Conclusie
Nr. 10/04592
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "Medeplegen van schuldheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04592 en 10/04593. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J.A.P.F. Hoens, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de door de verdachte op 11 februari 2009 bij de politie afgelegde verklaring, afgelegd zonder dat de verdachte vooraf in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, voor het bewijs kan worden gebezigd.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs" in:
"(...)
Verweren
De raadsman heeft naar voren gebracht dat verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde een verklaring heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan dat verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaring van verdachte niet tot het bewijs gebezigd mag worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de uitspraak in de zaak Salduz relevant is voor de onderhavige zaak. Uit het proces-verbaal van politie kan worden afgeleid dat verdachte zonder dat zij is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen een verklaring heeft afgelegd. In beginsel dient deze verklaring dan ook voor het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof gaat hier evenwel niet toe over en overweegt daartoe het navolgende. Zowel bij de politierechter als voor het hof is verdachte niet verschenen. Haar gemachtigd raadsman heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de verdediging gevoerd. Daarbij is door de raadsman aangevoerd dat de handelingen van verdachte geen schuldheling opleveren, maar is de inhoud van de verklaring zoals verdachte die tegenover de politie heeft afgelegd niet betwist. Sterker nog, van die verklaring is de raadsman in zijn pleidooi uitgegaan en daarop heeft hij zijn nadere stellingen gestoeld. Nu verdachte na haar afgelegde verklaring bij de politie niet op die verklaring is teruggekomen of deze in een later stadium heeft ingetrokken en zij voorts nadien geen beroep heeft gedaan op haar zwijgrecht, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat zij voorafgaande aan de verhoren niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, niet in de weg staat aan het gebruik van haar verklaringen voor het bewijs. Het hof zal deze verklaring dan ook bezigen voor het bewijs. Het hof volstaat met de constatering dat zich een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan."
6. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349, m.nt. T.M. Schalken, overwoog:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."(1)
7. Voorts is van belang dat een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro ook niet voor het bewijs kan worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.(2)
8. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat verdachte zonder dat zij is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen bij de politie een verklaring heeft afgelegd. Het Hof oordeelt vervolgens dat deze verklaring in beginsel van het bewijs dient te worden uitgesloten, maar dat het Hof daartoe niet overgaat nu verdachte niet op genoemde verklaring is teruggekomen of de verklaring in een later stadium heeft ingetrokken, en zij voorts nadien geen beroep heeft gedaan op haar zwijgrecht. Het Hof volstaat vervolgens met de constatering dat zich een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan.
9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 en 7 is vooropgesteld, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel faalt op grond van het feit dat de fiets waarop verdachte en de medeverdachte reden geen slot had. Die omstandigheid gaf - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - juist daarom reden voor het redelijkerwijs moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen fiets was, nu het gelet op het aantal versnellingen ging om een waardevolle fiets en het dus de moeite waard was deze te stelen.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie nader omtrent het aan genoemd vormverzuim te verbinden rechtsgevolg HR 10 januari 2012, LJN BT7095 en LJN BT8785, rov. 2.4.
2 HR 21 december 2010, LJN BN9293, rov. 2.4.