Conclusie
Zaaknr. 11/00298
Mr. Huydecoper
Zitting van 9 maart 2012
Conclusie inzake
Velopa B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De eiseres tot cassatie, Velopa, en de verweerster in cassatie, [verweerster], hebben vele jaren met elkaar een zakelijke relatie gehad. In elk geval sedert 2002, berustte hun samenwerking op een in een brief van 28 mei 2002 neergelegde overeenkomst die in de stukken als "het raamcontract NS" wordt aangeduid.
De samenwerking bestond er - tenminste voor een zeer belangrijk deel - in, dat Velopa bij [verweerster] producten betrok voor doorlevering aan het spoorwegbedrijf(2). [Verweerster] fabriceerde die producten aanvankelijk zelf, maar is ze later gaan afnemen van een toeleverancier in Tsjechië.
2. In 2004 hebben de partijen onderhandeld over overname, door Velopa, van de activiteiten van [verweerster] voor wat betreft de leveringen aan Velopa. Uit deze onderhandelingen is volgens [verweerster] een overeenkomst voortgevloeid, maar volgens Velopa niet.
3. In het vervolg van deze onderhandelingen is tussen de partijen onenigheid ontstaan. Dat heeft erin geresulteerd dat een drieledig geschil - op initiatief van [verweerster] - aan de rechter is voorgelegd. Het eerste element uit dit geschil betrof facturen van [verweerster] die onbetaald zouden zijn gebleven. Dit geschilpunt speelt in de appelfase van het conflict al geen rol meer, en is dus ook in cassatie niet aan de orde.
Verder verschilden de partijen over de in de vorige alinea aangestipte vraag - namelijk of hun onderhandelingen verplichtingen uit overeenkomst, of eventueel uit pre-contractuele gebondenheid, hadden opgeleverd. Ook dit geschilpunt is in de onderhavige cassatiezaak niet aan de orde.
4. Tenslotte was er meningsverschil over de vraag of Velopa het raamcontract NS correct was nagekomen. Nadat, in de loop van 2005, het geschil tussen partijen manifest was geworden, heeft Velopa de aankoop van producten onder dit contract gestaakt, en is zij die producten rechtstreeks gaan afnemen van [verweerster]s Tsjechische toeleverancier. Partijen verschilden in een aantal opzichten van mening over de vraag of dat toelaatbaar was.
5. Terwijl de rechtbank in de eerste aanleg oordeelde dat Velopa geen verplichtingen uit het raamcontract NS had geschonden, kwam het hof in het van de kant van [verweerster] geïnitieerde hoger beroep tot de tegengestelde uitkomst. Het hof oordeelde dat Velopa gehouden was bepaalde aantallen producten uit hoofde van dit contract van [verweerster] af te nemen en dat Velopa door in 2005 verdere afname te staken, in deze verplichting tekort was geschoten. Met het oog op de vaststelling van de aan [verweerster] toekomende schadevergoeding gelastte het hof een comparitie van partijen - het wees dus een tussenarrest.
6. Namens Velopa is toestemming verzocht, en ook verkregen, om cassatieberoep van het door het hof gewezen tussenarrest in te stellen. Er is daadwerkelijk, tijdig(3) en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster] is geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Velopa in dit cassatieberoep. De partijen hebben hun standpunten over een weer schriftelijk toegelicht (dat is van de kant van [verweerster] gebeurd in de conclusie van antwoord in cassatie). Velopa heeft laten repliceren.
Ontvankelijkheid van Velopa in haar cassatieberoep
7. Het cassatieberoep berust op een in twee varianten uitgewerkte stelling, die er in essentie in bestaat dat het hof bij het oordeel dat Velopa in de nakoming van het raamcontract NS tekort is geschoten, heeft verzuimd te oordelen over een verweer van Velopa dat ertoe strekte dat dat contract in de relevante periode niet langer tussen partijen gold, omdat zij, Velopa, uit de van de kant van [verweerster] ingenomen houding mocht afleiden dat [verweerster] ermee instemde dat dat contract beëindigd was.
8. Van de kant van [verweerster] wordt aangevoerd dat Velopa ingevolge art. 399 Rv Pro. niet kan worden ontvangen in het op deze grond(en) berustende cassatieberoep. Dat zou het geval zijn omdat hier geen sprake is van een oordeel van het hof dat gekwalificeerd mag worden als zogenaamde "bindende eindbeslissing". Als het niet om een aan die kwalificatie beantwoordend oordeel gaat, staat het de rechter in feitelijke aanleg vrij om in het vervolg op een tussenbeslissing van het desbetreffende oordeel terug te komen of om, waar in een eerdere fase verzuimd werd het desbetreffende oordeel te geven, dat alsnog te doen. Dan doet zich - nog steeds: volgens het namens [verweerster] in cassatie verdedigde standpunt - het in art. 399 Rv Pro. bedoelde geval voor dat de aanlegger "... zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend.".
9. Art. 399 Rv Pro. is in bestendige rechtspraak zo uitgelegd dat cassatieberoep van tussenbeslissingen (voor zover dat overigens toegestaan is), niet open staat wanneer het gericht is tegen andere dan "bindende eindbeslissingen". Van een dergelijke beslissing is sprake als de rechter in zijn tussenuitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over enig aan hem voorgelegd geschilpunt heeft beslist(4).
10. In deze zaak heeft het hof op het verweer dat volgens Velopa zou zijn aangevoerd niet uitdrukkelijk beslist - integendeel, het middel neemt ook zelf tot uitgangspunt dat het hof daaraan stilzwijgend (en volgens het middel: met miskenning van daarop betrekking hebbende procesregels) voorbij is gegaan.
Dat betekent volgens mij dat hier geen sprake is van een uitdrukkelijk gegeven beslissing, en dat dus niet is voldaan aan een van de vereisten om een beslissing als "bindende eindbeslissing" aan te kunnen merken.
11. Dat wordt niet anders doordat, zoals in de schriftelijke toelichting namens [verweerster] in alinea 20 wordt aangevoerd, het hof wel uitdrukkelijk (en naar ik meen: zonder voorbehoud) heeft geoordeeld dat Velopa in de nakoming van de raamovereenkomst NS tekort is geschoten. Ook als men daarin enige (stilzwijgende) verwerping "inleest" van het verweer waarop hier een beroep wordt gedaan, blijft onverkort gelden dat op dat verweer geen uitdrukkelijke beslissing wordt gegeven(5).
12. Het lijkt mij namelijk zinvol om art. 399 Rv Pro. zo uit te leggen, dat de bepaling zich (ook) verzet tegen cassatieberoep van in tussenuitspraken vervatte stilzwijgende oordelen. Aan dergelijke oordelen is immers inherent dat in vergaande mate onduidelijk kan zijn, welke redenen de rechter daaraan ten grondslag heeft gelegd. Vaak zal daardoor ook de aan het oordeel ten grondslag liggende rechtsopvatting niet duidelijk zijn, onder andere omdat het bij een stilzwijgend gegeven oordeel (ook) vaak onduidelijk zal zijn welke feitelijke grondslag de rechter daarvoor heeft gebezigd. Het toetsen van de hier veronderstelde oordelen in cassatie stuit dan ook op aanmerkelijke bezwaren. Daarom kon licht worden besloten dat het de voorkeur heeft, dat de rechter die zo'n oordeel in een tussenuitspraak heeft gegeven, eerst wordt gevraagd de desbetreffende beslissing te expliciteren - pas daardoor wordt een zinvolle beoordeling in cassatie vaak mogelijk.
13. Het zojuist gezegde geldt in versterkte mate wanneer niet duidelijk is of een tussenuitspraak van de feitelijke rechter als stilzwijgend oordeel over een bepaalde kwestie moet worden begrepen, dan wel of in die uitspraak helemaal geen oordeel over de kwestie besloten ligt (omdat de desbetreffende rechter uit overwegingen van beleid of misschien zelfs per abuis, aan de kwestie voorbij is gegaan, of misschien ook omdat die rechter de stellingen van de betrokkenen zo heeft uitgelegd, dat die kwestie niet ter beoordeling werd voorgelegd). In zulke gevallen is de basis voor toetsing in cassatie eens te meer ongewis. Dan dringt de onwenselijkheid van het toelaten van cassatieberoep zich inderdaad nader op.
14. In deze zaak hebben wij volgens mij te doen met de situatie die ik zojuist als voorbeeld gaf: in cassatie kan niet worden vastgesteld of het hof de namens Velopa in het middel aangewezen stellingen (stilzwijgend) heeft verworpen, dan wel daaraan voorbij is gegaan (en dan ook niet: om welke redenen dat gebeurd zou zijn), of dat het hof aan die stellingen een bepaalde uitleg heeft gegeven, die een andere benadering dan namens Velopa in cassatie wordt voorgestaan zou kunnen verklaren.
15. Ik denk daarom dat namens [verweerster] terecht een beroep wordt gedaan op het in art. 399 Rv Pro. neergelegde ontvankelijkheidsbeletsel.
Getoetst aan HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 835, rov. 4.1.2 lijkt mij hier sprake van een geval waarin "het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat"; zodat hier niet-ontvankelijk-verklaring behoort te volgen.
Materiële beoordeling van de cassatieklachten
16. In conclusies heb ik meer dan eens ervoor gekozen om, uitgaande van de mogelijkheid dat de Hoge Raad de zaak anders beoordeelt dan ik heb gedaan, cassatieklachten die bij een door mij primair verdedigd standpunt niet aan de orde zouden komen, toch te bespreken. In dit geval leidt het door mij voorgestelde beslissingspad er echter toe dat het verweer dat volgens Velopa nog beoordeeld had moeten worden, alsnog ter beoordeling aan het hof kan worden voorgelegd; waarbij het hof zich vermoedelijk ook zal moeten afvragen hoe de stellingen die Velopa thans in cassatie inroept, moeten worden uitgelegd(6). In die omstandigheden lijkt het mij niet passend dat ik zou uitweiden over mijn gedachten over de aan de desbetreffende stellingen te geven uitleg of over de manier waarop (ik vermoed dat) het hof in zijn tot dusver gegeven oordeel, daarmee om is gegaan.
17. Het spreekt vanzelf - maar kan toch beter worden uitgesproken - dat ik bereid ben om nader te concluderen wanneer de Hoge Raad anders over de hoger besproken materie zou oordelen dan ik heb aanbevolen (en wanneer aan een nadere conclusie behoefte mocht bestaan).
Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijk verklaring van de eiseres tot cassatie in het onderhavige cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de rov. 2.1 - 2.14 van een in de eerste aanleg op 13 december 2006 gewezen vonnis, waarnaar in rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest wordt verwezen; en aan de rov. 3.2 - 3.12 van dat arrest.
2 De producten werden kennelijk afgenomen door twee aannemingsbedrijven die op bestendige basis werkzaamheden verrichtten in het kader van het spoorwegbedrijf, in de hier relevante jaren: voor Prorail.
3 Het in cassatie bestreden arrest is op 5 oktober 2010 uitgesproken. De cassatiedagvaarding werd op 5 januari 2011 uitgebracht.
4 HR 12 september 2003, NJ 2003, 604, rov. 4.1; HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 m.nt. HER, rov. 3; zie ook HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778, rov. 3.9; HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 m.nt. HER, rov. 3.6 en HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 en met name alinea 4 onder c van de noot van H.J. Snijders bij dit arrest; Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 5.3.6; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2010, art. 398, aant. 3 onder b en art. 399, aant. 1 onder c; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 52 en 61.
5 Ik vermeld volledigheidshalve dat als de rechter aan de hand van een voorlopige beoordeling van de aannemelijkheid van bepaalde stellingen een bewijsopdracht geeft, het daarbij gegeven oordeel over de bewijslastverdeling een uitdrukkelijk en voorbehoudsloos gegeven oordeel daarover kan zijn, zie Asser, Civiele cassatie nr. 5.3.6 en de daar in voetnoot 227 (en in voetnoot 4 hiervóór) aangehaalde uitspraak van 24 september 1993; zie echter ook, eveneens hiervóór aangehaald, HR 12 september 2003, NJ 2003, 604, rov. 4.1.
Ik acht het onaannemelijk dat een vergelijkbare beoordeling in aanmerking komt in een geval als het onderhavige. Ten eerste was er in de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 1993 wél sprake van een, in de vorm van de bewijsopdracht, uitdrukkelijk gegeven beslissing over de bewijslastverdeling; en ten tweede: in deze zaak hebben we, zoals ik in alinea's 13 en 14 nader kom te bespreken, te doen met een geval waarin in de door de rechter in feitelijke aanleg gegeven beslissing bepaald niet een eenduidige beoordeling van het thans in cassatie opgeworpen punt kan worden "ingelezen".
6 Uitleg van partijstellingen is, zoals bekend, voorbehouden aan de "feitelijke" rechter aan wie een oordeel daarover wordt gevraagd, zie bijvoorbeeld Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.