Conclusie
11/02978
mr. J. Spier
Zitting 2 maart 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 Deze zaak is in 2009 ook al aan de Hoge Raad voorgelegd.(1) Thans kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)
1.2 [Eiser] is op 16 september 1974 als machinebrander in dienst getreden bij [verweerster]. Op 31 augustus 1989 is [eiser] een arbeidsongeval overkomen. Hij is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden. Op 10 september 2001 is [eiser] uitgevallen wegens rugklachten. Daarna heeft hij slechts op enkele momenten, telkens voor perioden van minder dan vier weken, zijn werk hervat. In mei 2003 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV vastgesteld dat [eiser] zijn eigen werkzaamheden niet meer kon verrichten, maar wel geschikt was voor ander werk. Gedeeltelijke werkhervatting voor aangepaste werkzaamheden was volgens [verweerster] niet mogelijk.
1.3 In januari 2004 heeft [verweerster] CWI toestemming gevraagd het dienstverband met [eiser] op te zeggen. Na verkregen vergunning heeft zij [eiser] tegen 31 oktober 2004 ontslag aangezegd. In 2004 heeft bij [verweerster] een reorganisatie plaatsgevonden.
1.4 [Eiser] is niet onder de werking van het bij de reorganisatie behorende sociaal plan gebracht.
1.5 Bij besluit van UWV GAK van 11 mei 2005 is de arbeidsongeschiktheid van [eiser] met terugwerkende kracht ingaande 9 september 2002 vastgesteld op 80-100%.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft in deze procedure gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] met ingang van 31 oktober 2004 kennelijk onredelijk is en dat [verweerster] in verband daarmee wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 47.730,20 met nevenvorderingen (zie rov. 2.2 van het arrest a quo).
2.2 De Kantonrechter heeft deze vorderingen bij vonnis van 9 maart 2006 afgewezen. Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 2 december 2008 het vonnis van de Kantonrechter vernietigd, de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is uitgesproken en [verweerster] veroordeeld om [eiser] uit dien hoofde te betalen € 26.900 bruto.
2.3 De Hoge Raad heeft het onder 2.2 genoemde arrest vernietigd. De Hoge Raad oordeelde onder meer dat in het kader van de toepassing van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW, het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is.(3) Tevens werd geoordeeld dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW Pro een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW Pro kan toekennen. De uitkomst van de zogenaamde kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,(4) wat door het Hof was miskend. De zaak is voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Hof Amsterdam.
2.4 In de procedure na verwijzing heeft [eiser] zijn eis gewijzigd door toevoeging van een subsidiaire vordering. Het Hof heeft deze eiswijziging afgewezen, waartegen geen klacht is gericht. Het Hof vermeldt op welke gronden de kennelijke onredelijkheid door [eiser] wordt gebaseerd; zie rov. 2.4.
2.5 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 8 maart 2011 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.5 van het bestreden arrest, luidend:
"2.5 Het hof te 's-Gravenhage heeft zijn beslissing dat het [eiser] gegeven ontslag vóór alles een bedrijfseconomisch karakter draagt doen steunen op de overweging dat [verweerster] in de ontslagaanvraag heeft aangevoerd dat voor [eiser] als gevolg van een teruggang in de opdrachten, gelet op zijn beperkingen, geen passende functies meer voorhanden waren en dat dit ook uit het arbeidskundig onderzoek van 8 mei en 21 november 2003 naar voren kwam. Hierop heeft betrekking onderdeel 3 van het cassatiemiddel van [verweerster], dat de Hoge Raad niet heeft behandeld. Zoals hierboven werd aangestipt heeft UWV GAK bij beslissing van 11 mei 2005 op bezwaar van [eiser] dit bezwaar gegrond geacht en [eiser] met ingang van 9 september 2002 voor 80-100% arbeidsongeschikt beschouwd. [Eiser] heeft onvoldoende toegelicht welke als passend aan te merken arbeid hij aldaar zou hebben kunnen verrichten. Reeds hierom kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een ontslag met een bedrijfseconomisch karakter. [Eiser] heeft nog aangevoerd dat het besluit van UWV GAK dat is genomen na het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen gewicht in de schaal kan leggen omdat [verweerster] het ontslag heeft gegrond op zijn arbeidsongeschiktheid en op de omstandigheid dat er als gevolg van teruglopende opdrachten geen andere passende functies konden worden aangeboden. Het hof verwerpt deze stelling. Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiser] ten tijde van zijn ontslag volledig arbeidsongeschikt was, komt aan de mededeling van [verweerster], die haar ontslagaanvraag in essentie heeft gegrond op langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser], dat er als gevolg van teruglopende opdrachten geen passende functies voorhanden waren onvoldoende zelfstandige betekenis toe."
3.2 Het onderdeel ventileert tegen dit oordeel een groot aantal klachten dat erop neerkomt dat het Hof uitgaat van diverse onjuiste rechtsopvattingen, althans dat zijn oordeel in verschillende opzichten onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
3.3 De kern van de klachten van de onderdelen 2.5 - 2.8(5) stoelt op de - creatief op vele manieren uitgewerkte - gedachte dat het Hof heeft miskend dat het Haagse Hof vóór verwijzing reeds een bindende eindbeslissing heeft gegeven waaraan het Amsterdamse Hof was gebonden. Daaraan doet, zo vat ik samen, niet af dat dit oordeel in cassatie was bestreden en dat Uw Raad er niet aan toegekomen is (rov. 4.7 van het arrest van Uw Raad met als motivering dat de andere klachten geen behandeling behoeven).
3.4 Deze klachten, voor zover al niet prijs gegeven door de s.t. onder 20 - 27,(6) falen. Volgens vaste rechtspraak is de verwijzingsrechter, indien een beslissing in cassatie is bestreden en de Hoge Raad de tegen die beslissing gerichte klachten onbehandeld heeft gelaten, niet aan die eerdere beslissing gebonden.(7) Nu 's Hofs oordeel dat de Hoge Raad een klacht op dit punt onbesproken heeft gelaten (terecht) niet wordt bestreden, had het Hof volle vrijheid deze kwestie opnieuw te beoordelen.
3.5.1 De andersluidende rechtsopvatting die [eiser] in cassatie verdedigt, vindt geen steun in de arresten waarop hij zich beroept.(8) Zij zou, naar voor zich spreekt, ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Immers zou een wél bestreden oordeel waaraan de Hoge Raad niet is toegekomen omdat bespreking niet nodig was verder vaststaan. Dat zou ertoe leiden dat, zonder enige wettelijke steun, tegen een aantal - min of meer door het toeval bepaalde - oordelen door de bezwaarde partij niet zou kunnen worden opgekomen, althans dat zij daaraan zou zijn gebonden, zonder dat de daartegen bij de wet opengestelde (her)beoordeling heeft plaatsgevonden en kán plaatsvinden.
3.5.2 Ik teken hierbij, in het voetspoor van het lid van Uw Raad mr Asser, nog aan dat voor de door Uw Raad gevolgde benadering goede gronden kunnen bestaan: de feitenrechter niet voor de voeten lopen.(9)
3.6 Ik laat rusten, of wellicht anders zou moeten worden geoordeeld, als in het oog zou springen dat - kort gezegd - iets is weggevallen in het arrest van de Hoge Raad of dat daarin iets over het hoofd zou zijn gezien, in welk geval - naar huidige inzichten - na het arrest alsnog om verbetering van het arrest kan worden gevraagd.(10) Immers doet een dergelijke situatie zich in casu niet voor, laat staan dat het middel daar beroep op doet.
3.7.1 Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof (in rov. 2.5) heeft miskend dat de toetsing van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW, beoordeeld moet worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden (ex tunc). Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dit tijdstip kon worden verwacht. Bij de beoordeling van een beroep op genoemde bepaling gaat het naar de kern genomen om de vraag of het door de werkgever gegeven ontslag in strijd is met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. In dat kader dient - aldus nog steeds het onderdeel - bezien te worden of de werkgever uiterlijk per de datum van het ontslag de eventuele onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer, veronachtzaamd heeft (onderdeel 2.10).(11)
3.7.2 Voor zover het Hof de onder 3.7.1 genoemde uitgangspunten niet heeft miskend, zou zijn oordeel berusten op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Immers kunnen de door het Hof in rov. 2.5 genoemde omstandigheden, in het licht van de gedingstukken, niet anders worden geïnterpreteerd dan aldus dat zij na de ingangsdatum van het ontslag zijn ingetreden en geen aanwijzingen bevatten van wat ten tijde van het ontslag kon worden verwacht. Uit de gedingstukken blijkt namelijk dat 31 oktober 2004 de laatste dag van de arbeidsovereenkomst was. Tussen partijen is - aldus het onderdeel - nimmer in geschil geweest dat [eiser] op 31 oktober 2004 door UWV voor 45-55% arbeidsongeschikt werd beschouwd en dat [eiser] op dat moment een bezwaarprocedure had lopen tegen het daaraan ten grondslag liggende besluit van UWV. Het besluit op bezwaar van UWV van 11 mei 2005, inhoudende dat [eiser] per 9 september 2002 als 80-100% arbeidsongeschikt werd beschouwd, werd meer dan zes maanden na de ingangsdatum van het ontslag genomen. Derhalve was op 31 oktober 2004 uitsluitend bekend dat [eiser] door UWV voor 45-55% arbeidsongeschikt was verklaard en dat op die datum een bezwaarprocedure tegen die beslissing van UWV liep (onderdeel 2.11).
3.7.3 In het licht van het voorgaande wordt onbegrijpelijk geacht dat het Hof aan zijn oordeel (in rov. 2.5) dat het ontslag geen bedrijfseconomisch karakter heeft ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat [eiser], volgens het UWV-besluit van 11 mei 2005, ten tijde van het ontslag volledig arbeidsongeschikt was. Dit UWV-besluit betreft een posterieure omstandigheid, die geen aanwijzing behelst van wat reeds ten tijde van het ontslag kon worden verwacht. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe [verweerster] op 31 oktober 2004 bij de bepaling van haar handelwijze ten opzichte van [eiser] al rekening heeft kunnen houden met de verwachting dat [eiser] door UWV met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt zou worden verklaard (onderdeel 2.11 laatste alinea).
3.7.4 Onderdeel 2.12 klaagt voorts dat, voor zover het Hof het UWV-besluit van 11 mei 2005 niettemin heeft beschouwd als een omstandigheid die inzicht bood in hetgeen uiterlijk op de ingangsdatum van het ontslag voorzienbaar was, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het Hof heeft immers uitsluitend overwogen dat UWV op 11 mei 2005 besliste dat [eiser] met ingang van 9 september 2002 80-100% arbeidsongeschikt werd beschouwd. Daarom is niet inzichtelijk gemaakt waarom en in hoeverre die bevinding op 31 oktober 2004 voor [verweerster] reeds voorzienbaar was.
3.8 Al deze klachten scharnieren om de stelling dat beslissend is de datum van het ontslag. Met name uit de onderdelen 2.11 en 2.12 blijkt dat de steller van het middel daarbij het oog heeft op de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëxpireerd.
3.9 In rov. 2.5, waartegen de onderdelen zich kanten, heeft het Hof een oordeel gegeven over - kort gezegd - de vraag of het ontslag van [eiser] een bedrijfseconomisch karakter heeft. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Mede op deze grond komt het Hof in rov. 2.10 tot het oordeel dat niet gebleken is dat het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk moet worden geacht.
3.10 Een ontslaggrond dient beoordeeld te worden naar het moment van de ontslagaanzegging.(12) Toetsing van de ontslaggrond vindt derhalve niet, zoals bij de toetsing van eventuele kennelijke onredelijkheid van het ontslag het geval is,(13) plaats naar het moment waarop de dienstbetrekking eindigt.
3.11 De hier besproken klachten zijn alle gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het Hof in rov. 2.5 (mede) een oordeel heeft gegeven over de vraag of het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk moet worden geacht, of (danwel: alsmede) op de onjuiste veronderstelling dat de ontslaggrond beoordeeld dient te worden naar het moment waarop de dienstbetrekking van [eiser] geëindigd is. Zij lopen daarop stuk.
3.12 Onderdeel 2.13 acht 's Hofs oordeel in rov. 2.5 dat geen sprake is van een bedrijfseconomisch ontslag bovendien onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd omdat het niet is te rijmen met de door [verweerster] zélf aangedragen ontslaggrond, geciteerd in rov. 11 van het arrest van het Haagse Hof. Die ontslaggrond zou niet anders kunnen worden begrepen dan dat zonder terugloop van het werkaanbod bij [verweerster] wél passende arbeid voor [eiser] beschikbaar zou zijn geweest. Dat laatste is door [eiser] in feitelijke instanties ook betoogd.(14)
3.13.1 Deze klacht faalt reeds omdat uit de passage waarop beroep wordt gedaan niet dwingend volgt dat [verweerster] de ontslagaanvraag voor [eiser] heeft gebaseerd op bedrijfseconomische gronden. Alleen als een andere lezing redelijkerwijs onmogelijk zou zijn geweest, zou 's Hofs oordeel met vrucht als onbegrijpelijk kunnen worden bestreden.
3.13.2 Dat de litigieuze passage niet zonder meer koren op [eiser]s molen is, blijkt uit het volgende. In de passage wordt eerst gesproken over de situatie van andere werknemers, welk betoog uitmondt in de stelling dat voor hen nog geen ontslag op bedrijfseconomische gronden wordt aangevraagd. Vervolgens wordt met betrekking tot [eiser] gewezen op zijn arbeidsongeschiktheid. Daarop volgt de mededeling dat, mede gezien de voor hem mogelijk passende functies, gezien de teruggang in opdrachten geen passende functies meer voorhanden zijn. Deze laatste passage wijst, indien geïsoleerd bezien, inderdaad in de door het onderdeel genoemde richting. In onderlinge samenhang met de rest van de uiteenzetting behoefde het Hof het betoog evenwel niet zo te lezen dat volgens [verweerster] de ontslagaanvraag voor [eiser] werd gegrond op bedrijfseconomische gronden. De uiteenzetting kan immers ook zo worden gelezen dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [eiser] de dragende grond daarvoor was.
3.14.1 Hetgeen onder 3.13 werd betoogd, wordt versterkt door de rest van de brief waarop de klacht wordt gebaseerd. Op p. 2 wordt opgemerkt dat binnen 26 weken geen herstel valt te verwachten. Verder wordt gememoreerd dat [eiser] naar aanleiding van een eerder re-integratieplan aangaf zijn eigen werkzaamheden niet te kunnen vervullen; evenmin als vervangende.
3.14.2 Hier komt nog bij dat onjuist is de stelling dat [eiser] zich in feitelijke aanleg in de in het onderdeel genoemde passages erop heeft beroepen dat [verweerster] hem heeft ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten niet te hebben gerespondeerd op een niet betrokken stelling.
3.15 Ten overvloede: de klacht is kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat het oordeel dat geen sprake is van een ontslag met een bedrijfseconomisch karakter (rov. 2.5) onverenigbaar is met de feitelijke stelling dat er voor [eiser] wél passende arbeid beschikbaar zou zijn geweest indien er geen terugloop van het werkaanbod bij [verweerster] zou zijn geweest.(15) Deze veronderstelling acht ik evenwel onjuist. Op de werkgever rust immers geen verplichting om te verzekeren dat binnen zijn bedrijf passende arbeid voorhanden is; de werkgever is enkel verplicht om te bevorderen dat de werknemer in zijn bedrijf ingeschakeld wordt (zie art. 7:658a lid 1 BW). Daarom kan in het kader van de toepassing van art. 7:681 BW Pro niet in algemene zin worden gesteld dat in een geval waarin een werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen aangezien er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden geen passende arbeid beschikbaar is, het ontslag (mede) plaatsvindt op bedrijfseconomische gronden.(16)
3.16 Onderdeel 2.14 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht welke passende arbeid hij had kunnen verrichten. Immers zou [verweerster] zelf hebben aangevoerd dat deze passende functies er niet waren en dat dit verband hield met de verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden.
3.17 Deze klacht bouwt in essentie voort op de hiervoor besproken klachten. In zoverre deelt zij hun lot. Ten gronde: ik gaf reeds aan dat de stellingen van [verweerster], waarop ook dit onderdeel kennelijk teruggrijpt, (ook) zo kunnen worden gelezen dat de ontslagaanvraag (in essentie) was gestoeld op de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [eiser]. In die lezing mist de klacht belang omdat het er dan niet wezenlijk toe doet of er al dan niet passend werk voor [eiser] zou zijn geweest, geabstraheerd van de bedrijfseconomische malaise.
3.18 Men kan de klacht ook anders benaderen. En wel aldus dat [eiser] meent dat [verweerster] had moeten zorgen voor, gelet op de arbeidsongeschiktheid van [eiser], passende werkzaamheden. In die visie is inderdaad van belang of de reden dat deze werkzaamheden er niet waren, is gelegen in genoemde malaise. Ik gaf al aan dat voor een dergelijke benadering geen steun valt te vinden in het recht.
3.19 Het is bovendien zeer de vraag of de passage waarbij [eiser] zijn heil zoekt wel zegt wat hij erin leest. Gesproken wordt immers over "mogelijke passende functies". Anders gezegd: het is allerminst gezegd dat, de malaise weggedacht, dergelijke functies zouden hebben bestaan.
3.20 Ten slotte: het onderdeel doet geen beroep op stellingen van [eiser] waarin wordt aangegeven wat hij voor werkzaamheden had kunnen verrichten. Ik stip daarbij aan dat, zoals bij de behandeling van onderdeel 2.15 zal blijken, hij en passant op dit punt wél iets te berde heeft gebracht; maar niet op de plaatsen waar het middel naar verwijst.
3.21 Ook onderdeel 2.15 richt zich tegen rov. 2.5. Het klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de enkele omstandigheid dat [eiser] door UWV op 11 mei 2005 per 9 september 2002 voor 80-100% arbeidsongeschikt was verklaard in het kader van de WAO, ertoe moet leiden dat aan de mededeling van [verweerster] in de ontslagvergunningaanvraag dat er als gevolg van teruglopende opdrachten geen passende functies voor [eiser] voorhanden waren, niet de conclusie kan worden verbonden dat het ontslag (mede) een bedrijfseconomisch karakter had. Het Hof lijkt er, volgens het onderdeel, aan voorbij te zien dat de omstandigheid dat UWV [eiser] 80-100% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO heeft verklaard, niet zonder meer betekent dat [eiser] geen passende (en loonvormende) arbeid meer kon verrichten bij [verweerster]. [eiser] heeft hier in eerste aanleg al op gewezen; datzelfde geldt - aldus het onderdeel - ten aanzien van het feit dat UWV [eiser] ondanks zijn volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO in staat achtte acht uur per dag passende arbeid te verrichten.(17) Nu deze stellingen relevant zijn in het kader van de vraag in hoeverre [eiser] nog passende arbeid kon verrichten - en dus voor de vraag of het ontslag van [eiser] al dan niet een bedrijfseconomisch karakter draagt -, zou het Hof zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd door niet uitdrukkelijk op die stellingen in te gaan.
3.22 In haar s.t. onder 41 heeft [verweerster] betoogd dat het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] ten tijde van zijn ontslag arbeidsongeschikt was. Op zich is dat juist. Het is evenwel niet van beslissende betekenis omdat dit oordeel is gegrond op een posterieure omstandigheid zoals uit rov. 4.5 duidelijk blijkt.
3.23 Wanneer we strikt in de leer zijn dan struikelt deze klacht omdat onderdeel 2.14 mislukt. Heel erg bevredigend is zo'n scherpslijperij niet. Immers heeft [eiser] in feitelijke aanleg aangevoerd dat hij weliswaar volledig arbeidsongeschikt was, maar dat hij voor 6 uur per dag in staat was werkzaamheden te verrichten.(18) Kennelijk in reactie op deze stelling heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] "onvoldoende heeft toegelicht welke als passend aan te merken arbeid hij aldaar zou hebben kunnen verrichten" (rov. 4.5).
3.24.1 In de cvr onder 9 is te lezen dat [eiser] in genoemde zes uur nabuigwerkzaamheden had kunnen verrichten. In de mvg onder 4.3.5 doet [eiser] beroep op een arbeidskundig rapport van 21 november 2003. Daarin worden als mogelijke functies genoemd de "combinatie van walser, nabuiger en bediende hechtmachine", waarvoor, naar ik begrijp, een "geringe organisatorische aanpassing" bij/door [verweerster] nodig zou zijn; zie ook onder 4.3.8. Op al deze passages doet het onderdeel geen beroep. In de passages waarop het onderdeel wél beroep doet, is niets nuttigs te vinden.
3.24.2 In een "rapportage algemeen" van UWV Gak van 24 januari 2002 staat onder "Gegevens van verzekerde" opgetekend dat hij zich "vooralsnog niet geschikt" acht "voor duurzaam loonvormend werk".(19) Dat wordt herhaald in een rapportage van 6 november 2002.(20)
3.24.3 In zijn verweerschrift ex art. 6 BBA Pro(21) heeft [eiser] betoogd dat hij de stelling van [verweerster] dat er geen passende werkzaamheden zijn niet kan weerleggen.
3.25.1 Cassatietechnisch doen de onder 3.24 ambtshalve bijgebrachte gegevens niet ter zake nu het onderdeel daarop geen beroep doet. Op andere ter zake dienende vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke aanleg wordt, indien deze er al zouden zijn, geen beroep gedaan.
3.25.2 Zouden de onder 3.24 vermelde stellingen thans wél in de beoordeling worden betrokken dan valt zeker niet uit te sluiten dat zij [eiser] zouden hebben kunnen baten. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat de uiteenzettingen niet volledig met elkaar lijken te sporen zodat zij een beoordeling van feitelijke aard (zouden) vergen. In cassatie is voor dergelijke beoordelingen evenwel in het wettelijk stelsel geen plaats.
3.26 Kort en goed: dit onderdeel faalt.
3.27 Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 2.5) dat [eiser] ten tijde van het ontslag (31 oktober 2004) volledig arbeidsongeschikt was, tevens voorbij is gegaan aan een andere essentiële stelling van [eiser]. [Eiser] heeft - onder overlegging van het daartoe strekkende besluit van UWV - betoogd dat hij uitsluitend in de periode van 9 september 2002 tot 23 augustus 2004 voor 80-100% arbeidsongeschikt werd geacht door UWV en dat hij door een nieuw besluit van UWV van 22 juni 2004 vanaf 23 augustus 2004 - derhalve reeds vóór het eindigen van het dienstverband op 31 oktober 2004 - slechts voor 25-35% arbeidsongeschikt werd beschouwd. Het middel verwijst in dit verband naar de memorie na verwijzing van [eiser] onder 5.9, 5e alinea. Volgens het onderdeel is deze stelling van belang voor de vraag in welke mate [eiser] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was en mocht het Hof daaraan niet voorbijgaan zonder zijn oordeel op dat punt nader te motiveren (onderdeel 2.16).
3.28 Voor zover het Hof de onder 3.27 genoemde stelling van [eiser] als nieuw en tardief heeft aangemerkt en haar daarom heeft gepasseerd, berust zijn oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Het Hof heeft er in dat geval aan voorbijgezien dat [eiser] met dit betoog en door overlegging van de bijbehorende productie slechts in het kader van de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt, dat na verwijzing opnieuw van belang is geworden, een reeds in eerste aanleg ingenomen stelling heeft gepreciseerd en nader onderbouwd (onderdeel 2.17).(22)
3.29 Het lijkt goed te memoreren dat rov. 2.5 van 's Hofs arrest, evenals rov. 11 van het arrest van het Haagse Hof, ziet op de vraag om welke reden [eiser] is ontslagen. Anders gezegd: het gaat om de grond waarop het ontslag berust. Hiervoor werd vermeld dat in 's Hofs - tot zo ver tevergeefs bestreden - visie van een ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden geen sprake was. Bij beoordeling van de grondslag van het ontslag komt het aan op het tijdstip van de ontslagaanzegging (7 juni 2004);(23) zie onder 3.10. Bij die stand van zaken leggen de posterieure omstandigheden waarom het onderdeel scharniert geen gewicht in de schaal.
3.30 Ten overvloede: het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 2 december 2008 vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] bij besluit van het UWV GAK van 11 mei 2005 met terugwerkende kracht op arbeidskundige gronden per 9 september 2002 is vastgesteld op 80-100% (rov. 3). Aangezien in dat arrest niet is vastgesteld dat dit percentage nadien nog is gewijzigd, moet aangenomen worden dat in die vaststelling door het Hof besloten ligt dat het percentage van arbeidsongeschiktheid tot de datum van het eindigen van de dienstbetrekking (31 oktober 2004) ongewijzigd is gebleven. De arbeidsongeschiktheid voor 80-100% is immers mede ten grondslag gelegd aan de beslissing van het Hof 's-Gravenhage omtrent de vraag of het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk moet worden geacht (rov. 7, 9, 11 en 12).
3.31 Nu het onder 3.30 genoemde oordeel in cassatie niet is bestreden, vormde het geen onderdeel meer van de rechtsstrijd in de procedure na verwijzing. Gesteld noch gebleken is dat er bijzondere omstandigheden waren - zoals het niet eerder beschikbaar zijn aan [eiser] van de relevante gegevens - die met zich zouden kunnen brengen dat het Hof de stelling van [eiser] dat hij vanaf 23 augustus 2004 voor 25-35% arbeidsongeschikt werd beschouwd, alsnog in zijn beoordeling had moeten betrekken. Het Hof heeft die stelling dan ook terecht buiten beschouwing gelaten. Het was ook niet gehouden om zijn oordeel daaromtrent nader te motiveren.(24)
3.32 De klachten van onderdeel 2 richten zich tegen rov. 2.9, luidend:
"2.9 Verder heeft [eiser] ter ondersteuning van zijn vordering aangevoerd dat hij een beperkte opleiding heeft genoten, dat zijn werkervaring eenzijdig is en dat zijn positie op de arbeidsmarkt zeer slecht is. Deze omstandigheden, wat daarvan zij, missen betekenis omdat [eiser] ten tijde van zijn ontslag volledig arbeidsongeschikt was en er ook geen uitzicht op herstel bestond. Er moet van worden uitgegaan dat [eiser] niet meer aan het arbeidsproces zal deelnemen."
3.33.1 Voor zover 's Hofs oordeel dat [eiser] ten tijde van zijn ontslag volledig arbeidsongeschikt was en er ook geen uitzicht op herstel bestond, gebaseerd is op de beslissing van UWV van 11 mei 2005 zou het Hof hebben miskend dat het ex tunc de (on)redelijkheid van het ontslag had te beoordelen, zodat het met de beslissing van UWV geen rekening had mogen houden.
3.33.2 Indien het Hof zijn oordeel heeft gegrond op de door de CWI op 3 juni 2004 verleende ontslagvergunning, is zijn uitleg van die ontslagvergunning onbegrijpelijk. Uit de ontslagvergunning van CWI blijkt namelijk niet méér dan dat er ten tijde van het afgeven van de ontslagvergunning geen uitzicht bestond dat [eiser] de overeengekomen arbeid binnen 26 weken weer zou kunnen verrichten (onderdeel 2.18 en 2.20).
3.33.3 's Hofs ofoordeel zou ook onvoldoende gemotiveerd zijn omdat niet valt in te zien waarom de enkele omstandigheid dat [eiser] door UWV voor 80-100% arbeidsongeschikt was verklaard in het kader van de WAO, irrelevant maakt hetgeen hij heeft gesteld in het kader van zijn mogelijkheden ander passend werk te vinden. [Eiser] heeft er ook op gewezen dat de omstandigheid dat UWV [eiser] 80-100% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO heeft verklaard, niet zonder meer betekent dat hij geen passende (en loonvormende) arbeid meer kon verrichten. Eveneens heeft [eiser] er op gewezen dat UWV hem ondanks zijn volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO in staat achtte acht uur per dag passende arbeid te verrichten.(25) Nu deze stellingen relevant zijn in het kader van de vraag in hoeverre voor [eiser] op de ontslagdatum mogelijkheden bestonden om andere passende arbeid te verrichten (vgl. art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW), zou het Hof in zijn motiveringsplicht zijn tekortgeschoten door niet op deze stellingen in te gaan (onderdelen 2.18 en 2.21).
3.34 Naar de kern genomen, komen de klachten erop neer dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij nog wél nuttige arbeid kon verrichten, maar dat het (schier) onmogelijk was om een werkgever te vinden die met hem in zee wilde gaan.
3.35 Wanneer we de stellingen waarop de onderdelen beroep doen, langslopen dan blijkt dat [eiser] het volgende te berde heeft gebracht:
a. zijn positie op de arbeidsmarkt is abominabel (cvr onder 20 en in andere bewoordingen mvg onder 4.4);
b. volledig arbeidsongeschikt zijn in het kader van de WAO staat "los van de vraag of iemand ook niet in staat is - zelfs volledig - werkzaamheden te verrichten". Hierop volgt een onnavolgbare uiteenzetting die handen noch voeten heeft (cvr onder 22);
c. vlak vóór het ontslag kon hij "hervatten in passende arbeid, waarmee hij in aanvulling op de gedeeltelijke WAO-uitkering een groot gedeelte van de oorspronkelijke loonwaarde kon genereren" (mvg onder 4.4.3 en memorie na verwijzing onder 5.32);
d. op arbeidskundige grond wordt [eiser] met terugwerkende kracht arbeidsongeschikt geacht; volgens UWV zou hij evenwel in staat zijn om gedurende acht uur per dag passende arbeid te verrichten (memorie na verwijzing onder 3.9 zonder verdere bronvermelding).
3.36 Aan de onder 3.35 sub d genoemde stelling ga ik voorbij. Niet alleen omdat deze onnodig tardief is, maar ook omdat niet wordt aangegeven waaruit dat zou blijken. De onder 3.35 sub a genoemde stelling is ongetwijfeld juist, maar slechts van belang voor zover moet worden aangenomen dát [eiser] in staat was om nuttige werkzaamheden te verrichten. De stelling onder b biedt op dat punt geen enkel aanknopingspunt. De stelling onder c is te vaag en naar het lijkt ook niet juist. In elk geval heeft het Hof niet vastgesteld dat [eiser] voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij [verweerster] zes uur per dag nog werkzaamheden verrichtte, zoals [eiser] kennelijk tot uitdrukking probeerde te brengen. Deze bewering staat ook haaks op hetgeen [eiser] bij andere gelegenheden heeft aangevoerd, te weten: hij wilde wel zes uur per week andere werkzaamheden bij [verweerster] verrichten, maar deze waren (volgens [verweerster]) niet voorhanden.(26)
3.37 Kort en goed: de stellingen waarop de kernklacht berust, zijn te vaag om deze te kunnen schragen. Bij die stand van zaken mist [eiser] verder belang bij de onder 3.31.1 en 3.31.2 weergegeven klachten.
3.38 Onderdeel 3 vertolkt uitsluitend klachten die voortbouwen op de klachten van onderdelen 1 en 2. Nu deze falen, is onderdeel 3 tot hetzelfde lot gedoemd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 HR 27 november 2009, LJN BJ6596, NJ 2010/493.
2 Zie rov. 2.1 van het in cassatie bestreden arrest van 8 maart 2011.
3 Rov. 4.2.
4 Rov. 4.3 t/m 4.6.
5 Ik houd ter wille van de overzichtelijkheid de nummering in de marge van het middel aan. Daarbij neem ik op de koop toe dat dan optisch een wat vreemde situatie ontstaat die in de hand is gewerkt door de minder voor de hand liggende nummering van de verschillende onderdelen in samenhang met de gepostuleerde klachten.
6 In elk geval wordt daar een geheel andere draai aan de klacht(en) gegeven wat in dat stadium evenwel niet meer mogelijk is zodat ik daarop niet behoef in te gaan. Wél mogelijk is om in de s.t. een eerder gepostuleerde klacht uit de rechtsstrijd te trekken wat ter plaatse lijkt te gebeuren.
7 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011) par. 9.2; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 199; Asser Procesrecht/-Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2009, nr. 257; en de conclusie van
A-G Wesseling-van Gent (onder 2.5 en 2.11 e.v.) voor HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011/16.
8 In de s.t. van [eiser] wordt (onder 18 e.v.) in dit kader een beroep gedaan op HR 27 november 1992, LJN ZB1223, NJ 1993/287 rov. 3.4 en HR 15 november 2002, LJN AE8463, NJ 2004/2, rov. 3.3. Deze rechtsoverwegingen bieden echter geen steun voor de door [eiser] verdedigde rechtsopvatting.
9 A.w. p. 128.
10 Vgl. HR 27 mei 2011, LJN BO7067, RvdW 2011/675; Ondernemingsrecht 2011/72 Bastiaan F. Assink.
11 Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 17 oktober 1997, LJN ZC2457, NJ 1999/266, rov. 2.4.
12 HR 20 maart 1987, LJN AI7859, NJ 1988/17 rov. 3 en HR 3 april 1992, NJ 1992, 412 rov. 3.3, met een kleine nuancering in rov. 3.4. Zie ook W.C.L. van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht, (2011) par. 31.2; Luttmer-Kat/Verhulp (T&C Burgerlijk Wetboek, 2011), art. 7:681 BW Pro, aant. 3c; en Luttmer-Kat 2010, losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:681 BW Pro aant. 4.1.
13 HR 8 april 2011, LJN BP4804, NJ 2011/168, rov. 5.1.3, alsmede de daar genoemde eerdere jurisprudentie.
14 Het onderdeel verwijst naar "inl. dgv. nr. 22; CvR nr. 24; MvG nrs. 4.1.2-4.1.6".
15 Vast staat dat de wettelijke verplichting van de werkgever tot externe re-integratie in het onderhavige geval niet van toepassing is (zie het in eerste aanleg gewezen vonnis van 9 maart 2006, rov. 15, tegen welk oordeel in hoger beroep geen grief is gericht). Vgl. HR 21 mei 2010, LJN BL5217, NJ 2010/276, waaruit blijkt dat de verplichting van de werkgever tot externe re-integratie (art. 7:658a lid 1 BW) niet van toepassing is op een werknemer die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt is geworden.
16 Vgl. over opzegging van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer in een periode waarin om bedrijfseconomische redenen een reorganisatie plaatsvindt H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling, Ziekte in tijden van kredietcrisis, TAP 2009/special 1, p. 10 e.v.
17 Het onderdeel verwijst naar "CvR nr. 22; Memorie na verwijzing nr. 5.9 (vierde alinea)".
18 Inl. dagvaarding onder 9 (waar het onderdeel geen beroep op doet); cvr onder 9; mvg onder 3.3 onder toevoeging "hooguit" (waarop evenmin beroep wordt gedaan). Idem de brief van FNV van 1 maart 2004, één van de vele (niet genummerde) stukken bij inl. dagv. (het onderdeel maakt er geen gewag van).
19 Bijlage 10 bij prod. IV bij inl. dagv.
20 Idem bijlage 14.
21 Een niet genummerde productie te vinden achter een oranjetabblad na bijlage 22 bij inl. dagv.
22 Ter zake van de in eerste aanleg ingenomen stelling wordt verwezen naar de cvr onder nr. 12. De genoemde alinea luidt: "Medio februari 2005 heeft de rechtbank te Dordrecht op arbeidskundige gronden overigens beslist, dat de beslissing op bezwaar niet in stand kon blijven en [eiser] alsnog per 9 november 2002 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard tot en met medio 2004 (zie productie IV: beslissing op bezwaar van 23 mei 2005 naar aanleiding van het gegronde beroep)."
23 Zie rov. 3 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage.
24 Het arrest waarop onderdeel 2.18 beroep doet (HR 27 februari 2009, LJN BG6230, RvdW 2009/382) wijst m.i. niet in andere richting. Dat arrest moet, naar ik meen, immers worden begrepen tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden ge-schetst in de daaraan voorafgaande conclusie (onder 22 en 23) van mijn ambtgenoot Huydecoper. Dat blijkt m.i. ook uit HR 28 mei 2010, NJ 2010, 297; zie nader de s.t. van mrs Sagel en Jansen onder 53 e.v.
25 Verwezen wordt naar "CvR nr. 22; Memorie na verwijzing nr. 5.9 (vierde alinea)".
26 Vgl. De s.t. van mrs Tjittes en De Graaf onder 4. Zie voorts de feitenvaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2.