Conclusie
11/02970
Mr. F.F. Langemeijer
23 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
Mr. P.C. van As q.q.
Het cassatieberoep in deze zaak richt zich tegen de weigering om een rogatoire commissie te gelasten teneinde een of meer personen in Portugal te horen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is bestuurder en enig aandeelhouder geweest van Recon Holding B.V., welke holding op haar beurt bestuurder was van de op 23 maart 2005 in staat van faillissement verklaarde vennootschap Recon Aannemingsbedrijf B.V.
1.1.2. Bij vonnis van 3 januari 2007 heeft de rechtbank te Utrecht [verzoeker] veroordeeld tot betaling van € 125.000,- aan de curator in het faillissement, terzake van een voorschot op het boedeltekort. Dit vonnis is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard en later in hoger beroep bekrachtigd(2).
1.1.3. Ter uitvoering van dit vonnis heeft de curator op 27 juni 2008 executoriaal beslag laten leggen op de WAZ-uitkering die [verzoeker] van het UWV te Amsterdam ontvangt. Daarbij is de beslagvrije voet gesteld op nihil. De hoogte van zijn uitkering bedroeg in september 2008 € 954,30 netto.
1.1.4. [Verzoeker] woont in [woonplaats] (Portugal).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 17 juli 2009 heeft [verzoeker] zich gewend tot de rechtbank te Amsterdam (sector kanton) met het verzoek een beslagvrije voet vast te stellen met ingang van 1 augustus 2008. De curator heeft het verzoek tegengesproken.
1.3. Bij tussenbeschikking van 8 december 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat op grond van art. 475e Rv geen beslagvrije voet geldt indien de schuldenaar buiten Nederland woont, tenzij de schuldenaar aantoont dat hij - buiten de vordering waarop het beslag rust - onvoldoende middelen van bestaan heeft. Hoewel het verzoek volgens de kantonrechter "nauwelijks gemotiveerd of onderbouwd" was, heeft de kantonrechter [verzoeker] in de gelegenheid gesteld gegevens te verstrekken om aan zijn verzoek tot vaststelling van een beslagvrije voet te kunnen voldoen (rov. 4.9 Ktr).
1.4. Nadat partijen zich hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter bij beschikking van 27 april 2010 vastgesteld dat [verzoeker] onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven. Op de grond dat hij niet heeft aangetoond over onvoldoende middelen van bestaan te beschikken, werd zijn verzoek om vaststelling van een beslagvrije voet afgewezen. Het verzoek van [verzoeker] om een rogatoire commissie werd afgewezen, nu het bewijsaanbod onvoldoende concreet is en hij heeft nagelaten op te geven over welke punten hij een verklaring wil afleggen en waarom deze informatie niet op een andere manier te verkrijgen is(3).
1.5. [Verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en zijn verzoek om een rogatoire commissie herhaald. Bij beschikking van 29 maart 2011 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof wees erop dat [verzoeker] - ondanks herhaald verzoek van het hof - in hoger beroep geen andere stukken heeft overgelegd dan het beroepschrift en de bestreden beschikking. De advocaat van [verzoeker] heeft desgevraagd verklaard dat er bewust voor gekozen is het hof niet te voorzien van nadere stukken, omdat [verzoeker] eerst in de gelegenheid dient te worden gesteld zich in Portugal nader uit te laten ten overstaan van een rogatoire commissie (rov. 2.9). Gelet op de beperkte hoeveelheid stukken en de welbewuste keuze van [verzoeker] om het hof niet te voorzien van nadere stukken, achtte het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om de verzoeken toe te wijzen. De door [verzoeker] ingenomen stellingen zijn volgens het hof onvoldoende belicht en bieden reeds om die reden geen grondslag om hem toe te laten tot bewijslevering in de vorm van een rogatoire commissie. In dit verband merkte het hof op dat op [verzoeker] de stelplicht en de eventuele bewijslast rust ten aanzien van zijn verzoek tot vaststelling van een beslagvrije voet (rov. 2.10).
1.6. Namens [verzoeker] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(4). De curator heeft het cassatieberoep tegengesproken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel richt een rechtsklacht tegen rov. 2.10. Volgens de klacht geeft de weigering van het hof om een rogatoire commissie te gelasten blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM Pro ("fair hearing") in relatie tot de EG-bewijsverordening(5) en/of de vrijheid van personenverkeer binnen de Europese Unie. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat [verzoeker] er recht op heeft, zelf ten overstaan van de rechter te worden gehoord om een toelichting te geven: als hij zich erop beroept dat hem de financiële middelen ontbreken om naar Nederland te komen om de zaak ten overstaan van de Nederlandse rechter toe te lichten, mag hij erop vertrouwen dat hij als burger van de Europese Unie daartoe in de gelegenheid wordt gesteld. In dit verband wijst de toelichting in het bijzonder op de preambule van de verordening onder 13(6).
2.2. In cassatie is - terecht - niet bestreden dat de stelplicht ten aanzien van de feiten of omstandigheden die aan het verzoek als bedoeld in art. 475e Rv ten grondslag worden gelegd, op [verzoeker] rust. De tweede volzin van art. 475e Rv veronderstelt dat de schuldenaar aantoont dat hij - buiten de beslagen vordering - onvoldoende middelen van bestaan heeft.
2.3. In de redenering van de kantonrechter en van het hof heeft [verzoeker] niet aan zijn stelplicht voldaan. Om die reden kwam het hof niet toe aan de vraag of er feiten betwist waren en daarom bewijs behoefden - al dan niet in de vorm van een rogatoire commissie.
2.4. Onder de vroeger geldende wettelijke bepalingen heeft de Hoge Raad aangenomen dat het antwoord op de vraag of een rogatoire commissie wordt gelast, is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt(7). Kort vóór het indienen van het cassatierekest heeft de Hoge Raad in een andere zaak een prejudiciële vraag gesteld over de uitleg van de EG-Bewijsverordening(8). Daarbij ging het echter om de situatie waarin de rechter in een lidstaat reeds besloten heeft tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige en het de vraag is, hoe daaraan uitvoering moet worden gegeven.
2.5. In de onderhavige zaak heeft het hof niet besloten om [verzoeker] toe te laten tot levering van bewijs. Aan de vraag hoe bewijs kan worden geleverd kwam het hof niet toe. [Verzoeker] heeft in hoger beroep zijn verzoek om een rogatoire commissie toegelicht met de stelling dat hij niet méér feiten en omstandigheden over zijn leefsituatie kan melden dan hij heeft gedaan. Indien de Nederlandse rechter dit twijfelachtig vindt, is het middel van een rogatoire commissie volgens [verzoeker] bij uitstek geschikt om waarheidsvinding mogelijk te maken: een onderzoeksrechter ter plaatse kan personen ondervragen respectievelijk getuigen horen. Het kostenaspect is in hoger beroep slechts terloops genoemd en niet - zoals het cassatiemiddel veronderstelt - als een dragend argument voor het verzoek om een rogatoire commissie naar voren gebracht(9). Overigens is het kostenaspect (bedoeld is: getuigen horen in Portugal of laten overkomen naar Nederland) eerst van belang nadat de rechter besloten heeft de schuldenaar toe te laten tot bewijs door middel van getuigen, desgewenst door zelf als partijgetuige een mondelinge verklaring af te leggen; zover is het in deze zaak niet gekomen.
2.6. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de door [verzoeker] ingenomen stellingen wel degelijk voldoende zijn belicht(10), dat hij aan zijn "bewijsaandraagplicht heeft voldaan" en dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld, treft ook deze klacht geen doel. Aan de rechter die over de feiten oordeelt, is het oordeel voorbehouden of de door [verzoeker] gestelde feiten en verschafte informatie toereikend waren om daaraan de conclusie te verbinden dat hij - buiten de beslagen vordering - over onvoldoende middelen van bestaan beschikte. De motivering van dat oordeel kan in cassatie worden getoetst op begrijpelijkheid. Het hof heeft duidelijk aangegeven waarop zijn oordeel berust dat deze vraag ontkennend moest worden beantwoord. Dit oordeel geeft ook geen blijk van miskenning van de eisen die art. 6 lid 1 EVRM Pro aan de procedure stelt. In het licht van art. 21 en Pro art. 22 Rv Pro en mede gelet op het tussenvonnis en het eindvonnis van de kantonrechter, moet voor [verzoeker] duidelijk zijn geweest dat hij in de ogen van de rechter onvoldoende openheid van zaken had gegeven omtrent zijn financiële situatie. De slotsom is dat het middel faalt.
2.7. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.-g.
1 Zie rov. 1.1 - 1.6 van de tussenbeschikking in eerste aanleg. Het hof heeft deze feiten aangevuld in rov. 2.2 van zijn beschikking.
2 Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 22 april 2008. Het cassatieberoep tegen die beslissing is met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen in HR 9 april 2010, LJN: BL3290.
3 Rov. 5.7 ktr; zie ook rov. 2.3 hof.
4 Het cassatierekest bevat een voorbehoud tot aanvulling na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
5 Bedoeld is de Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, PbEG L 174/1.
6 Deze passage luidt in de Nederlandse versie: "De partijen en eventueel hun vertegenwoordigers moeten aanwezig kunnen zijn bij de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs, indien daarin is voorzien in de wet van de lidstaat van het verzoekende gerecht, om de procedure te kunnen volgen als werd de handeling in de lidstaat van het verzoekende gerecht verricht. Zij moeten ook het recht hebben te verzoeken aan de verrichting van de handeling tot het verkrijgen van bewijs te mogen deelnemen om daarbij een actievere rol te kunnen spelen. De voorwaarden waaronder zij aan de verrichting van de handeling kunnen deelnemen worden evenwel door het aangezochte gerecht overeenkomstig zijn nationale recht vastgesteld."
7 HR 1 oktober 1999, NJ 2001/213 m.nt. Th.M. de Boer (rov. 3.5). Achtergrondinformatie is te vinden in: J.M. Hebly, Verkrijging van getuigenbewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken, diss. 1994.
8 HR 1 april 2011 (LJN: BP3048), NJ 2001/155.
9 ("Nog afgezien van ..."); beroepschrift zijdens [verzoeker], alinea 5.
10 Cassatierekest onder 4.5.