Conclusie
Nr. 11/01796
Mr. Hofstee
Zitting: 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 14 december 2010 vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, kort gezegd het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, en het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/01796 en 11/01797. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal in het ressort 's-Hertogenbosch heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van (medeplegen van) verduistering in de zin van art. 321 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.(1)
5. Aan verdachte is onder 1 t/m 5 telkens subsidiair ten laste gelegd dat hij - kort gezegd - in of omstreeks de betreffende periode, al dan niet tezamen met een ander, opzettelijk aan een derde toebehorende geldbedragen, welke hij en/of zijn mededader op grond van een met die derde gesloten koopovereenkomst en/of onder gehoudendheid dat hij, verdachte, en/of zijn mededader die derde in het bezit zou stellen van een of meer dvd's, anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. De verdachte zou samen met zijn medeverdachte door middel van de website Marktplaats.nl een vijftal keer dvd's hebben verkocht aan verschillende kopers en na ontvangst van het aan hem of zijn medeverdachte overgemaakte geldbedrag de dvd's tegen de gemaakte afspraak in niet aan die kopers hebben geleverd.
6. In het bestreden arrest heeft het Hof de vrijspraak in het onderhavige verband als volgt gemotiveerd:
"Vrijspraak
(...)
ten aanzien van de telkens subsidiair ten laste gelegde feiten
Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde verduistering, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande dat verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht de wederrechtelijke toe-eigening is van een goed dat aan een ander toebehoort en dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - kort gezegd - dat verdachte samen met zijn medeverdachte dvd's van de TV-serie Charmed te koop heeft aangeboden, koopovereenkomsten heeft gesloten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers en ter betaling van de koopsom geldbedragen heeft ontvangen van die aangevers. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd's echter uitgebleven.
Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De geldbedragen zijn immers bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of zijn medeverdachte - zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren."
7. In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. De betekenis van een juridische term in een civielrechtelijke context behoeft niet dezelfde te zijn als de betekenis van die term in een strafrechtelijke context. Zo mag als het om een geldbedrag gaat 'aan een ander toebehoren' in de zin van art. 321 Sr (verduistering, EH) niet zonder meer worden gelijkgesteld aan 'eigendom zijn van een ander'. Nu onder 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' als bedoeld in art. 321 Sr alleen dan sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort(2), is strafrechtelijk enkel van belang of de ontvanger van het geldbedrag geacht kan worden gerechtigd te zijn daarover als 'heer en meester' te beschikken. De afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' heeft een terugslag op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Een wederrechtelijk toe-eigenen kan zich alleen voordoen bij een goed dat aan een ander toebehoort. Wat de onderhavige zaak betreft wordt de rechtsverhouding tussen de verstrekkers en de ontvangers van de geldbedragen gekenmerkt door een doelbinding. De verdachte en zijn medeverdachte konden pas geacht worden als heer en meester over de ontvangen geldbedragen te beschikken op het moment dat zij overeenkomstig de gesloten koopovereenkomst aan de verstrekkers van de geldbedragen de verkochte dvd's hadden geleverd. Zolang dat niet het geval was, bleven de geldbedragen in strafrechtelijke zin aan de verstrekkers van die geldbedragen toebehoren en waren die geldbedragen vatbaar voor toe-eigening.
8. Het vertrekpunt in de toelichting op het middel, namelijk dat de betekenis en de vaststelling van een bepaalde juridische term in een strafrechtelijke context anders kan luiden dan in een civielrechtelijke context is juist. Een voorbeeld daarvan is het vereiste van 'toebehoren aan een ander' in de zin van verduistering (art. 321 Sr). Het 'toebehoorderschap' kan zich namelijk vermengen met het civielrechtelijke eigenaarschap, maar zich daarvan ook onderscheiden.(3) Voor de uitleg van het strafrechtelijk begrip toebehoren is de betekenis van het civielrechtelijke eigendomsbegrip dus niet doorslaggevend.(4) Het 'toebehoren aan een ander' kan strafrechtelijk functioneel en derhalve anders worden geïnterpreteerd dan dat eigendomsbegrip. En omdat het strafrecht een (relatief) autonoom karakter heeft en een eigensoortig belang dient(5), kan het strafrechtelijke 'toebehoren' zich zelfs van het civielrechtelijke eigendomsbegrip losmaken.(6) Dat is in het bijzonder het geval wanneer het om geld gaat.
9. Het toebehoren van geld aan een ander heeft binnen het strafrecht een andere betekenis dan het civielrechtelijke eigendomsbegrip.(7) Ook al is een geldsom in civielrechtelijke zin in eigendom overgegaan aan een ander, dit betekent niet zonder meer dat de geldsom niet meer vatbaar is voor wederrechtelijke toe-eigening in het kader van verduistering. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 1999, LJN ZD1370, NJ 1999/740 waarin hij overweegt, ik citeer: "'s-Hofs (...) weergegeven oordeel moet aldus worden begrepen dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat de - formeel - geldige beschikking tot teruggave van ƒ 3 826 464,84 op een ook voor de verdachte onmiskenbare vergissing berust, het bestaan van een aan de Belastingdienst toekomend recht tot terugvordering inhoudt dat dit geldbedrag in strafrechtelijke zin nog aan de Belastingdienst toebehoort. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk".(8)
10. De steller van het middel voert verder terecht aan dat de afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' een terugslag heeft op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Het 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' kan zich in geval van verduistering alleen voordoen bij een goed dat aan en ander toebehoort. In HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011/175 wordt nog eens benadrukt dat van zodanig toe-eigenen (gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt) sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(9) In dit arrest valt ook de term 'doelbinding'. Een zekere K. had aan de verdachte geld geschonken ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen. En hoewel de verdachte wist dat het geld voor dat doel aan haar ter beschikking was gesteld, wendde zij een gedeelte van het geld voor andere doeleinden aan. Het Hof oordeelde dat het geld - "gelet op de overeengekomen doelbinding" - slechts aan de verdachte was geschonken "voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding". Gezien dit een en ander getuigde het oordeel van het Hof dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin en dat zij tevens het opzet daartoe had, niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.
11. Anders dan de steller van het middel meen ik dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een 'doelbinding' zoals bedoeld in HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011/175, maar van een eenvoudige koopovereenkomst tussen twee partijen. Weliswaar is (telkens) een geldbedrag aan de verdachten overgemaakt met de bedoeling dat verdachten de dvd's zouden leveren, maar het geldbedrag zelf konden de verdachten na ontvangst ten eigen nutte aanwenden en was niet aan een bepaaldelijk aangewezen bestemming of doel verbonden.
12. De vraag of hier sprake is van 'doelbinding' is, lijkt mij, voor de beoordeling van het middel ook niet van wezenlijk belang. Waar het hier om gaat is dat op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat ook wanneer gelden in civielrechtelijke zin in eigendom aan de verkoper zijn overgegaan, in de strafrechtelijke context van 'verduistering' die gelden nog aan de koper kunnen toebehoren en dus vatbaar kunnen zijn voor wederrechtelijke toe-eigening. Gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof - inhoudende dat (onder de door het Hof bedoelde omstandigheden) de geldbedragen immers bij de storting in eigendom zijn overgedragen aan de wederpartij -zijnde verdachte en/of zijn medeverdachte- "zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren" (cursiveringen van mij, EH) - mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk.
13. Het middel slaagt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Tegen de vrijspraak van de telkens primair tenlastegelegde oplichting komt het middel in cassatie niet op.
2 De steller van het middel verwijst daarbij naar HR 5 april 2011, LJN BP4636, NJ 2011, 175.
3 H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafecht (diss.), 1985, p. 179-180, rept hier van een disharmonieuze verhouding.
4 Aldus ook de rechtspraak van (de strafkamer van) de Hoge Raad. Zie HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537 en Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 3 en 4 bij art. 321 Sr (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bij t/m 1 juli 2006).
5 Ik citeer uit de noot van Schalken onder HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537: "Die andere (want beperkt autonome) betekenis die het strafrecht soms aan de rechthebbende toekent, hangt samen met het surplus aan morele verwijtbaarheid dat in de verbodsbepaling besloten ligt. Het niet voldoen aan sommige eisen van maatschappelijk behoren heeft in het strafrecht soms een andere dimensie". Zie ook al eerder de noot van Pompe onder HR 13 februari 1933, NJ 1933/580.
6 Zie naast Demeersseman, a.w., ook NLR, a.w., aant. 3 en 4 bij art. 321 Sr en H.J.B. Sackers & P.A.M. Mevis (red.), Studiepockets Strafrecht (nr. 21), Fraudedelicten, 2000, p. 47. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg voor HR 4 januari 2000, LJN AA4044, NJ 2000/537.
7 NLR, a.w., aant. 4 bij art. 321 Sr.
8 Vgl. ook HR 11 mei 1982, LJN AC1987, NJ 1982/583. Zie voorts HR 3 december 1963, NJ 1964/382 m.nt. Pompe.
9 Zie ook HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256.