Conclusie
Zaak 11/03527
Mr. P. Vlas
Zitting, 6 april 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Auto-Campingsport Deurne B.V.
(hierna: Auto-Campingsport Deurne)
In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv Pro tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiseres] en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als '[eiseres]' en '[verweerster]'):
'(...) verbiedt [eiseres] de handelsnaam '[A]' te voeren;
veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [eiseres], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.
Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.
1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [eiseres] betekend.
1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [eiseres] ([B] V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.
1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en [eiseres] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "[A]". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [eiseres] aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.
1.5 Op de website www.detelefoongids.nl had [eiseres] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: '[C]' of '[D]'. [Eiseres] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.
1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.
1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [eiseres] op de voet van art. 438 lid 2 Rv Pro een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.
1.8 In eerste aanleg vordert [eiseres] - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. Auto-Campingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne(2) dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).
1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.
1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).
1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.12-4.20). Het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd.
1.12 Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
'4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv Pro expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'
2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2 Rv Pro de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW Pro, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv Pro, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.
2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van Pro de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van Pro de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.(3)
2.4 In art. 7 van Pro de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van Pro de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.(4) De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. (5)
2.5 Het tweede lid van art. 7 van Pro de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.(6) In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het Pro volgende opgemerkt:
'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat Pro faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan surséance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.(7)
2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige Pro wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige Pro wet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv Pro tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.
2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv Pro voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).(8) In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv Pro een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art. 438 Rv Pro) is gebaseerd.(9) Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv wordt aangemerkt.(10) Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv Pro als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv Pro de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.
2.8 Art. 7 van Pro de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.
2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.
2 Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat Auto-Campingsport Deurne jegens [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne.
3 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.
4 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.
5 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.
6 Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden Pro 2 en 3 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en Pro 321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).
7 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.
8 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 vóór HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.
9 Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april 2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten.
10 Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov. 4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.