Conclusie
Nr. 10/00951
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 9 februari 2010 verdachte vrijgesproken van het onder 1, 2, 3 en 6 tenlastegelegde en verdachte wegens het onder 4 tenlastegelegde "Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 100,- en de benadeelde partij voor het overige niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het Hof heeft een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen als in het arrest vermeld.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Het Hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte overwogen dat bij verdachte een telefoon in beslag is genomen die was ontvreemd bij een woninginbraak op 26 april 2008 omstreeks 05:55 uur te Ede, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat de telefoon op dat tijdstip is ontvreemd, terwijl het Hof daarnaast niet met voldoende mate van zekerheid het bewijsmiddel of de bewijsmiddelen heeft aangewezen waaraan deze gevolgtrekking is ontleend.
4.2. Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte:
"op 26 april 2008 te Ede, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1], heeft weggenomen - een mobiele telefoon (merk Sony Ericccon, kleur wit/paars) en een geldbedrag van 10 euro, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van inklimming (via het dak van de woning door een klapraam naar binnen klimmen)."
4.3. In het arrest heeft het Hof met betrekking tot de bewezenverklaring overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ten aanzien van feit 4 overweegt het hof als volgt. Bij de aanhouding van verdachte op 9 augustus 2008 werd bij hem een telefoon in beslag genomen welke was ontvreemd bij een woninginbraak op 26 april 2008 omstreeks 05.55 uur te Ede. Na onderzoek bleek dat op 26 april 2008 om 11.59 uur de IMEI-code van de gestolen telefoon gekoppeld was aan de simkaart met het telefoonnummer dat in gebruik was bij verdachte. De moeder van verdachte heeft verklaard dat ze de simkaart eind februari 2008 aan verdachte heeft gegeven. Nu verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd over hoe hij in het bezit is gekomen van de gestolen telefoon en gezien het korte tijdsbestek tussen de diefstal van de telefoon en het in gebruik nemen van de telefoon door verdachte acht het hof met de rechtbank niet aannemelijk dat een ander dan verdachte degene is geweest die in de woning aan de [a-straat 1] te Ede de diefstal van de telefoon en het geldbedrag heeft gepleegd."
4.4. Het hof heeft de bewezenverklaring gebaseerd op onder meer het volgende bewijsmiddel:
"1. Het proces-verbaal van aangifte, nummer PL0744/08-058173 (pagina 193-196), in de wettelijke vorm opgemaakt op 2 mei 2008 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
lk doe aangifte van diefstal. Ik woon in een woning welke is gevestigd aan de [a-straat 1] te Ede. Op zaterdag 26 april 2008 omstreeks 06.00 uur lag ik in mijn bed op mijn kamer. Voordat ik ging slapen heb ik het dakraam een stukje opengezet. Dit betreft een kantelraam. Ik heb mijn slaapkamerdeur op slot gedraaid, waardoor de deur alleen van binnenuit met een draaiknop te openen was. Op voornoemd tijdstip werd ik wakker doordat er een politieagent naast mijn bed stond. Hij vertelde mij dat er was ingebroken in de woning en dat hij kwam kijken of de dader op mijn kamer was. Ik zag dat mijn dakraam wijd open stond. De agent is mijn kamer ingelopen door de deur die ik had afgesloten. Kennelijk is men via het dakraam mijn kamer ingeklommen en heeft men de deur van het slot gedraaid. Een medebewoner heeft de inbreker betrapt, waarna deze is weggerend. Vanaf mijn tafel is mijn mobiele telefoon weggenomen. Uit mijn portemonnee is 10 euro weggenomen. Ook de oplader van mijn mobiele telefoon is weggenomen.
(...)"
4.5. Hoewel met de steller van het middel kan worden vastgesteld dat de bewijsmiddelen niet inhouden op welk tijdstip de in bewezenverklaring genoemde telefoon is gestolen, heeft het Hof zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de diefstal van de telefoon om ongeveer 05:55 uur heeft plaatsgevonden. De als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de aangever houdt in dat de dief door een medebewoner is betrapt. Die medebewoner zal de politie hebben gewaarschuwd. Dit bewijsmiddel houdt voorts in dat de aangever omstreeks 06.00 uur wakker werd doordat er een politieagent naast zijn bed stond, die vertelde dat er was ingebroken en dat hij kwam kijken of de dader op de kamer van de aangever was. De politie hield dus rekening met de mogelijkheid dat de dader zich nog in de woning bevond. Op grond daarvan mag aangenomen worden dat de politie na te zijn gewaarschuwd snel ter plaatse was. De gevolgtrekking van het Hof dat de diefstal om "ongeveer" 05.55 uur heeft plaatsgevonden is daarom niet onbegrijpelijk. Overigens is in de bewijsredenering van het Hof het exacte tijdstip van de diefstal niet redengevend, maar gaat het om het korte tijdbestek tussen de diefstal van de telefoon en het in gebruik nemen van de telefoon door verdachte. Daarbij komt het niet aan op een paar minuten meer of minder.
4.6. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof bij het opleggen van de gevangenisstraf niet overeenkomstig artikel 27 Sv heeft bevolen dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis en in een inrichting voor klinische observatie is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf in mindering zal worden gebracht.
5.2. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 9 augustus 2008 in verzekering is gesteld en daarna in voorlopige hechtenis heeft verbleven tot aan het eindvonnis van de Rechtbank, waarbij de voorlopige hechtenis is opgeheven. Uit de stukken blijkt voorts dat de verdachte in verband met deze zaak tijd heeft doorgebracht in een inrichting voor klinische observatie. Het Hof heeft evenwel nagelaten art. 27, eerste lid, Sr in acht te nemen. In art. 27, vierde lid, Sr wordt bepaald dat de voorgaande leden ook van toepassing zijn in gevallen waarin, zoals in deze zaak, bij gelijktijdige vervolging wegens twee of meer feiten, de veroordeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit dan dat waarvoor de verzekering of de voorlopige hechtenis is bevolen. Het middel is dus gegrond. De Hoge Raad kan doen wat het Hof had behoren te doen en bevelen dat de tijd die door de verdachte in verzekering, voorlopige hechtenis en in een inrichting voor klinische observatie is doorgebracht bij de uitvoering van de gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.(1)
5.3. Het middel slaagt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
6.2. Namens de verdachte is op 19 februari 2010 cassatie ingesteld, waarna de stukken op 14 januari 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna drie maanden is overschreden. De klacht is dus terecht voorgesteld. De overschrijding van de inzendtermijn heeft er daarbij toe geleid dat de Hoge Raad geen uitspraak zal kunnen doen binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander dient tot strafvermindering te leiden.
7. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel slagen.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering van die gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. Voorts strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis art. 27, eerste lid, Sr toe te passen alsmede tot het bevel dat de tijd die door de verdachte in verzekering, in voorlopige hechtenis en in een inrichting voor klinische observatie is doorgebracht bij de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie HR 1 februari 2011, LJN BO 8000; HR 4 oktober 2011, LJN BR 2222 en HR 14 september 2010, LJN BM4212, NJ 2010, 499