Conclusie
11/01890
Mr M.H. Wissink
Zitting: 27 januari 2012
conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Bij beschikking van 20 januari 2012 (UN BU9210) heeft Uw Raad bepaald dat het door de vrouw ingediende verweerschrift niet wordt betrokken bij de behandeling van het cassatieberoep. Met inachtneming daarvan bespreek ik thans het cassatiemiddel.
Het cassatiemiddel
2. In deze zaak. heeft zich, zeer kort gezegd, het volgende afgespeeld. Het huwelijk van partijen is op 15 juli 1999 ontbonden. [De zoon] is geboren op [geboortedatum] 1998. De man is niet zijn biologische vader. Nadat in 2008 de omgang tussen de man en [de zoon] was gestaakt en bij kortgedingvonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 20 februari 2009 een voorlopige omgangsregeling was vastgesteld, hebben de vrouw en de man ieder voor zich toekenning van het éénhoofdig gezag verzocht. Subsidiair verzocht de man de vaststelling van een regeling inzake de zorg- en opvoedingstaken en van informatie en consultatie.
Gehoor gevend aan een daartoe strekkend verzoek van de rechtbank te 's-Gravenhage (bij tussenbeschikking van 12 augustus 2009) heeft de Raad voor de Kinderbescherming met spoed onderzoek gedaan naar de vraag welke gezagsvoorziening - alsmede of en zo ja welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken - het meest in het belang van de minderjarige is.
De Raad heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 25 januari 2010. Bij beschikking van 26 mei 2010 wees de rechtbank het verzoek van de vrouw toe en dat van de man af, met uitzondering van de informatie- en consultatieregeling.
Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft [de zoon] op 9 december 2010 in raadkamer gehoord en op 10 december 2010 de zaak mondeling behandeld. Ook het hof heeft een omgangsregeling tussen [de zoon] en de man afgewezen (rov. 7) en een, aangepaste, informatieregeling toegewezen (rov. 10).
3. In cassatie gaat het om de afwijzing van de door de man verzochte regeling inzake de zorg- en opvoedingstaken in rov. 7 van de bestreden beschikking. Hierin heeft het hof overwogen:
"7. Het hof is op grond van de inhoud van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld en beslist zoals deze heeft gedaan ten aanzien van de omgangsregeling. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Daartoe neemt het hof nog het volgende in aanmerking. Uit het horen van de minderjarige in hoger beroep is het hof gebleken dat de minderjarige zich nog steeds heftig verzet tegen contact met de vader en herinneringen aan de vader leiden tot spanningen bij de minderjarige. De verklaringen en uitingen van de minderjarige komen het hof authentiek over en komen overeen met en bevestigen zijn eerdere verklaringen en hetgeen in de processtukken in hoger beroep als het standpunt van de minderjarige wordt omschreven. Gelet op de leeftijd van de minderjarige dient rekening te worden gehouden met zijn mening. Door te stellen dat de minderjarige niet heeft verklaard wat hij daadwerkelijk wil - contact met de vader - geeft de vader geen blijk de mening en mitsdien de belangen van de minderjarige te respecteren. Mede gelet op de inhoud van het raadsrapport acht het hof het niet in het belang van de minderjarige om een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige vast te stellen. Het hof passeert daarbij de stelling van de vader dat de raadsrapportage onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daartoe neemt het hof in aanmerking, dat de vader een klacht over het handelen van de raad heeft ingediend bij de regiodirecteur, waarvan een tweetal onderdelen door deze gegrond is verklaard. Voor zover zijn klachtonderdelen gegrond zijn verklaard, heeft dit niet geleid tot inhoudelijke aanpassing van het raadsrapport. Voor zover de vader beoogt te stellen dat de overige klachtonderdelen ten onrechte door de regiodirecteur ongegrond zijn verklaard, had het op zijn weg gelegen om 'gemotiveerd aan te geven waarom het oordeel van de regiodirecteur over deze klachtonderdelen onjuist was. Het hof ziet ook overigens geen aanleiding om het door de vader verzochte onderzoek te gelasten en neemt de inhoud van het raadsrapport dan ook als uitgangspunt. Geen regel van Nederlands recht verplicht de rechtbank om bij het nemen -van haar beslissingen zoals in eerste aanleg verzocht, een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, ziet het ook thans geen aanleiding om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Uit dit een en ander volgt dat de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met de minderjarige terecht heeft afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking te dien aanzien dan ook bekrachtigen."
4. Het cassatiemiddel richt in de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 klachten tegen deze overweging.
5. Onderdeel 2.1 klaagt, kort gezegd, dat de overwegingen in de 4e en 5e volzin onbegrijpelijk zijn, omdat deze afwijken van de overwegingen van de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 20 februari 2009 terwijl er geen omgang meer is geweest tussen de man en de minderjarige en de minderjarige slechts onder invloed is geweest van de vrouw.
6. Het onderdeel klaagt over de waardering van de verklaringen van het kind. Dit is een bij uitstek feitelijk oordeel dat aan het hof is voorbehouden en dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De aangevallen overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.
De voorzieningenrechter geeft immers slechts een voorlopig oordeel en het hof heeft zijn oordeel mede kunnen baseren op een uitvoeriger onderzoek naar de feiten en omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder het rapport van de Raad.
7. Onderdeel 2.2 klaagt over de overweging in de 7e volzin.
8. De klacht faalt, omdat zij zich richt tegen een overweging die niet dragend is voor het oordeel van het hof dat het niet in het belang van de minderjarige is om een omgangsregeling vast te stellen. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
9. Voor zover de in het onderdeel aangevoerde omstandigheden - kort gezegd, dat de man gedurende geruime tijd geen contact heeft kunnen hebben met de minderjarige en de minderjarige onder behoorlijke psychische druk kan zijn geweest - al relevant zijn voor in het bijzonder de overweging in de 7e volzin, maken deze omstandigheden die overweging niet onbegrijpelijk.
10. Uit de EHRM-uitspraak Sommerfeld/Duitsland (Grote Kamer, 8 juli 2003, nr. 31871/96, rov. 65) blijkt, dat de nationale rechter een ontzegging van omgang kan baseren op (mede) een aanhoudende weigering van het kind. Voor zover het onderdeel klaagt daf het hof zou hebben miskend dat dit het geval 'kan' zijn, is die klacht vergeefs voorgesteld, net hof heeft dit immers niet miskend, maar geoordeeld dat in dit geval rekening dient te worden gehouden met de mening van de minderjarige.
De in onderdeel 2.2 genoemde kinderontvoeringszaak Sophia Gudrun Hansen/Turkije (23 september 2003, nr. 36141/97) maakt dit niet anders, omdat die zaak op een andere casus ziet, namelijk op verklaringen van minderjarigen die nimmer de mogelijkheid hebben gehad een relatie met de andere ouder te ontwikkelen (rov. 104). Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich thans voordoet. Het onderdeel veronderstelt voorts dat in het onderhavige geval onduidelijk is wat de waarde is van de verklaring van de minderjarige. Dit miskent, dat die waarde volgens het hof blijkens de overwegingen in de 5e en 6e volzin wel duidelijk is. Deze waardering van de verklaring van het kind is aan het hof voorbehouden.
11. Onderdeel 2.3 klaagt over de overwegingen in de 9e t/m 13e volzin.
12. Het onderdeel doet een beroep op de EHRM-uitspraak in de zaak Elsholz/Duitsland (13 juli 2000, nr. 25735/94). In die zaak was door de rechter mede op grond van de opstelling van het kind het verzoek om een omgangsregeling afgewezen, echter zonder dat een psychologisch onderzoek was bevolen hoewel het "Jugendambt" daartoe wel had geadviseerd (rov. 15-16, 18). Uit rov. 52 leid ik af dat het ging om een onderzoek naar de "true wishes" van het kind. In de rov. 52 en 53 oordeelt het hof dat in casu sprake was van een schending van artikel 8 EVRM Pro. Het middel wijst vervolgens op de uitspraak in de zaak Sahin v. Germany (Grote Kamer, 8 juli 2003, nr. 30943/96, NJ 2004/136). Daarin was echter de vraag aan de
orde of de rechter het kind moet horen (rov. 72-74). De vraag of een psychologisch onderzoek moet worden bevolen, was aan de orde in de hiervoor al genoemde zaak Sommerfeld/Duitsland. In beide zaken volgt het hof overigens een vergelijkbare benadering.
In Sommerfeld/Duitsland wordt overwogen (rov. 71): "As regards the issue of ordering a psychological report on the possibilities of establishing contact between the child and the applicant, the Court observers that as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them, including the means to ascertain the relevant facts (...). It would be going too far to say that domestic courts are always required to involve a psychological expert on the issue of access to a parent not having custody, but this issue depends on the specific circumstances of each case, having due regard to the age and maturity of the child concerned."
13. Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof deze rechtspraak van het EHRM miskent. Het voert aan dat indien door de omstandigheden van het geval getwijfeld dient te worden op welke wijze en op welke gronden de verklaring van de minderjarige - die tevens de grondslag vormt van het rapport van de Raad - tot stand is gekomen, een nader onderzoek dient plaats te vinden. Daarbij wijst het onderdeel op de aard van de beslissing en de omstandigheden van het geval - waaronder de aanleiding om de omgang stop te zetten en het tijdsverloop waarbij geen omgang heeft plaatsgevonden - welke ertoe zouden leiden dat het hof de belangen van de man meer had moeten betrekken bij zijn beoordeling.
14. De klacht dient te falen. Voor zover het onderdeel klaagt over de waardering van de verklaring van het kind (zie daarover reeds onderdelen 2.1 en 2.2) en van het rapport van de Raad alsmede over de weging van de betrokken belangen in het onderhavige geval, richt het zich tegen oordelen die aan het hof zijn voorbehouden. Deze geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn afdoende gemotiveerd. Het oordeel van het hof komt evenmin in het licht van de hiervoor bedoelde rechtspraak van het EHRM onjuist of onbegrijpelijk voor. Volgens deze rechtspraak hangt het Immers van de omstandigheden van het geval af of een onderzoek moet worden gelast en het hof heeft beargumenteerd waarom het acht heeft geslagen op de beoordeling van de Raad en geen behoefte had aan een verder onderzoek.
15. Gezien het bovenstaande dienen de klachten te worden verworpen, waarbij Uw Raad toepassing van artikel 81 RO Pro zou kunnen overwegen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G