Conclusie
Zaaknr.: 11/00925
Mr M.H. Wissink
Zitting: 23 maart 2012
conclusie inzake:
[Eiseres](1)
tegen
Dealkent Limited
(hierna: Dealkent)
Deze zaak betreft de terhandstelling van algemene voorwaarden bij een internationale overeenkomst.
1. Feiten
1.1 De feiten zijn vermeld in rov. 1.2 t/m 1.13 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 30 november 2010 (LJN BO6103). Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang houden zij het volgende in.
1.2 Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000,--.
1.3 Dealkent heeft vervolgens haar vertegenwoordiger [betrokkene 1] contact doen zoeken met een leverancier van dergelijke voertuigen, [betrokkene 2], welke aangaf de legervoertuigen te kunnen leveren maar niet de gewenste werkzaamheden aan de voertuigen te kunnen verrichten. [Betrokkene 2] verwees de vertegenwoordiger van Dealkent door naar [eiseres].
1.4 Op 1 februari 2001 heeft [eiseres] een offerte aan Dealkent gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [eiseres] geschreven welke 'terms and conditions' deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben [eiseres] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.
1.5 De overeenkomst is vastgelegd in de door [eiseres] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd 'Orderconfirmation [001]' van 8 februari 2001. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiseres] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers (inclusief verschepingskosten) verkocht voor $ 285.000,--, te betalen met een accreditief. [Eiseres] kon de voertuigen van [betrokkene 2] aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken.
1.6 Voorafgaand aan de verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van [eiseres] worden geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. Op 6 april 2001 heeft inspectie van zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers plaatsgevonden; de overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.
1.7 Bij brief van 27 april 2007 heeft de raadsman van Dealkent [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat Dealkents klant en zijn deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, willen onderzoeken.
1.8 [Eiseres] heeft op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat [eiseres] vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat [eiseres] voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.
1.9 Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 26 april 2002 heeft Dealkent [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd (i) de tussen hen gesloten overeenkomst voor zover vereist te ontbinden en (ii) [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.
[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie betaling van de overeengekomen koopsom gevorderd. Dealkent heeft de reconventionele vordering bestreden.
2.2 De rechtbank gelastte een comparitie van partijen (vonnis van 29 augustus 2002) en droeg partijen vervolgens op hun stellingen ter zake van, kort gezegd, hetgeen zij hadden afgesproken rondom de selectie en inspectie van de voertuigen te bewijzen (vonnis van 26 mei 2004). Daarop vonden getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaats (vonnis van 12 maart 2008). Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van [eiseres] afgewezen.
2.3 [Eiseres] is in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 november 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Uitgaande van de inhoud van de koopovereenkomst zoals opgenomen in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (rov. 4.2), heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] is tekortgeschoten (rov. 6.2) en in verzuim is geraakt (rov. 6.4) en dat de rechtbank de vordering tot ontbinding terecht heeft toegewezen (rov. 7.2).
Met betrekking tot de algemene voorwaarden van [eiseres], waarin een beperking van haar aansprakelijkheid is opgenomen, overwoog het hof:
"8.1 Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten dat [eiseres] niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst [eiseres] erop dat zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen.
8.2 In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst. [Eiseres] heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan [eiseres] geen beroep doen op de bedingen in de algemene voorwaarden."
2.4 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 28 januari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Dealkent heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel omvat drie onderdelen die vanuit verschillende lezingen van rov. 8.2 het oordeel van het hof bestrijden. Onderdeel a plaatst het oordeel van het hof in de sleutel van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, dat wil zeggen de vraag of de toepasselijkheid daarvan door partijen is overeengekomen. Onderdeel b plaatst het oordeel in de sleutel van de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Onderdeel c veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [Eiseres] heeft belang bij haar middel. Daaraan doet niet af dat zij is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. de s.t. zijdens Dealkent op p. 2).
3.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, zoals het middel terecht aanvoert, de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het tussenvonnis van 26 mei 2004 vastgesteld en in rov. 2.5 van het eindvonnis van 28 januari 2009 herhaald, dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel is nadien niet bestreden en dient derhalve thans als uitgangspunt te gelden. Het (intern) Nederlandse recht is van toepassing.
3.3.1 Naar (intern) Nederlands recht moet worden onderscheiden tussen het overeengekomen zijn van de algemene voorwaarden en het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. In HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma werd overwogen:
"Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573)."
3.3.2 Volgens artikel 6:233 sub b BW Pro is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan kennis te nemen. Artikel 6:234 BW Pro - dat enige malen is gewijzigd(2) - bepaalt, voor zover relevant voor deze zaak, dat de gebruiker de in artikel 6:233 sub b BW Pro bedoelde mogelijkheid heeft gegeven indien hij de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld dan wel, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is, de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. De artikelen 6:233 en 234 BW gelden volgens artikel 6:247 BW Pro niet bij internationale overeenkomsten tussen bedrijven (nader hierover bij 3.11 e.v.).
3.4 Ik bezie eerst van welke lezing van het arrest moeten worden uitgegaan.
3.5 Het debat omtrent de algemene voorwaarden van [eiseres] laat zich als volgt samenvatten.
- Dealkent heeft bij akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002 gesteld (ad vraag 1):"De Algemene Voorwaarden van [A] BV zijn geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing. De AV zijn pas op 3 mai [sic] 2001 na de gemankeerde levering aan Dealkent toegezonden (...)."
- [Eiseres] heeft bij conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquête van 29 november 2006 (onder 15) aangevoerd: "Voor zover nodig beroept [eiseres] zich op de toepasselijke Algemene Leveringsvoorwaarden [B] B.V. (...). [Eiseres] heeft voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met Dealkent op de toepasselijkheid van deze voorwaarden gewezen alsmede bij haar telefaxbericht van 1 mei 2001 aan de advocaat van Dealkent in Engeland (...). Ingevolge het bepaalde bij artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [eiseres] steeds beperkt (...)."
- In hoger beroep heeft [eiseres] zich in grief achttien gekeerd tegen rov. 2.20 van het vonnis van 28 januari 2009. Hierin overwoog de rechtbank dat [eiseres] voor het eerst bij conclusie na enquête een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en, daargelaten dat [eiseres] niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, dat beroep in een zodanig laat stadium in de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde. [Eiseres] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij reeds bij brief van 1 mei 2001 een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en voorts verwezen naar haar conclusie van 29 november 2006 (MvG p. 27).
- Volgens Dealkent was het oordeel van de rechtbank juist, omdat [eiseres] na jaren van debatteren over de feiten besloten had de aandacht te vestigen op haar algemene voorwaarden zonder aan te geven waarom deze van belang zouden zijn voor de koopovereenkomst (MvA p. 16).
- Bij pleidooi heeft [eiseres] aangevoerd dat zij in de offerte en opdrachtbevestiging heeft verwezen naar de algemene voorwaarden waartegen Dealkent nooit heeft geprotesteerd en dat zij zich op de voorwaarden heeft beroepen (nr. 36). Voorts heeft zij aangevoerd dat de algemene voorwaarden de eventuele aansprakelijkheid voor schade beperken tot directe schade aan zaken of personen en een uitsluiting bevatten voor aansprakelijkheid ter zake van bedrijfs- of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten (nr. 37).
3.6 In rov. 8.2 (1e volzin) refereert het hof kennelijk aan de stelling van Dealkent in haar akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002, dat zij de voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen. Het hof voegt daaraan toe "dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst", welke woorden kennelijk aan artikel 6:234 BW Pro zijn ontleend. Het standpunt van Dealkent wordt door het hof in de 5e volzin gekwalificeerd als "het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling".
Het hof overweegt vervolgens in rov. 8.2 dat [eiseres] heeft gesteld dat de voorwaarden toepasselijk zijn (2e volzin), maar niet heeft betwist dat de voorwaarden pas in mei 2001 aan Dealkent zijn bekend gemaakt (3e volzin) en niet heeft gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst (4e volzin). Bij zijn beoordeling van het standpunt van [eiseres] maakt het hof dus een onderscheid tussen, kort gezegd, toepasselijkheid en terhandstelling van de voorwaarden. Ook de bewoordingen van de 4e volzin zijn ontleend aan artikel 6:234 BW Pro.
Blijkens de 5e volzin van rov. 8.2 heeft het hof op het voorgaande gelet bij het bereiken van zijn daarin verwoorde conclusie dat "[eiseres] geen beroep [kan] doen op de bedingen in de algemene voorwaarden". De verwijzing naar de "bedingen in de algemene voorwaarden" sluit aan bij de aanhef van artikel 6:233 BW Pro.
Uit rov. 8.2 blijkt derhalve dat het hof in de stellingen van Dealkent in eerste aanleg een beroep op artikel 6:233 sub b jo Pro 6:234 BW heeft gelezen en heeft geoordeeld dat dit beroep slaagt. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn. Het hof noemt deze vernietiging in rov. 8.2 niet met zoveel woorden, maar verwoordt het resultaat ervan namelijk dat [eiseres] geen beroep kan doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.
3.7 Onderdeel b gaat uit van de juiste lezing van het arrest. De onderdelen a en c falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.
3.8.1 Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op. Zou het hof - zoals onderdeel a veronderstelt - hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen in verband met het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, dan zou het hof een invulling hebben gegeven aan de in dit verband toe te passen regels over totstandkoming van overeenkomsten die door Uw Raad tot op heden niet voor het (interne) Nederlandse recht is aanvaard. In het Nederlandse recht wordt immers een onderscheid gemaakt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de informatieplicht.
3.8.2 Dit onderscheid is juridisch-technisch van aard. Omdat informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden mede tot doel hebben om 'informed consent' aan de kant van de wederpartij mogelijk te maken, is een juridische plaatsbepaling in de sfeer van de totstandkoming van de overeenkomst - dus de toepasselijkheid van de voorwaarden - ook voorstelbaar.(3) Hoewel afdeling 6.5.3 BW daarvan niet uitgaat (zie bij 3.3.1), ziet men elders wel dat in het kader van de totstandkoming worden gesproken over informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden. (Ik spreek over informatieplichten in het meervoud, om aan te geven dat aanzienlijke verschillen kunnen bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld de vragen bij welke transacties, op wiens initiatief, wanneer en hoe informatie over de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Een zekere variëteit in benadering blijkt voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld al uit de artikelen 6:230c, 6:234, 6:235 en 6:247 BW).
3.8.3 Zo bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001(4) enige discussie over de vraag of onder het Weens Koopverdrag het overhandigen van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid daarvan te kunnen spreken.(5) In de feitenrechtspraak vindt deze uitspraak wel navolging.(6) Het middel doelt hier kennelijk op, waar het op p. 7 wijst op eventuele reflexwerking van het Weens Koopverdrag.
Schelhaas heeft opgemerkt dat de hier bedoelde interpretatie van het Weens Koopverdrag door het BGH niet noodzakelijkerwijs het terhandstellen van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst impliceert, maar dat het ook kan gaan om andere vormen van het toegankelijk maken van de voorwaarden.(7) Ook ten aanzien van de Unidroit PICC bestaat een dergelijke discussie.(8)
Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag niet ziet, treft men een dergelijke aanpak overigens niet aan.(9)
3.8.4 De 'Europese' teksten over de toepasselijkheid van bedingen waarover niet individueel onderhandeld is (waaronder in beginsel ook algemene voorwaarden zullen vallen), vertonen onderling enige verschillen.
De PECL(10) en het DCFR(11) bevatten een informatieplicht die inhoudelijk lijkt op de eis van terhandstelling van artikel 6:234 BW Pro, zoals genuanceerd door de 'bekendheidsuitzondering' in de rechtspraak van de Hoge Raad.(12) Deze informatieplicht ziet in beginsel op alle contracten. Het commentaar wijst wel op de mogelijkheid dat een afwijkende gewoonte in een bepaalde tak van handel kan bestaan.(13)
Artikel 70 van Pro het voorgestelde Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) bevat weliswaar een informatieplicht ter zake van bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, maar lijkt in zakelijke relaties geen terhandstelling te vereisen.(14) Overigens bevat het GEKR (evenals het DCFR) een aantal algemene, afzonderlijke informatieplichten, die ook betrekking kunnen hebben op bedingen die veelal in algemene voorwaarden worden geregeld (bijvoorbeeld artikelen 14 en 16 inzake onder meer kosten, betaling en levering) of die ook op algemene voorwaarden lijken te zien (zoals artikel 24 inzake Pro op afstand gesloten elektronische contracten), en waarvan schending afzonderlijk is geregeld (artikel 29) zonder dat duidelijk is of daarmee het terrein van de toepasselijkheid geheel wordt verlaten.
3.8.5 Uit de voorgaande schets kan geen eenduidig beeld worden afgeleid over de noodzaak van terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van de totstandkoming van internationale overeenkomsten tussen bedrijven. De tendens lijkt te zijn dat in beginsel informatie over de algemene voorwaarden beschikbaar moet zijn en dat minder de nadruk wordt gelegd op de exacte wijze van informeren. Nu de regels over totstandkoming van overeenkomsten niet ten grondslag liggen aan het door het hof gegeven oordeel in rov. 8.2, kan deze kwestie verder blijven rusten.
3.9 Volgens onderdeel b geeft het oordeel in rov. 8.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het anders onvoldoende gemotiveerd, kort gezegd, omdat:
- het hof over het hoofd heeft gezien dat het hier gaat om een internationale overeenkomst waarop de bepalingen van afdeling 6.5.3 ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW Pro niet van toepassing zijn, en
- voor zover het hof de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 op andere gronden aanneemt, het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, de stellingen van [eiseres] op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld danwel de stellingen van Dealkent op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het middel voert in dit verband nog aan dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] heeft gedaan.
3.10 Onderdeel b mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] heeft gedaan. Zoals opgemerkt bij 3.6, heeft het hof kennelijk een dergelijk beroep gelezen in de bij 3.5, 1e gedachtestreepje, bedoelde stelling van Dealkent. Deze lezing is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het. Voor het overige is het onderdeel m.i. om de volgende redenen terecht voorgesteld.
3.11 Artikel 6:247, leden 2 en 3, BW bepaalt:
"2. Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.
3. Een partij is in de zin van de leden 1 en 2 in Nederland gevestigd, indien haar hoofdvestiging, of, zo de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, deze andere vestiging zich in Nederland bevindt."
3.12 De ratio van artikel 6:247 lid 2 BW Pro is volgens de parlementaire geschiedenis tweeërlei. In de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van algemene voorwaarden wordt belemmerd. Als ongewenst werd beschouwd dat een in het buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.(15)
3.13 Artikel 6:247 lid 2 BW Pro heeft tot gevolg dat afdeling 6.5.3 (waaronder de artikelen 6:233 en 6:234) niet van toepassing is, wanneer partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn, ook al is (intern) Nederlands recht van toepassing.
De bepaling verzet zich evenwel niet tegen toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 indien partijen uitdrukkelijk te kennen geven deze consequentie van hun keuze voor Nederlands recht te aanvaarden.(16)
3.14 De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten vennootschap als verkoper en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde 'limited' als koper.(17) Hieruit volgt in beginsel - het arrest vermeldt geen omstandigheden waaruit iets anders zou volgen - dat partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn en dat zij handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:247 BW Pro. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen artikelen 6:233 sub b en 6:234 BW, geeft het oordeel gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel b slaagt derhalve.
Indien het hof heeft aangenomen dat afdeling 6.5.3 wel van toepassing is - omdat geen sprake is van een internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 6:247, leden 2 en 3, BW of omdat partijen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 te aanvaarden - treft ook de motiveringsklacht van onderdeel b doel nu het hof niet aangeeft op welke, door Dealkent aangevoerde, omstandigheden dat oordeel dan berust.
3.15 Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het arrest niet in stand kan blijven, merk ik met het oog op de procedure na verwijzing ik nog het volgende op.
3.16 Zie ik het goed, dan heeft het hof geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn geworden, maar is het daarvan veronderstellenderwijs uitgegaan bij zijn toepassing van de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Grief 18 van [eiseres] kwam immers op tegen het oordeel van de rechtbank, dat [eiseres] niet heeft gesteld hoe haar voorwaarden van toepassing zijn geworden (rov. 8.1). In rov. 8.2 (2e volzin) brengt het hof slechts tot uitdrukking dat [eiseres] heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Voor het overige staat rov. 8.2 in de sleutel van de toets aan de artikelne 6:233 sub b jo 6:234 BW. Het hof is niet ingegaan op de stelling van Dealkent, genoemd bij 3.5, 1e gedachtestreepje, dat de algemene Voorwaarden van [A] BV geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing zijn. Na verwijzing zal dit alsnog beoordeeld dienen te worden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorheen genaamd [A] B.V.
2 Laatstelijk per 1 januari 2012 door de verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Stb. 2011, 500 (tekst) en 592 (inwerkingtreding), waarbij de verwijzing naar artikel 6:230c BW weer werd toegevoegd. Zie daaromtrent ook HR 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ 2011/571 m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.4.2.
3 Een vergelijkbare discussie speelt ten aanzien van de vraag of via de band van de totstandkoming rekening kan worden gehouden met de (verrassende) aard van een beding in de algemene voorwaarden, zoals naar oud recht HR 20 november 1981, LJN AG4267, NJ 1982/517 (Holleman/De Klerk) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo). Artikel 6:232 BW Pro beoogt die discussie buiten de sfeer van de totstandkoming te houden omdat artikel 6:233 sub a BW Pro (resp. 6:248 lid 2 BW) daarvoor een regeling biedt. Zie daarover T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden), 2007, p. 29-31 en 32-33; R.H.C. Jongeneel, 'Algemene vernietigingsgronden; de open norm', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 134.
4 BHG 31 oktober 2001, VII ZR 60/01, te raadplegen via www.bundesgerichtshof.de.
5 Zie R.H.C. Jongeneel, 'Gebondenheid', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 123-124; J.G.J. Rinkes en M.L. Hendrikse, 'Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), a.w., p. 181-182; T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, 'De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?', Contracteren 2010/1 met reactie van S.A. Kruisinga op p. 107-111.
6 Bijvoorbeeld Rb. Zutphen 14 januari 2009, LJN BI8528, NJF 2009/244; Rb. Utrecht 21 januari 2009, LJN BH0723, NJF 2009/14; Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416. Zie in andere zin: Rb. Arnhem 10 februari 2010, LJN BL4484. Vgl. voorts Hof 's-Hertogenbosch 12 september 2006, LJN BG9297, S&S 2007/101 en Rb. Rotterdam, 19 december 2002, LJN AO0205, S&S 2003/141.
7 H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 37.
8 Zie Schelhaas, a.w., p. 38.
9 Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2009, S&S 2011/41 (reparatieopdracht); Hof 's-Gravenhage 27 januari 2009, LJN BH1446, S&S 2009/60, rov. 17 (expeditie); Rb. Amsterdam 17 mei 2006, LJN BB8791, S&S 2007/125, rov. 5.4.3 (opslag); Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BB0590, S&S 2008/95 (diverse werkzaamheden als het verrichten van douanediensten, vervoer van containers uit zeehaven naar loods, het uitladen van containers en opslag in afwachting van doorvervoer); Rb. Rotterdam 28 januari 2004, LJN AT6349, S&S 2005/46 (opdracht tot reiniging); Rb. Rotterdam 11 februari 2004, LJN AU05662, S&S 2005/81, rov. 5.5 (opdracht tot vergruizen); Rb. Amsterdam 15 oktober 2003, LJN AR7138, S&S 2004/111 (opdracht tot testen van dekkranen).
10 Artikel 2:104 PECL Pro bepaalt: "(1) Contract terms which have not been individually negotiated may be invoked against a party who did not know of them only if the party invoking them took reasonable steps to bring them to the other party's attention before or when the contract was concluded. (2) Terms are not brought appropriately to a party's attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the document."
11 Artikel II.-9:103 DCFR bepaalt: "(1) terms supplied by one party and not individually negotiated may be invoked against a party only if the pother party was aware of them, or if teh party supplying the terms took reasonable steps to draw the other party's attention to them, before or when the contract was concluded. (...) (3) For the purposes of this Article (...) (b) terms are not brought sufficiently to the other arty's attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the document."
12 HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. Jac. Hijma (Geurtzen/Kampstaal).
13 Zie O. Lando en H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag: Kluwer Law International 2000, p. 149-150; W. Schrama in: D. Busch e.a. (red.) The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Den Haag: Kluwer Law International 2002, p. 90-91; Ch. Von Bar en E. Clive, DCFR Full Edition, Munich: Sellier 2009, p. 588-591.
14 COM (2011) 635 def., Bijlage I. Artikel 70 bepaalt Pro: "1. Voorwaarden van een overeenkomst die door een partij zijn bedongen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 7, kunnen alleen tegen de wederpartij worden ingeroepen wanneer die partij daarvan op de hoogte was of wanneer de partij die de voorwaarden heeft bedongen, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze vóór of bij het sluiten van de overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. 2. Voor de toepassing van dit artikel, is, in betrekkingen tussen een handelaar en een consument, enkel de verwijzing naar de voorwaarden van de overeenkomst in een schriftelijke overeenkomst onvoldoende om deze voorwaarden onder de aandacht van de consument te brengen, zelfs niet wanneer die consument de overeenkomst ondertekent."
Dit strookt met artikel 71 van Pro de Feasibility Study in de versie van 19 augustus 2011 (te vinden op http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf), die is opgesteld door een 'expert group' in opdracht van de Europese Commissie ten behoeve van de formulering van het GEKR. Artikel 86 van Pro de eerste versie van 3 mei 2011 van deze Study (te vinden op http://ec.europa.eu/justice/contract/expert-group/index_en.htm) maakte een dergelijk onderscheid ook, toen nog in het kader van de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen.
15 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1807; MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1811. Op deze regeling is de nodige kritiek geuit. Zie bijv. H. Duintjer Tebbens, 'Statutory controls on standard terms employed in an international cotext: is the cure worse than the disease?', in: L. Erades (red.), Essays on international & comparative law in honour of Judge Erades, Den Haag: Nijhoff 1983, p. 45; J.W. Westenberg, 'Een scope-rule met een Januskop. Artikel 6.5.2A.13 NBW onder de loep', NJB 1987, p. 461 e.v.; W.J. Slagter, 'IPR-aspecten bij grensoverschrijdend contracteren', in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de Internationale Praktijk, Deventer: Kluwer 1994, p. 16-17; R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p. 115; H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.
16 MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816; ook A.S. Hartkamp, 'Internationale overeenkomsten en nieuw dwingend recht', in: D.H. Beukenhorst e.a. (red.), Offerhauskring vijfentwintig jaar, Deventer: Kluwer 1987, p. 96; C.A.M. van de Paverd, 'Algemene voorwaarden in internationaal verband', in: Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 171; P.H.L.M. Kuypers, 'Enige aspecten van internationaal privaatrecht bij het opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden', in: WPNR 6059 (1994), p. 594; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint B.V. 1995, p. 229; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss. EUR), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 199-200; Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 511.
17 Cassatiedagvaarding p. 5 onder (i); schriftelijke toelichting zijdens Dealkent p. 1, 3e alinea.