4 A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom (2007), nr. 152.
5 Deze uitlegvraag kan tevens (alternatief of cumulatief) in een bodemprocedure-'kolom' aan de orde komen, maar in de praktijk lijkt dat niet zo vaak voor te komen.
6 Vgl. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER (Van Weezenbeek/FD), rov. 4.3; HR 15 november 2002, LJN AE9400, NJ 2004, 410 (Van der Valk/Curaçao), rov. 3.5; HR 23 februari 2007, LJN AZ3085, NJ 2007, 433 m.nt. E.J. Dommering (beledigingszaak), rov. 3.3.
7 Vgl. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER (Van Weezenbeek/FD), rov. 4.4.
8 HR 15 februari 2008, LJN BB8095, NJ 2008, 437 m.nt. A.I.M. van Mierlo (vrouw/man). Zie in het bijzonder de annotatie onder 8 t/m 10, waar ook ingegaan wordt op de (subsidiaire) sleutel van misbuik van recht door de executant.
9 De auteur verwijst naar enerzijds de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 12 mei 2006, nr. C05/115. LJN AV2655, JOL 2006, 300, en anderzijds HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER (Van Weezenbeek/FD).
10 Vgl. de appeldagvaarding nrs. 18, 23-24, 27-28 en (bij grief 1) nrs. 30 sub j en 31 t/m 24.
11 Een en ander laat zich onmiskenbaar afleiden uit HvJ EU 19 oktober 2011 (C-406/09), NJ 2012, 19 m.nt. M.V. Polak (Realchemie/Bayer), gewezen na prejudiciële vragen van HR 16 oktober 2009, NJ 2009, 516. Vgl. ook Van Nispen, T&C Rv (2010), aant. 2 bij art. 1019h Rv; Wefers Bettink en Hoefnagel, IER 2010/4, p. 336-342, i.h.b. p. 341.
12 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 249 met verwijzing naar HR 9 juni 2000, LJN AA6157, NJ 2000, 583 m.nt. PAS.
13 HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008, 556 (rov. 5.4.1).