Conclusie
11/02990
mr. J. Spier
Zitting 9 maart 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
gemeente 's-Hertogenbosch
(hierna: de Gemeente)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 [Verweerder] heeft met zijn vader sinds 1983 een slagerij geëxploiteerd aan de [a-straat] te [plaats]. Na het overlijden van zijn vader is [verweerder] op 16 december 1992 eigenaar geworden van enkele onroerende zaken gelegen te [plaats] (hierna: het perceel). Op het perceel bevinden zich een slagerij met woonhuis en twee geschakelde woningen.
1.3 In maart 1987 heeft [verweerder] een bouwaanvraag ingediend bij de toenmalige gemeente Rosmalen voor het bebouwen van het perceel. Deze bouwaanvraag is afgewezen omdat deze niet zou voldoen aan het vigerende bestemmingsplan Molenhoek-Oost 4e herziening. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het beroep van [verweerder] tegen die afwijzing in zijn uitspraak van 10 januari 1990 ongegrond verklaard.
1.3 Bij besluit van de Kroon van 12 oktober 1990 is het bestemmingsplan Molenhoek Oost 6e herziening in werking getreden. De Kroon heeft daarbij goedkeuring onthouden aan het in de herziening opgenomen gebruiksverbod onder art. 12 lid Pro C onder II.
1.4 Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant hebben bij besluit van 12 december 1995 beslist op de bezwaarschriften ingediend door [verweerder] en het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van Rosmalen inzake de weigering van verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 19 WRO Pro (oud) inzake de bouw van winkelruimten met bovenwoningen aan de [a-straat] te [plaats]. Die bezwaren zijn ongegrond verklaard en het bestreden besluit is gehandhaafd "met de aantekening dat medewerking aan een bouwplan bespreekbaar is dat qua ruimtelijke implicaties vergelijkbaar is met het onderhavige bouwplan maar waarin de detailhandelsfunctie gemaximeerd is op 250 m²."
1.5 Rosmalen is per 1 januari 1996 opgegaan in de gemeente 's-Hertogenbosch.
1.6 [Verweerder] heeft op 2 april 1996 opnieuw een bouwvergunning aangevraagd, nu bij de gemeente 's-Hertogenbosch. In deze aanvraag is als bestemming na voltooiing opgegeven "Bestemd voor woningen, kleinschalige horeca, klein ambachtelijk werk, 250 m² BVO detailhandelsruimte" (BVO staat voor bedrijfsvloeroppervlakte). Van de bedrijfsgrootte van 730 m² was, naast de 250 m² bestemd voor detailhandel, 250 m² bestemd voor horeca en 230 m² voor "consument verzorgende ambachtelijke bedrijfsactiviteiten".
1.7 Bij brief van 13 mei 1996 heeft de Gemeente aan [verweerder] de hem - met toepassing van art. 19 WRO Pro (oud) verleende - bouwvergunning toegezonden.
1.8 Op 4 november 1996 heeft [verweerder] verzocht om met toepassing van de zogenaamde toverformule de gehele bedrijfsvloeroppervlakte te mogen gebruiken voor detailhandel. Bij besluit van 21 november 1996 heeft de Gemeente dit verzoek afgewezen. Bij brief van 27 maart 1998 heeft van Zoggel dit verzoek herhaald. Bij besluit van 15 juni 1998 heeft de Gemeente ook dit verzoek afgewezen.
1.9.1 Op of omstreeks 21 januari 2001 is het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in werking getreden. De onroerende zaken van [verweerder] vallen in dat plan onder de "gemengde doeleinden" die onder andere zijn bestemd voor detailhandeldoeleinden. Gedeputeerde Staten hebben bij beslissing van 19 december 2000 goedkeuring onthouden aan de bepaling in het bestemmingsplan dat voor op de plankaart nader aangeduide locaties de maximale verkoopvloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Deze beslissing is in § 2 (Beoordeling van het bestemmingsplan) als volgt gemotiveerd:
"In artikel 4 "Gemengde doeleinden" wordt onder 4.3.1 ten aanzien van detailhandel bepaald dat voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Evenwel moet worden geconstateerd dat op basis van hetgeen in de legenda staat vermeld, een dergelijke aanduiding ontbreekt. Op de legenda is een aanduiding 'maximum aantal m² bedrijfsvloeroppervlakte' opgenomen, doch geconstateerd wordt dat de voorschriften niet naar een dergelijke aanduiding verwijzen.
Dit gesignaleerde gebrek dient ertoe te leiden dat zowel de hiervoor vermelde aanduiding op de legenda alsook de zin in artikel 4.3.1 Detailhandel "Voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden.", niet voor goedkeuring in aanmerking kan komen. In het kader van de op basis van artikel 30 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening herzieningsverplichting dient de gemeente te komen tot een eensluidende regeling." (gecursiveerde woorden - ontleend aan eerdere tekst - toegevoegd)
1.9.2 In het besluit is voorts met betrekking tot de bedenkingen van [verweerder] (die de bestemming van zijn perceel zodanig gewijzigd wenste te zien dat de bedrijfsruimte volledig voor detailhandel mocht worden aangewend) opgemerkt: "nu reeds om ambtshalve overwegingen, zoals genoemd onder 2; goedkeuring wordt onthouden aan de door reclamant gewraakte beperkingen in de voorschriften, kan de bedenking buiten behandeling blijven." Dit laatste is ook bij brief van 19 december 2000 aan de raadsman van [verweerder] meegedeeld.
1.10 De Gemeente heeft hierna het bestemmingsplan niet conform art. 30 WRO Pro (oud) aangepast.
1.11 Bij brief van 19 mei 2003 heeft de raadsman van [verweerder], mr. Schenke, zich tot B&W van de Gemeente gewend. In deze brief heeft hij onder meer het volgende opgemerkt:
"( ) [[Verweerder]] is al sinds medio jaren '80 in overleg met de gemeente over de bestemming en de ruimtelijke indeling van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] ( ). [Verweerder] had daar, afgezien van de slagerij/slachterij, de beschikking over 928 m² bedrijfsoppervlak. De wens van cliënt om over te gaan op een modernere bedrijfsvoering ter plaatse, te weten detailhandel, heeft geleid tot herhaaldelijk overleg met de gemeente en diverse procedures. Daarbij is de gemeente meerdere malen aansprakelijk gesteld door cliënt, voor de eerste maal bij brief van 16 september 1987. In 1997 is de nieuwbouw van het pand aan de [a-straat 1] opgeleverd. De activiteiten die ter plaatse waren toegestaan, te weten horeca-activiteiten (catering), ambachtelijk consumentverzorgende activiteiten (slagerswerkzaamheden) en detailhandel (verkoop van vlees) konden door cliënt om medische redenen niet langer worden uitgeoefend. Cliënt heeft toen de mogelijkheden van opvolging onderzocht maar dit is niet succesvol gebleken. Als gevolg daarvan staat 500 m² bedrijfsoppervlakte reeds 6 jaar leeg en dit heeft, ook financieel gezien, voor [verweerder] zeer nadelige consequenties.
Recentelijk heeft zich eindelijk een potentiële huurder gemeld ( ). Inmiddels heeft er overleg plaats gevonden op 15 mei jl. tussen cliënt, ondergetekende en [betrokkene 1], werkzaam bij economic affairs van uw gemeente. Tijdens dit gesprek zijn onder andere de mogelijkheden besproken tot medewerking van de gemeente aan adequate invulling van de bedrijfsruimte van [verweerder].
Namens cliënt verzoek ik uw College thans toestemming te verlenen primair voor ingebruikname van de bedrijfsruimte van cliënt voor het exploiteren van een fitnesscentrum als tijdelijke oplossing en voor de lange termijn uw medewerking te verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van vorenbedoelde 500 m² door detailhandel. Een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers."
1.12 Bij brief van 18 juni 2003 heeft het hoofd van de afdeling Bouwen van de Gemeente, [betrokkene 2], op deze brief onder meer geantwoord:
"Het pand ( ) [a-straat 1] ( ) heeft volgens het bestemmingsplan 'Molenhoek-Sparrenburg' de bestemming 'Gemengde doeleinden'.
Het gebruik als fitnesscentrum past zonder meer binnen die bestemming. Voor een dergelijk gebruik is geen toestemming van de gemeente nodig.
Het stedenbouwkundige beleid is en blijft erop gericht de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m². Ik kan dus thans niet voldoen aan het verzoek van uw cliënt om voor de lange termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing van het exploitatieprobleem door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van 500 m² bedrijfsoppervlak voor detailhandel."
1.13 [Verweerder] heeft vervolgens 490 m² van zijn opstallen verhuurd aan een exploitant die hierin een fitnesscentrum heeft gevestigd. Uiteindelijk heeft [verweerder] de ruimte tot 2013 verhuurd aan deze exploitant.
1.14 [Verweerder] heeft B&W op 24 januari 2006 verzocht om vergoeding van planschade als bedoeld in art. 49 WRO Pro. Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) heeft B&W geadviseerd dit verzoek af te wijzen omdat het bestemmingsplan "Molenhoek-Sparrenburg" voor [verweerder] niet tot een nadeliger positie heeft geleid waaruit voor vergoeding vatbare schade in de vorm van waardevermindering is voortgevloeid. SAOZ heeft daartoe onder meer overwogen dat het gehele bouwvlak ter grootte van circa 900 m² volgens haar ingericht mag worden voor een detailhandelvestiging. B&W van de Gemeente hebben in hun vergadering van 6 februari 2007 besloten het verzoek om toekenning van planschadevergoeding voor [verweerder] af te wijzen, conform het advies van SAOZ. De door [verweerder] tegen dat besluit ingediende bezwaren zijn bij besluit van 15 juni 2007 ongegrond verklaard.
1.15 [Verweerder] heeft de Gemeente bij brief van 9 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor het verschil tussen de huurprijs die hij had kunnen ontvangen voor verhuur aan een detailhandel en de huur die hij feitelijk heeft ontvangen voor de verhuur van zijn pand aan een fitnesscentrum.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft de Gemeente op 15 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij, voor zover thans nog van belang, gevorderd:
(a) voor recht te verklaren dat de Gemeente sinds juni 2003 een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens hem omdat zij zich heeft bediend van niet op enige wet berustende bevoegdheden door hem mee te delen dat het gebruik van zijn percelen voor betreft detailhandelvestiging gemaximeerd was tot een grootte van 250 m²;
(b) voor recht te verklaren dat zijn percelen ter grootte van 928 m² rechtens mochten en mogen worden gebruikt voor detailhandeldoeleinden;
(c) voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle gederfde inkomsten die het gevolg zijn geweest van de onder (a) omschreven onrechtmatige daad;
(d) de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van alle schade geleden als gevolg van de onder (a) omschreven onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.
2.2 De Gemeente heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.
2.3 In haar vonnis van 12 augustus 2009 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. In haar visie biedt de brief van 18 juni 2003 geen steun voor de vordering vermeld onder 2.1 sub a, mede gezien de brief van 19 mei 2003 en de omstandigheid dat het stedebouwkundig beleid van de Gemeente niet uitsluitend is neergelegd in het bestemmingsplan (rov. 4.5).
2.4 [Verweerder] heeft tegen het onder 2.3 genoemde vonnis beroep ingesteld.
2.5.1 Het Hof 's-Hertogenbosch heeft de onder 2.1 vermelde vorderingen in zijn arrest van 22 maart 2011 alsnog toegewezen. Na een korte weergave van de wederzijdse stellingen in rov. 4.6, oordeelt het Hof dat [verweerder] in de brief van zijn advocaat d.d. 19 mei 2003 voldoende duidelijk geïnformeerd heeft naar de mogelijkheden om zijn perceel, zowel op korte termijn als op langere termijn, te doen gebruiken voor detailhandel (rov. 4.7). De brief van de Gemeente van 18 juni 2003 kan naar 's Hofs oordeel niet anders worden begrepen dan dat de Gemeente daarin meedeelt dat gebruik van het perceel voor detailhandel op dat moment gemaximeerd is tot 250 m² (rov. 4.8). De brief van de Gemeente moet naar oordeel van het Hof in redelijkheid worden begrepen als een brief waarin [verweerder] wordt meegedeeld dat verhuur (naar ik begrijp: van een groter oppervlakte dan 250 m²) voor detailhandel op dat moment en later op grond van de geldende regels van de Gemeente niet mogelijk is (rov. 4.8).
2.5.2 De onder 2.5.1 genoemde mededelingen, zoals de Gemeente die naar 's Hofs oordeel in haar brief van 18 juni 2003 gedaan heeft, zijn evenwel onjuist (rov. 4.11). Het relevante bestemmingsplan is bij besluit van Gedeputeerde Staten van 19 december 2000 goedgekeurd behoudens de in art. 4 van Pro dat plan opgenomen zin "voor de op de plankaart nader aangeduide locaties mag de aangeduide maximale verkoopvloeroppervlakte niet worden overschreden". Het perceel van [verweerder] was één van de locaties waarop deze zin doelde, zodat het onthouden van deze goedkeuring voor [verweerder] tot gevolg had dat daardoor in de planvoorschriften de beperking in het gebruik van zijn perceel voor detailhandel tot 250 m² niet langer was opgenomen. Voor het overige is het bestemmingsplan echter goedgekeurd en na zes weken in werking getreden. Aangezien het bestemmingsplan, bij gebreke van goedkeuring op dat punt, thans geen specifieke planvoorschriften kent ten aanzien van het gebruik (in dit geval: met name het gebruik voor detailhandel), was het door [verweerder] gewenste gebruik - zo lang het bestemmingsplan niet was aangepast of vervangen - volgens het bestemmingsplan toegestaan (rov. 4.12). Het enkele feit dat de Gemeente mogelijk op grond van haar beleid in de toekomst die situatie wilde veranderen, neemt niet weg dat de Gemeente in haar brief van 18 juni 2003 aan [verweerder] had moeten meedelen dat er op dat moment geen beletselen bestonden voor het door [verweerder] gewenste gebruik, waaraan zij desgewenst had kunnen toevoegen dat zij voor de toekomst een ander beleid voorstond; dat eerste kan worden afgeleid uit de opzet van het bestemmingsplan en de voorgeschiedenis(2) (rov. 4.13). In rov. 4.14 wuift het Hof der Gemeente verweren dat [verweerder] een bouwaanvraag had kunnen indienen, werd bijgestaan door een advocaat en overleg met de Gemeente had kunnen voeren weg omdat zij "een verkeerd antwoord heeft gegeven" (verderop wordt gesproken van "niet afdoende [hebben] beantwoord", terwijl rov. 4.15 andermaal rept van het geven van onjuiste informatie) weg.
2.5.3 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende:
(1) voor recht verklaard dat de Gemeente door het geven van de onjuiste informatie in de brief van 18 juni 2003 jegens [verweerder] een onrechtmatige daad heeft gepleegd;
(2) voor recht verklaard dat op 18 juni 2003 de percelen van [verweerder] ter grootte van 928 m² rechtens mochten worden gebruikt voor detailhandeldoeleinden, en dat dat eerst anders wordt wanneer het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg wat dit betreft zijn gelding verliest;
(3) voor recht verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle gederfde inkomsten die het gevolg zijn en zijn geweest van de onder (1) omschreven onrechtmatige daad; en
(4) de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de hierdoor voor [verweerder] ontstane schade, zulks op te maken bij staat.
2.6 De Gemeente heeft op ongebruikelijke wijze (zie onder 3) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft het cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft nog gerepliceerd.
3. Ontvankelijkheid cassatieberoep
3.1 De Gemeente heeft op 22 juni 2011 (de laatste dag van de cassatietermijn) een cassatiedagvaarding uitgebracht door betekening daarvan aan het adres van haar eigen (proces)advocaat in de vorige instantie. Op 29 juni 2011 heeft zij een herstelexploot doen uitreiken, waarbij de dagvaarding alsnog is betekend aan het adres van de advocaat van [verweerder] in de vorige instantie. In het herstelexploot is de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag van 8 juli 2011 gehandhaafd.
3.2 Doordat het ten verzoeke van de Gemeente uitgebrachte exploot van 22 juni 2011 betekend is aan het adres van de eigen (proces)advocaat in de vorige instantie, voldoet het niet aan de vereisten van art. 63 Rv Pro. Dit gebrek, dat op grond van art. 120 lid 1 Rv Pro nietigheid meebrengt, kan op de voet van art. 120 lid 2 Rv Pro worden hersteld door voor de aangezegde rechtsdag een herstelexploot uit te brengen.(3) In het onderhavige geval heeft de Gemeente door het uitbrengen van het herstelexploot van 29 juni 2011 het gebrek tijdig en - naar gelden inzichten - op de juiste wijze hersteld.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
"Klacht I" (hierna ook aan te duiden als het onderdeel) richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7 en 4.8, luidend:
"4.7 [...] De brief van de Gemeente van 18 juni 2003 dient te worden geïnterpreteerd in het licht van de brief d.d. 19 mei 2003 van de advocaat van [verweerder], mr Schenke, waarop zij immers een antwoord is. Ook is van belang wat eerder tussen de Gemeente en [verweerder] is voorgevallen inzake het perceel [a-straat 1] (en waaraan de advocaat van [verweerder] in zijn brief ook refereert).
Tegen die achtergrond kan de brief van mr Schenke namens [verweerder] naar het oordeel van het hof niet anders worden verstaan dan als een verzoek om duidelijkheid over diens situatie, zowel voor de korte termijn als voor de langere termijn.
Het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet, althans onvoldoende duidelijk, heeft gevraagd naar de huidige gebruiksmogelijkheden voor detailhandel wordt door het hof niet gedeeld. Uit de brief van Mr. Schenke blijkt voldoende dat [verweerder] er nog steeds (zoals al vanaf 1996 het geval was) op gericht was zijn perceel te doen gebruiken voor detailhandel, en dat de verhuur als fitnesscentrum slechts een tijdelijke voorziening was om in ieder geval enige inkomsten te verwerven uit het pand zolang gebruik voor detailhandel volgens de Gemeente onmogelijk was, en dat hij daarover duidelijkheid wenste van de Gemeente.
De mededeling in de brief van de Gemeente dat het stedenbouwkundige beleid erop gericht is en blijft de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m², en dat thans niet kan worden voldaan aan het verzoek om voor de langere termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing door het toestaan van gehele invulling van 500 m² voor detailhandel, kan het naar het oordeel van het hof in het licht van de brief van mr. Schenke dan ook in redelijkheid niet anders worden verstaan dan als een mededeling dat het door [verweerder] gewenste gebruik toen, en in ieder geval ook op de langere termijn, volgens de Gemeente niet mogelijk was.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de brief van de gemeente te beperkt heeft geïnterpreteerd.
4.8 Het hof deelt ook niet het oordeel van de rechtbank dat de brief van de Gemeente geen mededeling bevat dat het gebruik van de percelen voor detailhandel niet (althans slechts in beperkte mate) zou zijn toegestaan. Namens [verweerder] is immers gevraagd of de door hem gewenste verhuur voor detailhandel als tijdelijke oplossing mogelijk was en of de gemeente haar medewerking kan verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling door detailhandel, een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan. Uit de brief kan niet anders worden begrepen dan dat de Gemeente daarin aan mr Schenke op diens - concrete - vraag meedeelt dat het gebruik van het perceel van [verweerder] als fitnesscentrum zonder meer past binnen de in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg genoemde bestemming voor dat perceel, maar dat gebruik voor detailhandel "op dat moment" gemaximeerd was tot 250 m². Voorts staat weliswaar niet met zoveel woorden in de brief van de Gemeente dat volgens het bestemmingsplan dat gebruik niet was toegestaan, maar gelet op de hiervoor geschetste achtergrond en op het feit dat deze Gemeente in dezelfde brief (die slechts uit twaalf nauw met elkaar samenhangende regels bestaat) naar dat bestemmingsplan verwijst, moet deze brief in redelijkheid worden begrepen als een brief waarin aan [verweerder] wordt meegedeeld dat verhuur voor detailhandel op dat moment en later op grond van de geldende regels van de Gemeente niet mogelijk was."
4.2.1 Het onderdeel acht de uitleg die het Hof aldus geeft aan de brief van 19 mei 2003 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt daarmee voor de uitleg van de brief van 18 juni 2003 (de brief van de Gemeente), aangezien deze brief wordt uitgelegd in het licht van de brief van 19 mei 2003. Volgens het onderdeel bevat de brief van [verweerder]s advocaat duidelijk twee elementen: (i) thans toestemming voor ingebruikname; en (ii) "voor de lange termijn" medewerking aan invulling door detailhandel.
4.2.2 De uitleg die het Hof aan deze brief geeft, zou zijn te vinden in een drie passages in rov. 4.7 en 4.8. De eerste passage houdt in dat "[d]e brief van de Gemeente van 18 juni 2003 dient te worden geïnterpreteerd in het licht van de brief d.d. 19 mei 2003", en dat ook "van belang [is] wat eerder tussen de Gemeente en [verweerder] is voorgevallen inzake het perceel [a-straat 1] [...]." Het Hof oordeelt vervolgens: "Tegen die achtergrond kan de brief van mr Schenke namens [verweerder] naar het oordeel van het hof niet anders worden verstaan dan als een verzoek om duidelijkheid over diens situatie, zowel voor de korte termijn als voor de langere termijn" (rov. 4.7). 's Hofs verwijzing naar de kennelijk relevant geachte "achtergrond" kan evenwel zijn oordeel omtrent de uitleg van de brief van 19 mei 2003 niet kan dragen. Het gaat er immers niet om wat [verweerder] (in de ogen van het Hof) had moeten willen vragen, maar om wat [verweerder] in de brief van 19 mei 2003 daadwerkelijk heeft gevraagd. Dat verzoek van [verweerder] betrof de toestemming voor ingebruikname als fitnesscentrum op korte termijn en anderzijds een visie "voor de lange termijn". Het verzoek betrof derhalve niet de planologische stand van zaken op dat moment. Bovendien moge het zo zijn dat [verweerder] in de brief van 19 mei 2003 vraagt om duidelijkheid op korte en lange termijn (wat betreft de korte termijn de vestiging van het fitnesscentrum en voor de lange termijn de detailhandel), maar dat is niet - althans niet zonder meer - (ook) een verzoek tot het verstrekken van informatie over de precieze inhoud van het vigerende bestemmingsplan.
4.2.3 De tweede passage waarin het Hof een oordeel geeft over de uitleg van de brief van 19 mei 2003, is de volgende overweging (rov. 4.7): "Uit de brief van Mr. Schenke blijkt voldoende dat [verweerder] er nog steeds (zoals al vanaf 1996 het geval was) op gericht was zijn perceel te doen gebruiken voor detailhandel, en dat de verhuur als fitnesscentrum slechts een tijdelijke voorziening was om in ieder geval enige inkomsten te verwerven uit het pand zolang gebruik voor detailhandel volgens de Gemeente onmogelijk was, en dat hij daarover duidelijkheid wenste van de Gemeente." Volgens het onderdeel schiet ook deze passage tekort. Immers maken de bedoelingen van [verweerder] nog niet dat de duidelijke vragen die hij de Gemeente heeft voorgelegd - en die de Gemeente correct heeft beantwoord - anders of ruimer gelezen moeten worden.
4.2.4 De derde passage waarin het Hof - volgens het onderdeel - een oordeel geeft over de uitleg van de brief van 19 mei 2003, is de volgende (rov. 4.8): "Namens [verweerder] is immers gevraagd of de door hem gewenste verhuur voor detailhandel als tijdelijke oplossing mogelijk was en of de gemeente haar medewerking kan verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling door detailhandel, een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan. Daaruit blijkt dat voor [verweerder] van belang was wat de mogelijkheden waren volgens het bestemmingsplan [...]." [Verweerder] heeft evenwel, anders dan het Hof vermeldt, niet verzocht om verhuur voor detailhandel als tijdelijke oplossing, maar om verhuur als fitnessruimte (hetgeen ook is toegestaan). Daarmee heeft het Hof ten onrechte (en bewust) buiten beschouwing gelaten dat het verzoek van [verweerder] ten aanzien van de verhuur voor gebruik als detailhandel betrekking had op de lange termijn. Deze onjuistheid brengt mee dat 's Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is.
4.2.5 Volgens het onderdeel klemt het bezwaar van een te ruime interpretatie van de brief van 19 mei 2003 te meer nu het Hof aan de verkeerde beantwoording van die vragen strenge consequenties verbindt. Juist wanneer een fout antwoord op een vraag reeds leidt tot aansprakelijkheid van de overheid - hetgeen de Gemeente overigens bestrijdt - dient die vraag helder en concreet te zijn, althans niet voor misverstand vatbaar. Anders is, vanuit het perspectief van overheidsaansprakelijkheid, het hek van de dam.
4.3 Het is wellicht goed om eerst kort stil te staan bij de stellingen die [verweerder] in deze procedure heeft betrokken over de litigieuze brief van mr. Schenke, die hem ook in feitelijke aanleg in deze procedure heeft bijgestaan, en het gemeentelijk antwoord op die brief.
4.4.1 In de inleidende dagvaarding wordt vermeld dat toestemming is gevraagd "voor ingebruikname van 480 m2 (...) voor het gebruik als detailhandelsbestemming" (onder 24). Ter comparitie in prima heeft mr. Schenke verklaard dat hij het standpunt van de Gemeente wilde weten over "de mogelijkheden" "niet op langere termijn, maar het standpunt voor langere termijn".
4.4.2 In de mvg schrijft [verweerder] op p. 8 dat het antwoord van de Gemeente "volkomen eenduidig" is. Immers schrijft zij (nadruk van mr. Schenke) " ... het stedebouwkundig beleid is gericht op een beperking van het bedrijfsvloeroppervlak tot maximaal 250 m2". Hij koppelt daaraan de conclusie dat de Gemeente "zich [heeft] bediend van onrechtmatig "beleid" "en" (?) "appellant hiermee blind [heeft] gehouden voor wat rechtens wel mogelijk was" (idem p. 9).
4.5.1 Alvorens de klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed om kleur te bekennen: hoewel overheidsaansprakelijkheid, bezien vanuit de optiek van benadeelden, allicht aantrekkelijk is, kleven daaraan grote nadelen. Immers moeten de lasten, verbonden aan aansprakelijkheid, uit de publieke middelen worden betaald. Nu is dat zeker niet zonder meer een beletsel om aansprakelijkheid in voorkomende gevallen te aanvaarden. Immuniteit van de overheid kennen we (in ons land) niet en daarvoor pleit ik ook allerminst. De kunst is om het juiste evenwicht te vinden tussen aansprakelijkheid en het afhouden daarvan. Wordt de boot afgehouden, dan betekent dat, naar ik uiteraard ondererken, dat de benadeelde met zijn schade blijft zitten. Dat laatste is, ook in mijn ogen, niet steeds bevredigend.
4.5.2 M.i. is met name terughoudendheid geboden bij het (gemakkelijk) aannemen van aansprakelijkheid in situaties die zich met de nodige regelmaat voordoen en waarin de schade, in totaliteit bezien, aanzienlijk zou kunnen zijn. Ook in dergelijke situaties is een onverkort "njet" niet zonder meer de juiste oplossing. Maar in dergelijke scenario's zal, naar het mij voorkomt, ten minste een reëel verwijt aan de overheid gemaakt moeten kunnen worden, terwijl aan de justitiabele zelf ook de nodige eisen mogen worden gesteld om eventuele schade te voorkomen.(4)
4.5.3 Wanneer op het onderhavige terrein ruimhartig aansprakelijkheid wordt aanvaard, bestaat een gerede kans dat de kosten voor de samenleving aanzienlijk zijn, zonder dat dit onvermijdelijk is om een maatschappelijk evident rechtvaardige uitkomst te schragen.
4.6.1 Zeker - maar niet alleen - in de huidige tijd van grote en op talloze terreinen diep ingrijpende bezuinigingen (waarvan het einde nog niet in zicht lijkt) is eens te meer voorzichtigheid geboden bij het ver opschroeven van overheidsaansprakelijkheid.
4.6.2 Daaraan doet in dit concrete geval niet af dat de Gemeente kennelijk tegen aansprakelijkheid is verzekerd. (Aanzienlijke) schades kunnen immers invloed uitoefenen op de premies en/of de hoogte van het eigen risico. Bovendien - en dat is belangrijker - overstijgt deze zaak het belang van dit concrete geval. In dat laatste verband teken ik aan dat, ook in 's Hofs visie, de brief van mr. Schenke niet uitmunt in helderheid. Het Hof brengt dat beleefd tot uitdrukking door te zeggen dat uit dit schrijfsel "voldoende" blijkt .... (rov. 4.7). In rechterlijk proza betekent dat: erg helder was de brief niet.
4.7.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de overheid - de facto - een risicoaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten.(5) Op zich gaat dat al heel erg ver. Het omarmen van 's Hofs visie voegt daaraan nog een wezenlijke dimensie toe. Een justitiabele, weze het een burger of een onderneming, zou zich de moeite (en kosten) van het vragen om een besluit kunnen besparen door het afvuren van een minder duidelijke brief waarin wordt geïnformeerd of een eventueel verzoek om een vergunning, ontheffing of iets dergelijks zal worden gehonoreerd. Zou later blijken dat het antwoord onjuist was, dan zou de overheid aansprakelijk zijn voor de deswege geleden schade. Zo'n benadering heeft schier onoverzienbare consequenties.
4.7.2 Hierbij valt nog te bedenken dat dit soort brieven op allerlei, vaak tamelijk subalterne, niveaus worden afgehandeld,(6) anders dan het verlenen van vergunningen etq die, in elk geval formeel, op politiek niveau worden behandeld. Ook daarom is grote terughoudendheid geboden al te gemakkelijk aansprakelijkheid aan te nemen. Deze - mijn - opvatting strookt met recente rechtspraak van Uw Raad waarin dit aspect indringend is belicht.(7)
4.8 De onder 4.7.1 genoemde problematiek heeft twee kanten. In de eerste plaats gaat het om de uitleg van een verzoek en (zo nodig) van het antwoord. Als op die basis wordt geoordeeld dat een onjuist antwoord is gegeven, rijst de vraag of daardoor onrechtmatig is gehandeld. In zekere zin zijn beide kwesties nauw met elkaar verbonden. Neemt men eenmaal aan dat een vraag helder en het antwoord daarop onjuist was, dan is niet gemakkelijk om in het kader van de onrechtmatigheidsvraag vervolgens te oordelen dat de brief en/of het antwoord allerminst duidelijk waren. Gaat het om een minder duidelijke vraag die na (lang) wikken en wegen nog (net) kan worden opgevat als voldoende helder, dan kan die omstandigheid gewicht in de schaal leggen bij beantwoording van de vraag of een onjuist antwoord onrechtmatig is.
4.9.1 Bij de beoordeling van de klachten moet worden bedacht dat, naar in cassatie niet wordt bestreden, volgens het Hof ten tijde van het verzoek van [verweerder] op het hele perceel detailhandel mogelijk was zolang het vigerende bestemmingsplan niet wordt gewijzigd; zie rov. 4.12 en het dictum. Ik begrijp dat oordeel aldus dat deze ruime bestemming tamelijk evident was.
4.9.2 Voorts heeft het Hof, in cassatie evenmin (door [verweerder]) bestreden, geoordeeld dat uit de opzet van het bestemmingsplan kan worden afgeleid dat de Gemeente de bedoeling had om detailhandelsactiviteiten te beperken tot een grondoppervlakte van 250 m2 (rov. 4.13).
4.10.1 Zou moeten worden aangenomen dat de brief van mr. Schenke moest worden begrepen zoals deze door het Hof is uitgelegd, dan vroeg hij naar de bekende weg; zie onder 4.9.1. Anders dan het Hof heeft aangenomen, heeft Z.E.G. dat m.i. in zijn visie niet gedaan. Dat kan met name worden afgeleid uit de slotpassage van zijn hiervoor onder 1.11 geciteerde brief luidend:
"Een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers".
4.10.2 De zojuist geciteerde passage laat m.i. redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat mr. Schenke (en daarmee rechtens [verweerder]) van oordeel was dat het bestaande bestemmingsplan het niet toeliet dat het hele perceel zou worden gebruikt voor detailhandel. Dat zo zijnde, ligt niet in de rede dat hij toch nog naar die mogelijkheid zou hebben gevraagd.
4.11 Hetgeen onder 4.10 werd betoogd, wordt versterkt door het volgende. In de brief wordt tweeërlei gevraagd:
a. toestemming tot ingebruikname als fitnessruimte; deze is verleend door de Gemeente;
b. "voor de lange termijn uw medewerking te verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van vorenbedoelde 500 m2 door detailhandel".
4.12.1 De onder 4.11 sub b geciteerde passage ziet uitdrukkelijk op de toekomst.(8) Alleen al daarom ligt het niet voor de hand de brief te begrijpen als een inlichting omtrent de toenmalige mogelijkheden op grond van het bestemmingsplan. Eens te minder omdat de brief daarvan met geen woord rept.
4.12.2 Dit alles wordt nog aanzienlijk versterkt door de omstandigheid dat de brief vraagt om het "vinden van een structurele oplossing". Een dergelijk verzoek zou onbegrijpelijk zijn als ermee was bedoeld te vragen naar de status quo. Zowel het "vinden" als de woorden "structurele" en "oplossing" zijn daarmee onverenigbaar.
4.13.1 Kort en goed: 's Hofs uitleg van de litigieuze brief van mr. Schenke is (in cassatietechnische zin) onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof elementen noemt die in zijn redenering passen. Het belangrijkste argument is, ook in mijn ogen, de voorgeschiedenis. Maar dit argument legt m.i. te weinig gewicht in de schaal tegenover de te vele feiten en omstandigheden die duidelijk in andere richting wijzen; zie onder 4.9.2 - 4.12.
4.13.2 Ten overvloede stip ik nog het volgende aan. Zou moeten worden aangenomen dat het verzoek van [verweerder] moet worden verstaan als weergegeven onder 4.4.1 (de verklaring van mr. Schenke ter comparitie) dan stelde hij geen nuttige vraag. Immers wilde [verweerder] in dat geval weten of de Gemeente zich zou binden tot het niet wijzigen van het bestemmingsplan. Dat kon zij niet en dat moet mr. Schenke hebben geweten. Bovendien is de brief in die lezing onbegrijpelijk. Zoals we reeds zagen, blijkt uit het slot van de brief heel duidelijk dat Z.E.G. er - weliswaar ten onrechte, maar nochtans - van uit ging dat het vigerende bestemmingsplan geen detailhandel op meer dan 250 m2 toeliet. Daarvan uitgaande ligt niet in de rede te veronderstellen dat hij wilde weten of de Gemeente die situatie, waarmee [verweerder] ongelukkig was, zou bestendigen.
4.13.3 Nu 's Hofs uitleg van de brief van mr Schenke geen stand houdt, geldt hetzelfde voor de uitleg van het antwoord van de Gemeente. Immers zal het antwoord moeten worden begrepen in het licht van de gestelde vragen.
4.14 In de klachten liggen de hiervoor ontwikkelde bezwaren tegen 's Hofs uitleg besloten. Dat brengt mee dat zij slagen omdat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is.
4.15.1 Ik ben geneigd te denken dat verwijzing niet nodig is en dat Uw Raad de zaak zelf af kan doen. Immers is hoogst onaannemelijk dat een verwijzingshof met verbetering van gronden tot hetzelfde oordeel kan komen als het Bossche Hof in het bestreden arrest. Nuttige andere feiten en omstandigheden, die de vordering zouden kunnen dragen, zijn m.i. niet aangevoerd, nog daargelaten dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat [verweerder] de rechtsstrijd in appel heeft beperkt tot de door het Hof besproken brieven (zie rov. 4.6), zodat het debat daartoe ook in een procedure na verwijzing zou zijn beperkt. M.i. kan het bestreden arrest worden vernietigd voor zover het gaat om de in het dictum onder 1, 3 en 4 genoemde kwesties. In zoverre zouden de vorderingen kunnen worden afgewezen.
4.15.2 Zeker wanneer Uw Raad de zaak zelf zou afdoen als vermeld onder 4.15.1, is beoordeling van de resterende klachten overbodig. Dat is mogelijk ook het geval als Uw Raad zou volstaan met vernietiging en verwijzing. Voor dat geval zou m.i. evenwel per saldo nuttig zijn om in elk geval "klacht II- IV" te behandelen voor het geval de verwijzingsrechter aan de daarin genoemde kwestie toe mocht komen.
4.16.1 De klachten II en III achten 's Hofs oordeel (in rov. 4.14 en 4.15) onjuist voor zover het inhoudt dat het enkele feit dat de Gemeente aan [verweerder] onjuiste informatie heeft verschaft met betrekking tot de planologische mogelijkheden voor zijn perceel reeds een onrechtmatige daad oplevert. Het verschaffen van onjuiste informatie over de inhoud van een bestemmingsplan is weliswaar een noodzakelijke voorwaarde om tot onrechtmatigheid te kunnen concluderen, maar is daarvoor geenszins voldoende (klacht II). Volgens het onderdeel vloeit uit de jurisprudentie van de Hoge Raad immers voort dat de vraag of een overheidslichaam (zoals de Gemeente) aansprakelijk is voor schade die (beweerdelijk) voortvloeit uit onjuiste mededelingen, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.(9) In het bijzonder waar het gaat om een informatieverzoek (en de daarop responderende informatievoorziening) ten aanzien van (de inhoud van) een bestemmingsplan, geldt dat de enkele omstandigheid dat de Gemeente onjuiste informatie verstrekt over de inhoud van dat plan niet per se een onrechtmatige daad oplevert. Volgens het onderdeel verwerpt A-G Keus in zijn conclusie voor HR 24 december 2004, LJN AR4471 (onder 2.8) dan ook terecht het betoog dat een burger in alle gevallen moet kunnen vertrouwen op het antwoord dat een gemeente geeft op een (concrete) vraag over een bestemmingsplan. A-G Keus besteedt in dat kader aandacht aan de mate van deskundigheid en professionaliteit van de betrokken burger. Andere factoren die blijkens de jurisprudentie een rol kunnen spelen zijn - aldus nog steeds het onderdeel - het financieel belang van de betrokkene, de aard van de contacten (al dan niet mondeling en informeel) en de vraag of de inlichtingen meermalen onjuist verstrekt zijn. De rechtsopvatting die het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, namelijk dat onjuiste informatievoorziening over de inhoud van een bestemmingsplan per se onrechtmatig is, is dan ook onjuist (klacht II).
4.16.2 Voor zover het Hof bij zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente is uitgegaan van de door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting, zou dat oordeel onvoldoende begrijpelijk zijn. Het Hof heeft de door de Gemeente aangevoerde omstandigheden - zoals vermeld in de cva par. 43-44 en in de mva sub 28-31 - namelijk niet zichtbaar in zijn oordeelsvorming betrokken (anders dan met de vermelding in rov. 4.14 dat die "verweren" de Gemeente niet kunnen baten) (klacht III).
4.17 Deze klachten gaan er m.i. met juistheid van uit dat het Hof heeft geoordeeld dat de Gemeente jegens [verweerder] een onrechtmatige daad heeft gepleegd enkel door het geven van onjuiste informatie in de brief van 18 juni 2003 aan (de advocaat van) [verweerder] (zie rov. 4.14, 4.15 en dictum). Deze lezing wordt versterkt door de omstandigheid dat het Hof een aantal door de Gemeente gevoerde verweren - te weten dat [verweerder] een bouwaanvraag had kunnen indienen, dat hij een rechtsoordeel had kunnen uitlokken, dat hij werd bijgestaan door een advocaat en dat hij ook overleg met de Gemeente had kunnen voeren - heeft afgehandeld met de overweging dat zij de Gemeente niet kunnen baten "omdat zij niet wegnemen dat de Gemeente op de vraag van [verweerder] een verkeerd antwoord heeft gegeven."
4.18 Nu niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of dat zij inbreuk heeft gemaakt op een recht, zal voor de vaststelling van onrechtmatigheid sprake moeten zijn van schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (art. 6:162 lid 2 BW Pro).(10)
4.19 Het komt mij voor dat bij de huidige stand van het recht de enkele vaststelling dat "de overheid" onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt niet voldoende is om aansprakelijkheid te kunnen aannemen. Of in een concreet geval onrechtmatig is gehandeld, hangt immers af van een beoordeling en afweging van alle relevante feiten en omstandigheden. Uiteraard moet daaromtrent in de procedure door de meest gerede partij iets nuttigs zijn aangevoerd. Wanneer in een concreet geval niets, of onvoldoende nuttigs te berde is gebracht door de eisende zal de vordering (in beginsel) moeten worden afgewezen. Wanneer door het aangesproken overheidslichaam ter afwering van aansprakelijkheid ter zake dienende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, zal de rechter deze in zijn beoordeling moeten betrekken.(11)
4.20.1 Deze opvatting wordt niet alom verdedigd. Als ik het goed zie dan bekeren M. en M.W. Scheltema zich (veeleer) tot de door het Hof gepropageerde opvatting. Zij leiden deze, als ik het goed begrijp, af uit de arresten Van Doorn/Reeuwijk en Kruijswijk/Blaricum.(12) Onverdedigbaar is die opvatting niet, maar erg sterk is zij evenmin. In het eerste arrest(13) geeft de Hoge Raad geen (laat staan een eigen) oordeel over de vraag wanneer het verstrekken van onjuiste informatie onrechtmatig is. Zijn oordeel ziet op een verjaringskwestie. Waarom het andere arrest(14) hun opvatting zou schragen is nog minder duidelijk.
4.20.2 Met een enkele pennenstreek komt ook Roozendaal tot eenzelfde oordeel als het Hof. Naar ik begrijp is de redenering van een verbluffende eenvoud: "onbestreden lijkt" dat de overheid juiste informatie moet verstrekken en dus is het onrechtmatig om dat te doen. Deze opvatting wordt verderop kennelijk afgeleid uit het arrest Staat/Bolsius.(15) Ook dat betoog is verdedigbaar. Maar dwingend is het evenmin. Het arrest Staat/Bolsius(16) is m.i. minder stellig en, met alle respect, misschien ook minder duidelijk dan vaak wordt gedacht. Het ging in dat arrest immers om door verstrekte inlichtingen opgewekt vertrouwen. Belangrijker is de slag om de arm die aan het slot van het arrest is te vinden: de omstandigheid dat dergelijk opgewekt vertrouwen door de bestuursrechter onvoldoende zou worden geoordeeld om tot vernietiging van de genomen beschikking te geraken, belet de burgerlijke rechter "niet zonder meer (..) te oordelen dat het geven van die inlichting onzorgvuldig was en verplicht tot het vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade". Met name het "belet" en "niet zonder meer" maakt m.i. duidelijk dat het allerminst een wet van Meden en Perzen is.
4.21.1 Ook in andere rechtspraak van Uw Raad is m.i. niet veel steun te putten voor 's Hofs oordeel. Ook niet in het arrest Kuijpers/Valkenswaard.(17) Daarin wordt, na het noemen van enkele eerdere arresten, geoordeeld:
"dat een overheidsorgaan(18) slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, (...) indien het geven van die inlichtingen (...) onrechtmatig is".(19)
4.21.2 Hoewel de geciteerde passage, waarin enkele voor de onderhavige zaak niet relevante gedeeltes zijn weggeknipt, op het eerste gezicht wellicht steun lijkt te bieden voor 's Hofs oordeel, is zeer de vraag of dat werkelijk het geval is. Er staat immers niet meer dan dat aansprakelijkheid bestaat als onrechtmatig is gehandeld. Wanneer dat het geval is, wordt in het onder 4.21.1 genoemde arrest in het midden gelaten en kon ook in het midden worden gelaten.(20)
4.21.3 Ik heb mij nog de vraag gesteld of het arrest Staat/Benten(21) in tegengestelde richting wijst. De laatste volzin van rov. 3.3.2 zou, indien op zich gelezen, aldus kunnen worden verstaan. Het komt mij evenwel voor dat Uw Raad daarin geen eigen oordeel geeft. Gelezen in de context wordt niet meer of anders aangegeven dan dat - kort gezegd - het geven van onjuiste informatie een zelfstandige onrechtmatige daad op kan leveren. Niet dat in zo'n geval steeds sprake is van onrechtmatig handelen.
4.22 Ik denk dat het bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling nuttig noch nodig is om een poging te wagen duidelijke en eenduidige regels te formuleren. Vooralsnog verdient veeleer aanbeveling om een aantal relevante aspecten (gezichtspunten, of voor de meer klassiek geschoolden wellicht liever: topoi) te formuleren aan de hand waarvan in voorkomende gevallen kan worden bepaald of in een concrete situatie onrechtmatig is gehandeld. In het voetspoor van mijn ambtgenoot Keus en een aantal schrijvers noem ik de volgende omstandigheden, met de kanttekening dat waarschijnlijk is dat er nog (vele) andere relevante omstandigheden kunnen bestaan:
a. heeft de burger redelijkerwijs mogen vertouwen op de juistheid van de verstrekte informatie?(22)
b. is de informatie verstrekt in antwoord op een duidelijke vraag, of was de vraag voor verschillende uitleg vatbaar?
c. met welk doel is de vraag is gesteld en was dat doel voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord heeft gegeven (voldoende) duidelijk kenbaar? In dit verband lijkt mij niet zonder gewicht of het gaat om een eenvoudige dan wel om een lastige kwestie. Zeker in dat laatste geval zal niet licht mogen worden afgegaan op mededelingen van loketmedewerkers en/of andere overheidsfiguren van wie redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat zij, gezien hun functie(23) (voldoende) op de hoogte zijn om de vraag (juist) te kunnen beantwoorden;
d. mocht van de justitiabele (particulier of ondernemer) worden verwacht dat hij de informatie zou verifiëren? In dat verband kan van belang zijn over welke kennis en ervaring hij beschikt en wat op dat punt voor degene aan wie de vraag werd gesteld en degene die deze heeft beantwoord kenbaar was of wellicht had moeten zijn?
e. kon of mocht van de justitiabele worden gevergd dat hij een deskundige adviseur inschakelde of dat hij (ten minste) advies zou inwinnen van een deskundig adviseur?
f. welke belangen stonden op het spel en was dat voor degene aan wie de informatie werd gevraagd en degene die het antwoord gaf (redelijkerwijs) kenbaar?
g. de context waarin en de overige omstandigheden waaronder de informatie werd gevraagd. In dat verband kan - kort gezegd - de voorgeschiedenis een rol spelen;
h. werden voor het verstrekken van informatie kosten in rekening gebracht en zo ja hoeveel.(24)
4.23.1 Natuurlijk zie ik in dat een omstandighedencatalogus als vermeld onder 4.22 een zekere rechtsonzekerheid in de hand kan werken en dat deze de uitkomst in een concreet geval enigszins onvoorspelbaar maken. Niet iedereen is (daarom) van zo'n aanpak gecharmeerd.(25)
4.23.2 Hoewel ik uiteraard begrip heb voor de bezwaren (deze zijn reëel en in voorkomende gevallen klemmend) kleven in veel gevallen(26) veel grotere bezwaren aan hard en fast rules die geen rekening houden met de bijzonderheden van iedere afzonderlijke casus. Dat geldt a fortiori ten aanzien van themata die nog volop in ontwikkeling zijn, zodat ferme regels voorzienbaar ongewenste gevolgen kunnen hebben. Zeker in dergelijke gevallen is de botte bijl niet de panacee.
4.23.3 Ik veroorloof mij in dit verband nog op te merken dat, naar mijn indruk, meer brokken zijn ontstaan door het formuleren van harde regels die later weer moesten worden bijgesteld, dan door het formuleren van relevante gezichtspunten. Daaraan doet niet af dat het in sommige gevallen wellicht mogelijk was geweest om een (duidelijker) hoofdregel te formuleren.
4.24.1 Het is geen geheim dat ik geen voorstander ben van vergaande overheidsaansprakelijkheid. Dat is geen juridisch maar een rechtspolitiek standpunt. Op terreinen waar het recht nog niet concreet gestalte heeft gekregen, gaat het vaak om de vraag welke kant men op wil. Men kan dat verhullen door net te doen alsof het recht duidelijk was/is. Voor een brede maatschappelijke acceptatie (van goedgelovige juristen en anderen) is dat soms vermoedelijk een heel verstandige aanpak. Maar ik geef er de voorkeur aan open kaart te spelen en kan dat ook gemakkelijker doen dan Uw Raad omdat de beslissing niet bij mij ligt.(27)
4.24.2 In dit kader vestig ik nog de aandacht op het Engelse recht. Zoals bekend is dat recht heel terughoudend bij het voor vergoeding in aanmerking laten komen van "pure economic loss".(28) Wellicht verrassenderwijs, worden in situaties als de onderhavige naar Engels recht in theorie nogal wat uitzonderingen op die hoofdregel gemaakt. Maar dat laatste is wél in hoge mate een theoretisch perspectief. De op een kier gezette deur wordt in de praktijk veelal dichtgegooid omdat de overheid geen verantwoordelijkheid voor het advies heeft aanvaard én omdat de justitiabele er gemeenlijk niet mocht vertrouwen, welke benadering uiteindelijk op policy-gronden berust. Deze komen erop neer dat een tegengestelde opvatting "seriously contrary to public interest" zou zijn.(29) Praktisch gesproken, komt dat op hetzelfde neer als mijn oproep tot grote terughoudendheid.
4.25 Al het bovenstaande brengt mee dat ook de hier besproken klachten hout snijden.
4.26 De vierde klacht houdt in dat, ingeval het Hof zijn oordeel in rov. 4.14 en 4.15 gebaseerd heeft op de rechtsopvatting dat het enkele feit van onjuiste informatievoorziening door een gemeente over de inhoud van een bestemmingsplan reeds betekent dat zij onrechtmatig handelt jegens die burger en die rechtsopvatting door de Hoge Raad juist wordt bevonden, het Hof (in rov. 4.7 en 4.8) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te kiezen voor een ruime interpretatie van de brieven van 18 juni 2003 en 19 mei 2003.
4.27 Uit het voorafgaande moge volgen dat de voorwaarde waaronder deze klacht is geformuleerd m.i. niet wordt vervuld zodat zij onbesproken kan blijven. Bovendien mist zij belang wanneer Uw Raad de hiervoor genoemde benadering ten aanzien van klacht I zou volgen. Mocht dat anders zijn dan acht ik haar gegrond; zie onder 4.8 en 4.22.
4.28.1 Klacht V scharniert om de in de mva geventileerde stelling dat geen sprake is van schade als gevolg van beweerdelijk onjuiste informatievoorziening omdat uitbreiding van het oppervlakte voor detailhandel zou afstuiten op een gebrek aan voldoende parkeergelegenheid.(30) Het Hof zou ten onrechte niet op dit verweer hebben beslist, althans zou zijn oordeel zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk zijn. Volstrekt onduidelijk is immers waarom het Hof zou menen dat van het ontbreken van schade geen sprake is, althans waarom aangenomen moet worden dat er wél aan de parkeernorm voldaan kon worden.
4.28.2 Het onderdeel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van de Gemeente tot het horen van zekere [betrokkene 3], die toch, zoals de Gemeente heeft aangegeven, zou kunnen verklaren dat een gebrek aan voldoende parkeergelegenheid in de weg staat aan uitbreiding van de oppervlakte aan detailhandel (en daarmee aan schade als gevolg van beweerdelijk onjuiste informatieverschaffing).
4.29 Deze klacht faalt om verschillende redenen:
a. mede gezien het stadium waarin deze stelling is betrokken, is de uiterst summiere stelling ontoereikend. Nu de Gemeente op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, behoefde het Hof op deze loze bewering niet in te gaan, laat staan dat het gehouden was een getuige te horen. Dat laat onverlet dat de Gemeente in een eventuele schadestaatprocedure - wanneer het daarvan volgens Uw Raad nog mocht (kunnen) komen - op dit punt nog verweer kan voeren;
b. zelfs als de stelling in essentie juist zou zijn, is onvoldoende plausibel dat er in het geheel geen schade zal zijn. In dit stadium van de procedure gaat het verweer daarmee in rook op. Voldoende was dat de mogelijkheid van schade aannemelijk was. Dat heeft het Hof in rov. 4.15 - in cassatie niet bestreden - aangenomen.
4.30 Klacht VI verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het beroep op eigen schuld van [verweerder].
4.31 De stelling dat de Gemeente in de cva onder 43 en 44 en de mva onder 28-31 zou hebben gewezen op eigen schuld is onjuist. Onder het hoofdje "Schade" wordt in de mva onder 47 inderdaad, zij het in een zéér beperkte context, beroep gedaan op eigen schuld. Als er een verwijzing mocht komen, dan kan de verwijzingsrechter, zo nodig, alsnog op dit beroep ingaan.
4.32 Klacht VII behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens nu een aantal klachten gegrond is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* vernietiging van het bestreden arrest, doch slechts voor zover het de dicta onder 1, 3 en 4, zomede de kostenveroordeling betreft en
* afwijzing van de in die dicta genoemde vorderingen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest en aan rov. 2.11 en 2.13 van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis (van de feiten zoals vermeld in de laatstgenoemde rechtsoverwegingen is ook het Hof uitgegaan; zie rov. 4.1 van het bestreden arrest).
2 In mijn weergave heb ik de volgorde van rov. 4.13 omgedraaid.
3 HR 28 november 2008, LJN BF5283, NJ 2009/514 H.J. Snijders. In eerlijkheid gezegd, voel ik zelf meer voor de door Uw Raad niet gevolgde benadering van mijn ambtgenoot Verkade in zijn conclusie voor het arrest (kort samengevat: de termijn was verstreken). Ik teken hierbij nog aan dat er legio voorbeelden te bedenken zijn waarin de eisende partij (aan wie fouten van haar advocaat moeten worden toegerekend) veel minder "te verwijten" valt en waarin het cassatieberoep toch niet-ontvankelijk is. Gedacht kan worden aan een deurwaarder die op weg naar het uitbrengen van een exploot kort voor het verstrijken van de termijn in een file belandt, of een lekke band dan wel een aanrijding krijgt. De intrinsieke rechtvaardiging om in laatstbedoeld geval eiser het bos der niet-ontvankelijkheid in te sturen, maar hem daarvoor te behoeden wanneer een duidelijke fout is gemaakt waardoor een exploot niet binnen een wettelijke termijn bij de bestemmeling belandt, springt voor mij niet in het oog. Daarbij merk ik, ter vermijding van misverstand, op er geen moeite mee te hebben dat een partij die een deurwaarder te elfder ure met een exploot op pad stuurt, de gevolgen daarvan moet dragen wanneer het niet tijdig wordt uitgebracht (of zou de deurwaarder die een lekke band krijgt, tijdens het wachten op de wegenwacht, het exploot aan zichzelf kunnen betekenen en zou dat gebrek dan na ommekomst van de (cassatie)termijn kunnen worden hersteld?). Hoe dit zij: het komt niet aan op mijn inzichten maar op die van Uw Raad en daarom kan de Gemeente in haar beroep worden ontvangen. Ten slotte: zo men wil is er in een situatie als de onderhavige een wettelijke basis om de gemaakte fout met de mantel der liefde te bedekken. Maar wat is rechtens als bijvoorbeeld een stuitingsexploot van een verjaringstermijn op de laatste dag aan de verkeerde partij wordt uitgereikt? Dan is er geen wettelijke basis voor reparatie. Zo men wil, zou art. 6:2 lid 2 BW Pro te hulp kunnen worden geroepen, maar ik zou daar niet spoedig een lans voor (willen) breken. Dit doet dan de vraag rijzen waarom het procesrecht zo anders is dan het materiële recht.
4 Dat kan uiteraard ook langs de lijnen van art. 6:101 BW Pro, maar in dat geval moet veelal een deel van de schade nog steeds worden vergoed.
5 Vaste rechtspraak sedert HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 MS.
6 Vgl. B.J.P.G. Roozendaal, O&A 2008, 102.
7 Zie HR 25 juni 2010, LJN BL5420, NJ 2010/371; zie met name de principiële rov. 4.5 en 4.6.1. Een al wat ouder arrest zit (voor deze materie) op een wat ander spoor; zie HR 7 oktober 1994, LJN ZC1474, NJ 1997, 174 (Staat/Van Benten) rov. 3.4.
8 In de s.t. van mr. Thunissen wordt dat ook min of meer toegegeven; zie onder 2 derde alinea.
9 Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 12 juni 2009, LJN BI1130, RvdW 2009/743; HR 16 juni 1989, LJN AD0818, NJ 1990/214; HR 4 juni 2010, LJN BM1686, RvdW 2010/712 en voorts naar Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BO3229 en Hof 's-Hertogenbosch 7 juli 2009, LJN BJ2227. Met betrekking tot dit tweede arrest voeg ik toe dat het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
10 Daarenboven zal een eventuele onrechtmatige daad de Gemeente moeten kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW Pro. Nu het middel daarop niet ingaat, laat ik dat aspect verder rusten. Zie, ook voor verdere bronnen, A-G Keus voor HR 12 juni 2009, LJN BI1130, RvdW 2009/743 onder 2.19 en M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) p. 351 (hun opvatting lijkt mij minst genomen veel te stellig). Zie ook, ondanks de juridisch heel onzuivere formulering, L. de Kok, BR 2003 p. 679 e.v., met name onder 5.
11 Zie onder andere de conclusie van mijn ambtgenoot Keus (onder 2.19) voor HR 12 juni 2009, LJN BI1130, RvdW 2009/743 (de klachten troffen in het arrest het lot van -zoals Mok het eens heeft uitgedrukt - la mort sans phrases); J.M. Barendrecht e.a., Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking (2002) p. 22-23 en L. de Kok, Aansprakelijkheid van de overheid voor het verstrekken van onjuiste feitelijke informatie, BR 2003, p. 679 e.v. (par. 4 - 6 en 8); ook hier moet men door de niet erg heldere formuleringen heen willen zien (als pars pro toto noem ik de stelling dat "een rechter niet alleen bij de aanname van onrechtmatig handelen, doch ook bij de vaststelling of sprake is van een onrechtmatige daad, zeer kritisch [moet ..] kijken naar de context waarin de informatie is gevraagd", onder 8). Zie voor een overzicht van de rechtspraak losbladige Onrechtmatige Daad VB (Scheltema) aant. 304.
12 M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) par. 6.2.8.3 (p. 352).
13 HR 13 oktober 2000, LJN AA7482, NJ 2001, 107 CJHB.
14 HR 22 september 1995, LJN ZC1812, NJ 1997, 418.
15 B.J.P.G. Roozendaal, Enkele opmerkingen over actieve en passieve informatieverstrekking, O&A 2008/102, par. 2 en 4.
16 HR 2 februari 1990, LJN AB7898, AB 1990, 223 G.P. Kleijn.
17 HR 9 september 2005, LJN AT7774, NJ 2006, 93 M.R. Mok.
18 Bedoeld is allicht overheidslichaam.
19 Rov. 3.4.
20 In zoverre kom ik, na heroverweging, ook terug op de te stellige opvatting in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 172.
21 HR 7 oktober 1994, LJN ZC1474, NJ 1997, 174.
22 Zie onder meer A-G Keus in zijn conclusie (onder 2.19) voor HR 12 juni 2009, LJN BI1130, RvdW 2009/743; en B.J.P.G. Roozendaal, Enkele opmerkingen over actieve en passieve informatieverstrekking, O&A 2008/102, par. 4. Vgl. voorts HR 7 oktober 1994, LJN ZC1474, NJ 1997/174, rov. 3.4 en de overige jurisprudentie zoals vermeld in Onrechtmatige daad aant. 304. Zie ook, over het Engelse recht, C. Booth en D. Squires, The Negligence Liability of Public Authorities, Oxford: Oxford University Press 2006, par. 14.25-14.32 In februari 2012 zou de 2e editie van dit boek zijn verschenen; daarover kon ik evenwel nog niet beschikken. Omdat laatstbedoeld boek vooral als bron van inspiratie wordt genoemd, leek me dat geen onoverkomelijk bezwaar.
23 Ik doel daarbij zowel op het "niveau" van de functie als op de vraag of het gaat om een persoon die naar buiten toe kan worden geacht deskundig te zijn. Zou een justitiabele afgaan op informatie verstrekt door bijvoorbeeld een telefoniste dan kan daarop redelijkerwijs geen vertrouwen worden gebaseerd omdat haar functie nu eenmaal, zoals wij allen weten, een andere is. Ik bedoel daarmee uiteraard allerminst af te doen aan het belang van de functie "telefoniste".
24 Een aantal van deze factoren wordt ook genoemd in de al vaker genoemde conclusie van A-G Keus. Zie voorts B.P.M. van Ravels, Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking, O&A 2004/43; Rozendaal, a.w., par. 4; Barendrecht e.a., a.w., p. 33-34 en De Kok, a.w., par. 8 en 11.
25 Zie laatstelijk, met concrete voorbeelden, T. Hartlief, in A.L.M. Keirse e.a. (red.), Beter burgerlijk recht (2012) p. 9 e.v.; Hartlief geeft intussen toe dat zo'n aanpak niet steeds kan worden vermeden.
26 Ik kies bewust voor deze - eveneens - vage formulering omdat het niet mogelijk is om op dit punt concretere uitspraken te doen.
27 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat er veel - vaak heel belangrijke - arresten zijn waarin Uw Raad ook de rechtspolitieke dimensie schetst.
28 Dat geldt trouwens niet alleen voor Engels recht; zie uitvoerig W.V. Horton Rogers (ed.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective (2001).
29 Booth en Squires, a.w. nr 14.29.
30 Het onderdeel verwijst hier naar de mva sub 44-45.