Conclusie
Rolnr. 10/05431
Mr M.H. Wissink
Zitting: 30 maart 2012
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(hierna [eisers])
tegen
[Verweerder]
Deze zaak gaat over de vraag wie partij is bij een koop/aannemingsovereenkomst.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Amsterdam is vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.11 van haar vonnis van 14 januari 2009.(1) De procedure in eerste aanleg is van de zijde van eisers door meer partijen gevoerd, die niet in het hoger beroep zijn betrokken. De rechtbank heeft alle eisers tezamen aangeduid met [eiser] c.s. Daar waar in cassatie wordt verwezen naar de procedure in eerste aanleg, zal eveneens de aanduiding [eiser] c.s. worden gebruikt.
1.2 Tussen Residentie Park Laura B.V. i.o. (hierna RPL B.V. i.o.) enerzijds als verkoper en [eiser] c.s. anderzijds zijn koop/aanneemovereenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot appartementen in het pand [a-straat 1-12] te [plaats]. Dit waren de volgende overeenkomsten:
- een koop/aanneemovereenkomst van [eisers] met RPL B.V. i.o. van 2 november 1998;
- een koop/aanneemovereenkomst van [betrokkene 1 en 2] met RPL B.V. i.o. van 1 maart 1999, respectievelijk 9 april 1999;
- een koop/aanneemovereenkomst van [betrokkene 3 en 4] met RPL B.V. i.o. van 14 april 1999.
In deze overeenkomsten is de verkoper als volgt aangeduid:
"Residentie Park Laura B.V. i.o., [adres], tel. [nummer], vertegenwoordigd door de directeuren [verweerder], geboren op [geboortedatum].1944 te [geboorteplaats] en [betrokkene 5], geboren op [geboortedatum].1942 te [geboorteplaats] of nader te noemen Meester."
De handtekeningen van [verweerder] en [betrokkene 5] staan onder elk van deze overeenkomsten. De overeenkomsten bevatten elk in artikel 12 een Pro arbitraal beding.
1.3 Elk van de onder 1.2 genoemde koop/aanneemovereenkomsten is gevolgd door een notariële overdrachtsakte, waarin als verkoper is vermeld Résidence Park Laura B.V. (hierna: RPL B.V.).
1.4 RPL B.V. heeft op haar briefpapier termijnfacturen gestuurd aan [eiser] c.s. uit hoofde van de onder 1.2 genoemde overeenkomsten, welke door [eiser] c.s. steeds zijn voldaan op de bankrekening van RPL B.V.
1.5 RPL B.V. is opgericht op 30 juli 1998 en is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven op 12 augustus 1998.
1.6 Oorspronkelijk waren [betrokkene 5] en [verweerder] aandeelhouders van RPL B.V., op 8 oktober 1999 heeft [verweerder] zijn aandelen verkocht en overgedragen aan [betrokkene 5].
1.7 RPL B.V. heeft aannemer [betrokkene 6] opdracht gegeven voor de bouw van (onder andere) de appartementen genoemd onder 1.2 in de zomer van 1999. Aannemer [betrokkene 6] heeft bouwwerkzaamheden verricht tot oktober 2000. Op dat moment staakte hij de bouwwerkzaamheden wegens betalingsachterstand van RPL B.V. De bouw was toen nog niet voltooid en de opleveringsdatum was verstreken.
1.8 Tussen [eiser] c.s. enerzijds en anderzijds [verweerder] en [betrokkene 5], RPL B.V. i.o. en RPL B.V. heeft een procedure plaatsgevonden bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in eerste instantie en in appel. Deze zaak staat bij de Raad voor de arbitrage bekend als [eiser] c.s. contra [betrokkene 5] c.s. met nummer 24165.
In deze procedure vordert [eiser] c.s. kort gezegd betaling van [betrokkene 5] c.s. van schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de uit de koop/aanneemovereenkomsten voortvloeiende verbintenissen.
1.9 [Verweerder] heeft zich in deze arbitrageprocedure primair op het standpunt gesteld dat de arbiters onbevoegd zijn omdat met hem geen geldige overeenkomst van arbitrage is overeengekomen. De arbiters hebben dit verweer verworpen. De arbiters hebben de volgende vonnissen gewezen:
- incidenteel vonnis van 21 november 2002
- incidenteel vonnis in hoger beroep van 2 juli 2004
- vonnis in eerste aanleg van 17 mei 2006
- vonnis in hoger beroep van 13 juni 2008.
In laatstgenoemd vonnis is [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] van € 54.975,47, aan [betrokkene 3] van € 61.782,18, aan [betrokkene 1] van € 77.664,47 en aan de VvE [a-straat 1-12] van € 5000, telkens met wettelijke rente alsmede van € 1.447,57 voor de kosten van het arbitrale geding.
[Betrokkene 5] en RPL B.V. zijn hoofdelijk tot betaling van dezelfde bedragen veroordeeld, maar bieden geen verhaal.
1.10 Een schriftelijke verklaring van [betrokkene 7], gedateerd 26 februari 2004 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
"Geachte [verweerder],
Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud op 18 februari jl. deel ik u het volgende mede:
U liet mij weten dat u door een aantal kopers van appartementen aan de [a-straat] in een procedure bent betrokken, in welke procedure is gesteld dat u als vennoot van de VOF Residence Park Laura BV i.o. in de periode 1998/1999 koop- aannemingsovereenkomsten heeft gesloten en u om die reden privé aansprakelijk wordt gehouden.
In genoemde periode was ik werkzaam bij u als secretaresse in welke functie ik ondermeer koopovereenkomsten voorbereidde, uitwerkte en met behulp van de computer op papier bracht.
Ik heb zowel voor Villa Pierre BV als voor Residence Park Laura BV diverse koopaannemingsovereenkomsten opgesteld en in de computer opgeslagen. In de beginperiode van Residence Park Laura BV, begin 1998, toen de vennootschap nog in oprichting was heb ik een concept koopaannemingsovereenkomst opgesteld aan de hand van een model dat al vaker door u was gebruikt en heb toen in de plaats van "Residence" de Nederlandse vertaling "Residentie" in de conceptovereenkomst vermeld. Ik heb daar niet bij stil gestaan omdat vaker gesproken werd over de "Residentie" aan de [a-straat].
Kennelijk is die verschrijving u ook niet opgevallen toen enige tijd later diverse koopaannemingsovereenkomsten werden ingevuld met de namen van de kopers. Ook ik heb niet gekeken of de naam van de vennootschap juist was geschreven.
De naam "Residentie Park Laura BV i.o." stond in de conceptovereenkomst en ik lette meer op de variabele gegevens die in het concept moesten worden opgenomen zoals de namen van de kopers, de koopprijs etc..
Mij is bekend dat u samen met [betrokkene 5] betrokken bent geweest bij de oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Residence Park Laura BV".
Verder is mij bekend dat in de periode 1998/1999 door u en [betrokkene 5] naast "Residence Park Laura" en "Villa Pierre" geen andere vennootschap is opgericht met betrekking tot de ontwikkeling en verkoop van de 2 appartementencomplexen aan de [a-straat].
"Residentie Park Laura BV i.o." berust in feite op een verschrijving van mij in de eerste concept koopaannemingsovereenkomst die ik opmaakte en in het bestand van de computer opsloeg. Nadien heb ik dat model diverse malen gebruikt, zonder acht te slaan op de juiste benaming "Residence Park Laura BV i.o.
Enige tijd later, naar ik mij herinner medio 1998, werden de statuten van deze vennootschap bij de notaris verleden en werd de toevoeging "i.o." in feite overbodig.
Desalniettemin is deze toevoeging nog gedurende langere tijd in de koopaannemingsovereenkomsten blijven staan."
1.11 Met betrekking tot het appartementencomplex Park Laura is een verkoopfolder vervaardigd, waarin RPL B.V. als initiatiefnemer wordt vermeld; [verweerder] Onroerend Goed wordt vermeld onder de kopjes Projectontwikkeling en Verhuur/verkoop.
1.12 Ter comparitie van partijen gehouden op 15 oktober 2008 zijn onder andere de volgende verklaringen afgelegd.
"[Eiser 1] verklaart als volgt:
[Verweerder] is bij mij thuis geweest. Hij heeft mij een appartement verkocht. Hij was er heel enthousiast over. Hij zei dat hij er zelf ook ging wonen. U vraagt mij of mij is opgevallen dat het koop/aannemingscontract stond op naam van een B.V. in oprichting. Dat is mij niet opgevallen. U vraagt mij of mij is opgevallen dat de facturen op naam van RPL B.V. stonden. Ik heb mij daar wel over verbaasd. Ik heb daar verder geen aandacht aan besteed. Ik was blij dat de bouw was gestart. Ik heb het appartement gekocht van [verweerder]. Ik zou er na acht maanden in kunnen, maar dat zijn 28 maanden geworden. Toen ik kocht was er nog geen bouwvergunning.
[Betrokkene 3] verklaart als volgt:
In mijn geval is het eigenlijk hetzelfde gegaan als bij [eiser 1]. Ook bij mij is [verweerder] thuis geweest. Hij is bekend als een grote partij. Hij had ook een mooie folder. Ik heb hem gevraagd of de GIW-garantie van toepassing zou zijn. Hij zei dat dat natuurlijk zo was. Het is mij niet opgevallen dat de koop/aanneemovereenkomst stond op naam van Residentie Park Laura in oprichting. U vraagt of ik heb gezien dat de facturen stonden op naam van RPL B.V. Ik dacht, dat zal wel van [verweerder] zijn. Ik heb het betaald op basis van goed vertrouwen."
2. Procesverloop
2.1 [Verweerder] heeft op 11 juli 2008 [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd (i) vernietiging van de onder 1.9 genoemde arbitrale vonnissen gewezen door de Raad van Arbitrage, (ii) een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. aan de genoemde arbitrale vonnissen geen rechten jegens [verweerder] kunnen ontlenen, (iii) [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [verweerder] (terug) te betalen al hetgeen ter uitvoering van de bedoelde arbitrale vorderingen door of namens [verweerder] aan [eiser] c.s. is voldaan en (iv) [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan [verweerder] van in totaal € 65.152,32 (bestaande uit een bedrag van € 8.500,- ter voldoening van door [verweerder] aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw betaalde waarborgsommen, een bedrag van € 52.950,32 ter vergoeding van door [verweerder] gemaakte kosten van juridische bijstand in de arbitrageprocedure en kosten voor het stellen van de vereiste contra bankgarantie ad € 3.702,-). [Verweerder] heeft, onder verwijzing naar artikel 1065 lid 1 sub a en Pro b Rv, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de arbiters zich ten onrechte bevoegd hebben verklaard, omdat hij persoonlijk geen contractspartij was bij de koop/aannemingsovereenkomsten en dus ook niet is gebonden aan het daarin opgenomen arbitraal beding. [Eiser] c.s. hebben de vorderingen betwist.
2.2 Nadat een comparitie van partijen is gehouden, heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 14 januari 2009, kort gezegd, (i) de genoemde vonnissen van de Raad van Arbitrage voor de Bouw vernietigd in zoverre [verweerder] in die vonnissen wordt veroordeeld jegens [eiser] c.s.; (ii) [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld om terug te betalen hetgeen [verweerder] uit hoofde van de arbitrale vonnissen heeft betaald; (iii) [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 65.152,32.
2.3 [Eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis (de overige procespartijen uit eerste aanleg zijn niet betrokken bij deze appelprocedure) en, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen.
2.4 Bij arrest van 15 juni 2010 heeft het hof Amsterdam:
- het vonnis vernietigd voor zover dit vonnis is gewezen tussen [verweerder] als eiser en [eisers] als gedaagden en voor zover zij veroordeeld zijn tot een betaling van € 65.152,32;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerder] om [eisers] te veroordelen tot betaling van € 8.500,- (aan waarborgsommen) en € 52.950,32 (aan kosten van juridische bijstand in de arbitrageprocedure) alsnog afgewezen en het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige bekrachtigd.
2.5 [Eisers] hebben tijdig, bij dagvaarding van 15 september 2010, cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.(2)
2.6 De procedure is enige tijd geschorst geweest in verband met de schorsing van voorheen de advocaat van de eisende partij.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Middel I richt zich (met uitzondering van onderdeel 1.7) tegen rov. 3.5.1. Hierin heeft het hof geconcludeerd dat als wederpartij van [eisers] bij de koop/aanneemovereenkomst heeft te gelden Residence Park Laura B.V. (9e volzin).
3.2 De onderdelen 1.1 en 1.8 bevatten geen zelfstandige klachten.
3.3 Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag, omdat het hof de omstandigheid dat in de verkoopfolder de Residence Park Laura B.V. als initiatiefnemer staat vermeld niet heeft meegewogen in rov. 3.5.1.
3.4 De onderdelen 1.2, 1.4, 1.5 en 1.6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ertoe, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat de Residentie Park Laura B.V. i.o. en de Residence Park Laura B.V. naast elkaar kunnen bestaan en hebben bestaan.
Daartoe wordt gewezen op de ondertekening van de koop/aannemingsovereenkomst (1.2), het verschil in naam (1.4), het tijdsaspect en de vermelding in de notariële overdrachtsakte (1.5) en de omstandigheid dat de koop/aannemingsovereenkomst ook verwijst naar een "nader te noemen meester" (1.6).
3.5 In deze zaak is getwist over de vraag of Residentie Park Laura B.V. i.o. en Residence Park Laura B.V. van elkaar moeten worden onderscheiden.
Het hof heeft in rov. 3.5.1 geoordeeld dat er ten tijde van het sluiten van de koop/aannemingsovereenkomst geen besloten vennootschap in oprichting meer bestond, maar slechts een reeds opgerichte vennootschap (3e volzin). Het heeft voorts geoordeeld dat de vennootschap in oprichting dezelfde vennootschap is als de definitief opgerichte vennootschap Residence Park Laura B.V. (5e volzin).
De mogelijkheid dat de Residentie Park Laura B.V. i.o. en de Residence Park Laura B.V. naast elkaar kunnen bestaan heeft het hof derhalve niet miskend, maar juist onderzocht. Het heeft geoordeeld dat zij niet naast elkaar hebben bestaan. In dat verband heeft het hof in zijn motivering aandacht besteed aan de argumenten die in de onderdelen 1.2, 1.4, 1.5 en 1.6 worden herhaald (zie in het bijzonder de 4e, 6e, 7e en 10e volzin).
Het oordeel van het hof berust op een aan het hof voorbehouden afweging van de relevante feiten en omstandigheden. Die afweging kan in cassatie niet worden overgedaan. Het hof heeft deze oordelen afdoende en begrijpelijk gemotiveerd.
3.6 Onderdeel 1.7 richt zich tegen de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 4. Betoogd wordt dat het bewijsaanbod dragend was, immers zich verzette tegen de aanname van het hof omtrent de schriftelijke verklaring van de secretaresse dat sprake is geweest van een verschrijving.(3)
3.7 De klacht faalt, omdat zij miskent dat het hof in rov. 4 het bewijsaanbod, voor zover het al dragend was, óók heeft verworpen omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen.
3.8 Ten overvloede merk ik over dit laatste aspect nog het volgende op.
Het hof overweegt in rov. 3.5.1 onder meer (i) dat in de overdrachtsakte Residence Park Laura B.V. wordt aangeduid als verkoper en dat in die akte wordt verwezen naar de koop/aannemingsovereenkomst (6e volzin) en (ii) dat het in de akte van de koop/aannemingsovereenkomst om een kennelijke verschrijving gaat en bij vergissing de woorden Residentie Park Laura B.V. i.o. zijn blijven staan (7e volzin). Dat laatste oordeel steunt blijkens de 7e volzin "mede" op de verklaring van de secretaresse. In rov. 3.5.1, 8e volzin - als zodanig door het middel niet bestreden - overweegt het hof dat [eisers] verder geen argumenten hebben aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.
De verwerping van het bewijsaanbod in rov. 4 moet worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 3.5.1. Hieruit blijkt dat het hof enerzijds de relevante argumenten die pleiten voor het standpunt van [eisers] heeft gewogen en te licht bevonden, en er anderzijds geen argumenten zijn aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.
Naar het oordeel van het hof hebben [eisers] dus te weinig concrete omstandigheden gesteld om te gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [verweerder] dat de opname van de woorden Residentie Park Laura B.V. i.o. in de koop/aannemingsovereenkomst berust op een vergissing. In dat geval wordt niet aan bewijs toegekomen. Om deze reden kon het hof een bewijsaanbod passeren.
3.9 Middel I faalt derhalve.
3.10 Middel II richt zich (met uitzondering van onderdeel 2.5) tegen rov. 3.5.2. Hierin komt het hof tot een ontkennende beantwoording van de vraag of [verweerder] zich persoonlijk aan het arbitragebeding en de overige verplichtingen uit de koop/aannemingsovereenkomst heeft verbonden.
3.11 De onderdelen 2.1 en 2.6 bevatten geen zelfstandige klachten.
3.12 Onderdeel 2.2 klaagt over het feit dat het hof niet of onvoldoende heeft meegewogen in welke rollen [verweerder] bij de koop/aannemingsovereenkomst is betrokken, kennelijk met als doel te klagen dat hieruit volgt dat [verweerder] wel partij is bij het arbitraal beding als neergelegd in de koop/aannemingsovereenkomst.
3.13 Het hof heeft deze omstandigheden echter uitdrukkelijk meegewogen in rov. 3.5.2, zonder daaruit te concluderen dat [verweerder] persoonlijk gebonden is aan het arbitraal beding. Het hof constateert daarbij terecht dat een vennootschap zich slechts door middel van een natuurlijk persoon kan presenteren (8e volzin). Het hof oordeelt dat [verweerder] in de rollen die hij vervulde niet optrad namens zichzelf (4e en 12e volzin).
Ook deze oordelen berusten op een aan het hof voorbehouden afweging van de relevante feiten en omstandigheden. Zij zijn afdoende en begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het middel nog enkele andere rollen opsomt die [verweerder] heeft vervuld en die niet zijn genoemd door het hof in rov. 3.5.2, moet worden opgemerkt dat deze niet relevant zijn voor de vraag of [verweerder] partij is (geworden) bij de koop/aannemingsovereenkomst.
3.14 In onderdeel 2.3 wordt gewezen op de tekst van de koop/aannemingsovereenkomst waarin staat dat gehandeld wordt vanuit een B.V. i.o., waarbij ook de bestuurders [verweerder] en [betrokkene 5] worden genoemd. Omdat de B.V. i.o. niet is opgericht, moet hieruit worden afgeleid dat [verweerder] en [betrokkene 5] persoonlijk gebonden blijven aan het arbitraal beding.
3.15 Dit onderdeel faalt op de gronden als genoemd onder 3.5. Het hof kon in rov. 3.5.1 oordelen dat bij vergissing de woorden Residentie Park Laura B.V. i.o. zijn blijven staan en dat als wederpartij van [eisers] de Residence Park Laura B.V. heeft te gelden. Hieruit volgt dat [verweerder] in beginsel niet persoonlijk gebonden is aan het arbitraal beding. In rov. 3.5.2 kon het hof oordelen, kort gezegd, dat uit de verschillende rollen die [verweerder] heeft vervuld redelijkerwijs door [eisers] niet kon worden afgeleid dat [verweerder] (eventueel: ook) op eigen naam bedoelde te handelen en zich aldus persoonlijk bedoelde te binden aan het arbitraal beding uit de koop/aannemingsovereenkomst.
3.16 In onderdeel 2.4 wordt gewezen op artikel 1053 Rv Pro waarin is neergelegd dat een scheidsgerecht bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt. Het verbindt daaraan de gedachte dat de gebondenheid van [verweerder] aan de koop/aannemingsovereenkomst diens gebondenheid aan het arbitraal beding meebrengt.
3.17 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [verweerder] persoonlijk gebonden was de koop/aannemingsovereenkomst. Uit rov. 3.5.2 blijkt juist het tegenovergestelde oordeel.
3.18 Onderdeel 2.5 is identiek aan onderdeel 1.7 en faalt om de bij 3.7 en 3.8 aangegeven redenen.
3.19 Middel II faalt derhalve.
3.20 Nu de middelen om de bovenstaande redenen moeten falen, zou Uw Raad de middelen met toepassing van artikel 81 RO Pro kunnen verwerpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Tegen rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2009 is gegriefd. Het hof Amsterdam heeft deze grief verworpen in rov. 3.5.3 van zijn arrest van 15 juni 2010. In cassatie wordt hier niet tegen opgekomen, zodat ook dit feit - hierna bij 1.4 vermeld - vast staat. Het hof geeft een verkort feitenrelaas onder rov. 3.1.1 tot en met 3.1.7.
2 Er is geen schriftelijke toelichting ingediend.
3 Het bewijsaanbod in de MvG op p. 11 luidde als volgt: "Voor zover het gerechtshof oordeelt dat [eiser] c.s. enige bewijslast dragen, bieden zij aan hun stellingen te bewijzen door het horen van getuigen. Met name kunnen worden gehoord het [betrokkene 1 en 2], [betrokkene 3 en 4], [betrokkene 8 en 9] en [betrokkene 10]. Dit aanbod geldt onder andere, maar niet uitsluitend de volgende stellingen:
- Dat er geen sprake was van een vergissing in de respectievelijke koop/aannemingsovereenkomsten
- Dat [eiser] c.s. zich zo snel als mogelijk tot [verweerder] in persoon hebben gewend".